Sentencia CIVIL Nº 485/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 1291/2019 de 28 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 1291/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 127/2018

PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ

S E N T E N C I A Nº 485

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

MAGISTRADAS

Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA

Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ

Granada 28 de junio de 2021

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 1291/2019, en los autos de juicio ordinario nº 127/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Cecilio, representado por la procuradora Dª Clara Fernández Payán y defendido por el letrado D. Miguel Ángel Fernández Martínez; contra Bankia S.A.,representado por el procurador D. José Cecilio Castillo González y defendido por el letrado D. Samuel Tronchoni Ramos.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 13 de septiembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda formulada por D. Cecilio contra Bankia S.A. debo absolver y absuelvo a la mencionada demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 26 de diciembre de 2019 y formado rollo, por providencia de 18 de noviembre de 2020 se señaló para votación y fallo el día 24 de junio de 2020, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO:En la demanda presentada el 8 de enero de 2018 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario de fecha 28 de abril de 2011 y del contrato privado de 5 de diciembre de 2013, solicitando que se condene a la entidad demandada a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la citada cláusula y del periodo fijo pactado en el contrato privado y al recálculo de cantidades. Asimismo, solicita la declaración de nulidad de la cláusula de gastos condenando a la demandada al abono de las cantidades abonadas en concepto de registro, notaría, gestoría e IAJD.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al considerar, en primer lugar, que la cláusula suelo impugnada nunca fue aplicada por lo que aprecia una patente falta de interés jurídico, declara la validez del contrato privado y aprecia la excepción de falta de legitimación pasiva respecto a la cláusula de gastos

Frente a dicha resolución, la parte actora interpone recurso de apelación alegando la infracción de la normativa de consumidores y discrepando respecto a la apreciación de la falta de interés jurídico, la validez del contrato de privado y la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva respecto a la cláusula de gastos.

La parte demandada-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La primera cuestión controvertida es la apreciación por la juzgadora de instancia de la inexistencia de interés legítimo de la parte demandante en solicitar la nulidad de una cláusula suelo que nunca llegó a aplicarse pues el certificado de subrogación y novación contenía un tipo mínimo del 2,5%

En el caso de autos, no se comparten las conclusiones alcanzadas por la magistrada a quo, un examen de la prueba practicada nos lleva a la conclusión de que, si bien en el certificado de concesión se fijó un tipo mínimo del 2,5%, en la escritura se protocolizó un anexo a este certificado en el que se establecía que el tipo de interés mínimo era el 3% y que no se tendría en cuenta el indicado en el certificado adjunto. Si la entidad financiera ha aplicado un 2,5%, se trata de una actuación unilateral, desconociéndose si se debe a un error contable, lo que resulta evidente es que no lo ha hecho en aplicación de una modificación de la cláusula suelo impugnada.

En consecuencia, estando vigente la cláusula suelo impugnada procede analizar las cuestiones planteadas en la instancia, esto es, si constituye una condición general de la contratación y si supera el doble control de transparencia.

En primer lugar, para resolver la cuestión la cuestión relativa al carácter negociado de la cláusula impugnada debemos de partir de la STS de 29 de noviembre de 2017 que sintetiza la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la materia de la siguiente forma:

a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.'

No puede considerase suficiente para entender que la cláusula suelo es negociada el simple hecho de que se haya modificado el tipo mínimo respecto al previsto en la escritura de préstamo al promotor. Así lo entiende, entre otras la STS nº 519/2918 de 20 de septiembre: ' Resulta contradictorio que en el razonamiento de la sentencia recurrida se acepte que Caixabank no informara sobre la existencia de la cláusula suelo a los compradores de la vivienda que se subrogaban en el préstamo hipotecario concertado por el promotor porque no intervino en la misma y solo la consintió, y se afirme asimismo que la cláusula suelo fue negociada porque en la escritura de subrogación hubo una minoración del suelo, del 4,70% al 3,95%.

Como hemos afirmado en ocasiones anteriores, este dato, por sí solo, no supone que la cláusula haya sido negociada. El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece en su art. 82.2 una presunción de no negociación de las cláusulas de los contratos celebrados por los empresarios con los consumidores. Sin ningún otro dato, el hecho de que en septiembre de 2009 se rebajara el suelo fijado años atrás, no tiene otra significación que la adaptación por la entidad bancaria del tipo mínimo a la evolución de los tipos de interés para que este no resultara desproporcionadamente elevado con relación a las circunstancias existentes en ese momento y, en concreto, respecto del tipo de interés variable fijado en el préstamo (Euribor más un punto porcentual)'.

En consecuencia, dado que la entidad financiera no ha desarrollado un mínimo esfuerzo probatorio destinado a justificar que la cláusula impugnada y prerredactada por la entidad no estaba destinada a ser incluida en una pluralidad de ofertas de contrato, en modo alguno puede concluirse que haya sido negociada por el prestatario, por lo que debe afirmarse que se trata de una condición general de la contratación.

Partiendo del carácter de condición general de la contratación de las cláusulas impugnadas, en el caso de autos, si bien la redacción de las cláusulas es clara, no puede entenderse superado el segundo control de transparencia material y comprensibilidad real en los términos establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

Las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

La entidad financiera demandada no justifica la entrega a los prestatarios de ningún tipo de información precontractual. Como recuerdan las SSTS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018, con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo.

Por otro lado, tampoco se ha acreditado cual fue la información recibida por el prestatario acerca del alcance de la cláusula suelo impugnada. En este sentido, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, considera que la declaración de empleados de la entidad no es suficiente para dar por acreditado el cumplimiento de la obligación de informar al estar ' obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'.

Por todo lo expuesto, y en la medida que concurren cinco de los seis signos reveladores de la falta de transparencia de las cláusulas suelo establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013 (la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, la ausencia de simulaciones de escenarios diversos y la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad) ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente a los demandantes de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.

No habiendo superado la cláusula impugnada el segundo filtro de transparencia establecido por la jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo, procede declarar la nulidad de la cláusula limitativa del interés variable que se contiene en la escritura pública autorizada por el Notario de Granada D. Alberto García-Valdecasas Fernández con nº de procolo 983 el 28 de abril de 2011

Conforme a la doctrina fijada en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 posteriormente asumida por la STS de 24 de febrero de 2015, la consecuencia de la nulidad de las cláusulas suelo debe ser la restitución a la parte actora de las cantidades que se hubiesen cobrado en exceso respecto al interés variable pactado como consecuencia de la cláusula declarada nula más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

TERCERO.-El siguiente de los pronunciamientos impugnados en el recurso de apelación de la actora es el relativo a la declaración de validez del contrato privado suscrito por las partes el 5 de diciembre de 2013 por el que se modificaba el tipo de interés, aplicando un tipo fijo del 2,5% hasta el mes de abril de 2016 y, a partir de este momento, se suprimía el tipo mínimo.

La parte actora sostiene que no es transparente y que, en todo caso, el contrato privado no tiene eficacia convalidante. Esta sala conviene con la demandante en que, en la medida que no se incluye un pacto transaccional por el que se renuncie al ejercicio de la acción de nulidad a cambio de la supresión o disminución del tipo mínimo aplicable al préstamo, en ningún caso podemos apreciar que estemos ante un acto inequívoco expresivo de la voluntad de convalidación o confirmación de tal estipulación. Por tanto, la mera existencia de un pacto para la supresión o rebaja de la cláusula suelo, no impide que pueda declararse la nulidad de pleno derecho desde su concertación inicial, sin que tal convenio permita convalidar la estipulación.

Ahora bien, no cuestionándose que las cláusulas del contrato privado aportado junto a la contestación a la demanda están prerredactadas por la entidad financiera, para declarar la ineficacia del contrato la parte actora debería haber invocado las razones que determinan que el acuerdo no sea transparente, pues el hecho de que la cláusula fuera impuesta no implica per se que incumpla los requisitos de transparencia y ningún problema de comprensión puede apreciarse en la fijación de un tipo de interés fijo del 2,5 % durante un determinado periodo de tiempo y la supresión a partir de entonces del tipo mínimo. En este sentido se ha pronunciado la reciente STS de 13 de septiembre de 2018 en el que se hace constar que la declaración de nulidad de una cláusula suelo '...sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado'.

En consecuencia, procede confirmar la decisión adoptada en la instancia debiéndose acordar la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo declarada nula hasta la firma del contrato de modificación de condiciones financieras firmado en diciembre de 2013

CUARTO.-En la resolución recurrida se concluye que la entidad financiera demandada no participó en la redacción de la cláusula de gastos impugnada al encontrarnos ante una escritura de compraventa con subrogación. Es cierto que la cláusula a la que se hace referencia en el hecho primero de la demanda es ajena a la entidad financiera pues se refiere a la operación de compraventa dado su propio tenor literal: ' Todos los gastos e impuestos y arbitrios que se deriven del otorgamiento de esta escritura, serán satisfechos por la parte compradora, incluso el impuesto del incremento del valor de los terrenos si procede' No obstante, la escritura se denomina 'Escritura de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario' remitiéndose la estipulación tercera a las condiciones del préstamo promotor en lo que no ha sido objeto de novación.

Tal y como se resolvió por esta sala en el rollo 1007/2018 '...de la propia posición en el proceso de la parte demandada, tal y como se desprende de su escrito de contestación, podemos apreciar que reconoce que se impuso a la prestataria los gastos de la novación, realmente conforme a lo señalado en la demanda. Por otra parte, aunque con dificultad, puede imputarse, del importe de las facturas aportadas, el gasto que corresponde a la novación, como a continuación veremos al examinar cada uno de los justificados'

Concurriendo las mismas circunstancias en el caso de autos, procede revocar la sentencia en cuanto estima la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad en relación con la pretensión de nulidad de la cláusula de gastos.

QUINTO.- Una vez desestimada la excepción de falta de legitimación pasiva procede analizar la validez de la estipulación de gastos de la escritura del promotor que se contenía en la cláusula G y que se aplicó por remisión a la escritura de préstamo al promotor en virtud de la cual se atribuían al prestatario todos los gastos originados por: ' tasación del inmueble; aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca; los impuestos de todo tipo que graven esta operación; la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos; la conservación del inmueble hipotecado así como del seguro de daños del mismo; el seguro de vida del prestatario cuando fuere aplicable; la ejecución judicial, incluidos los honorarios de Abogado y derechos de Procurador, en caso de incumplimiento'

Dado el tenor literal de la cláusula en la que se imputan al prestatario de manera indiscriminada, no hay duda de que infringe la normativa de consumidores por la que se consideran nulas por abusivas las condiciones generales, que impongan al consumidor los 'gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y ' el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007). Además, debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores un Usuarios de 2007, que establece que ' En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean

Por tanto, como esta sala ha resuelto de forma reiterada entre otras, por ser más reciente la sentencia de fecha 18 de octubre de 2018 (rollo 317/2018) debemos estimar el carácter abusivo de la atribución de los gastos de documentación y tramitación, gestoría, notario y registrador, ya que: ' La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada' ( STS de 21 de diciembre de 2015).

Los motivos jurídicos que avalan la nulidad de la cláusula que nos ocupa, en los términos establecidos por la STS de 23 de diciembre de 2015, provocan que deba declararse la nulidad de la cláusula relativa a gastos al imponer al consumidor, indebidamente y de modo abusivo, el pago de gastos de documentación y tramitación que por ley corresponden al empresario, así como el de Tributos indiscriminadamente, incluidos los que incumben al profesional

Por otra parte, debemos recordar, como la STS de 21 de diciembre de 2015 se dispuso: ' En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.'. Por tanto, debemos reiterar su carácter abusivo de la atribución de los gastos de notario y registrador ya que: 'La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada'.

Asimismo debe reseñarse que la contraprestación del consumidor al adelanto del dinero por la entidad financiera profesional, al margen de la obligación de restitución del principal, es el pago de intereses, que constituye realmente el precio del contrato, no la concertación de una garantía, dirigida a que se asegure el propósito de lucro de la entidad demandada, constituyéndose la hipoteca en garantía tanto del principal, reduciendo o evitando los riesgos de perdida inherentes al negocio, como de los intereses, garantizando la consecución de la ganancia esperada.

Por otra parte, aquí no estamos ante el caso de la cláusula suelo, donde su nulidad por abusiva resulta por falta de transparencia, sino ante una condición general nula con independencia de la información ofrecida, y carente de validez en la contratación con consumidores en cualquier caso por lo que resulta indiferente que la cláusula impugnada sea concreta, clara y sencilla en su redacción.

En consecuencia, procede declarar la nulidad de la cláusula de gastos impugnada.

SEXTO.- A continuación, la cuestión controvertida se centra en determinar los efectos derivados de la declaración de la cláusula de gastos impugnadas conforme a la doctrina fijada por la STJUE de 16 de julio de 2020 y las SSTS de 24 de julio de 2020 y 5 de noviembre de 2020.

Tal y como se afirma en la STS 555/2020 de 26 de octubre ' Esta jurisprudencia, como hemos tenido oportunidad de apreciar en la sentencia 457/2020, de 24 de julio , ha sido confirmada por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (C-224/19 y C- 259/19 ).

El TJUE, después de algunas consideraciones generales sobre el art. 6 de la Directiva 93/13 , fija la siguiente doctrina sobre la cuestión objeto de la presente litis, coincidente con la jurisprudencia de esta sala: 'el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes' (apartado 54). Y añade en el mismo apartado: 'pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el articulo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar'.

En correspondencia con lo anterior, el TJUE responde a la cuestión planteada del siguiente modo:

'el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos' (apartado 55)'.

1.- IAJD

En relación con la devolución a los actores de la suma abonada en concepto de impuesto de Actos Jurídicos Documentados, en las SSTS citadas se mantiene el criterio seguido en las sentencias 147/2018 y 148/2018 de 15 de marzo en el que se dijo:

'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:

'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

'b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

'd) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.Todo ello nos lleva a desestimar en este apartado la demanda de la parte actora.

Matizándose por el Tribunal Supremo en las sentencias dictadas el 23 de enero de 2018 que estas consideraciones no quedan cuestionadas por el Real-Decreto Ley 17/2018 de 8 de noviembre que es aplicable sólo a los contratos celebrados con posterioridad a su vigencia, añadiendo que ' Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3CC)'

Por tanto, siendo la parte prestaría el sujeto pasivo del impuesto conforme a la regulación vigente en el momento del devengo, no procede estimar en esta cuestión el recurso de apelación.

2.- Registro

Respecto de los gastos de tramitación ante el Registro de la Propiedad, debe restituirse la totalidad de los honorarios del Registro correspondientes a la operación de novación y que ascienden a 24,04 € (doc. nº 5 de la demanda).

En este sentido se pronuncia las SSTS (n. º 46, 47, 48 y 49) de 23 de enero de 2018 con relación a la inscripción de la garantía hipotecaria:

'En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.o, que:

'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrᎠpedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago degastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- Notaría

La STS 457/2020 de 24 de julio, dictada tras la STJUE de 16 de julio de 2020, con relación a los gastos de Notaría concluyó que:

'Respecto a los gastos de notaría, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero , concluimos que, como 'la normativa notarial (el art. 63Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor - por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'.

El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.

Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad

En el caso de autos, en la factura de Notaría aportada como documento nº 4 de la demanda no se desglosan los conceptos correspondientes a las operaciones de compraventa, subrogación y novación, correspondiendo a la entidad únicamente el abono de la mitad de los honorarios de la novación, conforme al criterio seguido por esta sala, siendo tres las operaciones que se incorporan al instrumento notarial, corresponde atribuirle únicamente la cantidad correspondiente a la mitad del tercio de la minuta de notaría que asciende a la suma de 182,59 €.

4.- Gestoría

La reciente STS 555/2020 de 26 de octubre ha concluido que:

'Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero , entendimos que como 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación'.

Procede condenar a la entidad financiera al abono de un tercio de los honorarios pues la gestión se refería, además de la novación, a la compraventa y subrogación, operaciones en las que no interviene el banco al que solo cabe atribuir un tercio del importe facturado por este último concepto que asciende a 91,8 € (doc. nº 7 de la demanda)

SÉPTIMO.-Al haberse estimado parcialmente las pretensiones deducidas en la demanda, el art. 394.2LEC determina que cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Dada la estimación parcial del recurso de apelación no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación, interpuesto por D. Cecilio, contra la Sentencia de 13 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada en los autos 127/2018, revocando la misma en el sentido de estimar parcialmente la demanda y declarar la nulidad de la cláusula suelo incorporada en la escritura pública autorizada por el Notario de Granada D. Alberto García-Valdecasas Fernández con nº de protocolo 983 el 28 de abril de 2011, condenando a la entidad financiera demandada a recalcular y rehacer el cuadro de amortización sin incluir la cláusula suelo y a devolver las cantidades indebidamente abonadas desde la fecha de constitución del préstamo hasta la eliminación efectiva de la cláusula suelo más los intereses legales devengados; asimismo se declara la nulidad de la estipulación relativa a la Imposición de los Gastos y Tributos derivados de la modificación del préstamo a cargo de los demandantes, teniéndola por no puesta y condenar a la entidad demandada a restituir a los demandantes la suma de 298,43 €, en virtud de las cantidades abonadas indebidamente por la parte prestataria, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro, debiendo abonar cada una de las partes las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.