Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00485/2021
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
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Teléfono:986805108 Fax:986803962
Correo electrónico:seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal
Equipo/usuario: MA
N.I.G.36057 42 1 2018 0009401
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000254 /2021
Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001790 /2018
Recurrente: CAIXABANK SA, Beatriz
Procurador: JOSE PORTELA LEIROS, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JULIO REJAS REDONDO, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 485/21
En PONTEVEDRA, a dieciséis de septiembre de dos mil veintiuno
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001790/2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000254/2021, en los que aparece como parte apelante-apelada, Beatriz, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado D. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, y como parte apelante-apelada CAIXABANK S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE PORTELA LEIROS, asistido por el Abogado D. JULIO REJAS REDONDO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo, con fecha 25 de noviembre de 2.020, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
'Que debo estimar y estimo parcialmentela demanda presentada por el Procuradora de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, actuando en nombre y representación de Dª Beatriz contra CAIXABANK, S.A., y, en consecuencia:
1.- DECLAROla nulidad parcial,por abusivo al consumidor, del pacto quinto, relativo a los gastos,de la escritura de préstamo hipotecario formalizada entre las partes en fecha 30 de mayo de 2002 ante el Notario de Porriño D. Ernesto Regueira Núñez (nº de protocolo 842); la cual se tiene por no puesta y elimina del contrato, salvo el inciso relativo a la imputación al prestatario del pago de la tasación, cuya validez se mantiene.
2.- CONDENOla entidad bancaria CAIXABANK, S.A., a abonar a la parte actora la cantidad de598,74€, por 50% de notario, 100% de registro de la propiedad y 100% de gestoría,más los interés legales devengados desde la fecha de pago de las respectivas facturas, generándose desde el dictado de la sentencia hasta el completo pago los intereses moratorios del art. 576LEC.
3.- DECLAROnulo, por abusivo al consumidor, el pacto 6º, relativo al interés de demora,de la citada escritura de préstamo hipotecario, la cual se tiene por no puesta y expulsa del contrato, que mantiene su validez, y continúa devengando el interés remuneratorio pactado.
Todo ello sin efectuar pronunciamiento en costas procesales.'
SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia de instancia acoge, entre otras, la pretensión de nulidad parcial de la cláusula sobre gastos, a excepción del gasto relativo a la tasación del bien hipotecado, y también, en lo que ahora interesa, mantiene la validez de la cláusula relativa a la comisión de apertura establecidas en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria.
Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la demandante mostrando su desacuerdo respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos que debe conllevar el reintegro a cargo de la demandada también del gasto relativo a tasación, e insiste en la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura por no superar el control de transparencia.
Finalmente interesa la imposición de costas de primera instancia a la parte demandada por aplicación de la reciente STJUE de 16 julio de 2020, y el carácter y finalidad disuasorio de las costas y el principio de efectividad del Derecho de la UE.
También interpone recurso de apelación la entidad demandada contra el pronunciamiento relativo a la desestimación de la excepción de prescripción alegada por CAIXABANK en relación con la acción de reembolso de los gastos abonados a terceros.
SEGUNDO.- Comisión de apertura.
Sobre esta cuestión nos hemos pronunciado, entre otras, en reciente sentencia de fecha de 1 de marzo de 2021 (ponente Ilmo. Sr. Pérez Benítez), en el siguiente sentido:
24. La cuestión relativa a la declaración de nulidad de la comisión de apertura constituyó el objeto de la STS 44/19, de 23 de enero , resolución que obligó a cambiar el criterio de este tribunal. En criterio de la sentencia del Alto Tribunal, la comisión integra el precio del contrato y no puede ser objeto de control de abusividad, y tras examinar la normativa sectorial, la sentencia concluyó que dicha normativa aseguraba la transparencia del pacto, y que no resultaba necesaria la exigencia ni la acreditación del hecho de que la comisión se correspondiera con un servicio efectivamente prestado diferente a la propia concesión del préstamo.
25. También de forma conocida, la STJ de 16 de julio de 2020, (asuntos acumulados C-244/19 y C-259/19 ), matizó aquella jurisprudencia, al argumentar sobre la base de la interpretación restrictiva del término 'objeto principal del contrato', al que se refiere el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , concepto en el que no se encuentra comprendida la comisión de apertura. El TJ insistió en la exigencia de que el control de incorporación, en todo caso, debía asegurar el conocimiento por el consumidor de las consecuencias económicas de la estipulación cuestionada y de los 'motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión'. En particular, el TJ precisa que:
'La comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este. El Juez nacional debe llevar a cabo el control de transparencia de dicha cláusula.
Dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (Apartado 67).
De ello se sigue que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de esta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado'
26. La interpretación de dicho pronunciamiento no está siendo uniforme por los órganos jurisdiccionales. Según algunas opiniones, el TJ ha corregido al TS, en el sentido de proclamar que la comisión de apertura no forma nunca parte del objeto principal del contrato, y que en todo caso debe ser objeto de un control de transparencia material que obligaría al banco a acreditar en cada caso que ha informado al consumidor adherente sobre los concretos servicios que la comisión remunera. Se añade también que la comisión de apertura retribuye servicios que están en la propia naturaleza de la prestación del banco, instrumentales o inherentes para la contratación del préstamo, por lo que no resulta legítimo que se imponga una comisión sobreabundante, que retribuye dos veces, -junto con el interés remuneratorio-, la prestación del prestamista. Y por último se justifica la abusividad con la afirmación de que dicha comisión no guarda proporcionalidad con el gasto o servicio efectivamente prestado.
27. Sin embargo, no creemos que sean así las cosas. Por de pronto, nos resulta muy discutible que la STJ de 16.7.2020 corrija la interpretación que hizo el TS en su sentencia 44/2019 . En esta sentencia, el TS afirmó que la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia. La sentencia no afirmó que la comisión constituyera un objeto esencial del contrato, de manera que no resultara posible el control de abusividad; en todo caso, esta afirmación resultaría inocua, porque como es conocido, también los elementos esenciales del contrato están sujetos al control de transparencia material, y caso de que no superen esta exigencia, serán objeto de control de abusividad.
28. El TS afirmó que la comisión de apertura es una actividad, que aunque pueda resultar inherente, es de naturaleza distinta al servicio o a la prestación esencial del prestamista, de entregar el capital al prestatario, y como actividad distinta, resultaba coherente que la normativa sectorial permitiera a las entidades bancarias cobrar como parte integrante del precio una comisión adicional. La normativa vigente aseguraba el cumplimiento del control de transparencia y no exigía a la entidad financiera probar la realización de concretas actividades preparatorias de estudio o de análisis de riesgos.
29. El argumento de la proporcionalidad de la comisión de apertura resulta contrario al sistema de la Directiva 93/13, -art. 4.2 -, y resulta también contraria a la propia operatividad del mercado, pues resultaría imposible acreditar en cada caso concreto, con carácter previo a la celebración del préstamo, qué concretas actividades resultan exigibles que, por lo demás, vienen impuestas por la normativa sectorial. En este sentido, es lógico que la comisión de apertura no pueda someterse a un control de contenido, entendido como control sobre la proporcionalidad o corrección del precio.
30. En el presente supuesto la comisión de apertura se incluía en la cláusula cuarta, del contrato original formalizado en escritura de 26.7.2007, por importe de 1.081,82 euros, sin ninguna otra precisión, más allá de la expresión: 'devengada y a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse esta operación'.
31. Esta previsión es conforme con la exigencia contenida en la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, (norma 3ª, apartado 1 bis, b), en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio), que completaba la regulación de la Orden de 12.12.1989, en el sentido de exigir que en los préstamos hipotecarios de viviendas, la comisión de apertura devengaría de una sola vez y debería englobar cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista. Esta comisión se incluía imperativamente en el cálculo de la tasa anual equivalente, (TAE), según la misma norma. La normativa posterior mantuvo idénticas previsiones, así, la Circular 5/2012, de 27.6, o la Ley 2/2009, de 31.3, hasta llegar a la vigente Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, arts. 14.3 y 4 .
32. En consecuencia, si la celebración del préstamo cumplió con dichas previsiones de información, y teniendo en cuenta que la comisión de apertura no genera ninguna dificultad de comprensión, y resulta de conocimiento general, el contrato debía entenderse como transparente desde el punto de vista material, (vid. párrafo 70 de la STJ 16.7.2020). En todo caso, dicha normativa, que facultaba al banco a cobrar una comisión de apertura de una sola vez, que englobara toda la actividad accesoria inherente a su concesión, implicaba también la superación del control de abusividad, únicamente posible si se entendiera que la estipulación no atendía la exigencia de transparencia.
En nuestro caso consta el pacto cuarto, apartado a), de la escritura, que atribuye al prestatario el pago de una comisión de apertura, señalando:
'Se estipulan, a favor de 'LA CAIXA' y a cargo de la PARTE ACREDITADA, las comisiones siguientes: A) Comisión de apertura sobre el límite total del crédito, a satisfacer en este acto y por una sola vez: La cantidad de mil doscientos sesenta y un euros con cincuenta céntimos.'
La aplicación de los criterios jurisprudenciales a dicha cláusula lleva a desestimar el recurso sobre este particular, manteniendo la validez de la comisión de apertura.
TERCERO.- Gastos de tasación.
El Tribunal Supremo ha fijado doctrina jurisprudencial en su sentencia núm. 35/2021, de 27 de enero en el sentido de atribuir los gastos de tasación al prestamista en su totalidad, una vez declarada la nulidad de la cláusula que los imponía al prestatario. Dice la meritada sentencia:
Los denominados gastos de tasación son el coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria. Aunque la tasación no constituye, propiamente, un requisito de validez de la hipoteca, el art. 682.2.1º LECrequiere para la ejecución judicial directa de la hipoteca, entre otros requisitos: «Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario». La exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la Ley de Mercado Hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados. Así se desprende del art. 7 de la Ley, cuyo apartado 1 dispone lo siguiente: «Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley , los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán». El apartado 2 de este art. 7, encomienda al Ministerio de Economía y Comercio, «las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse». Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo , sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación.
De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.
Cuando resulte de aplicación laLey 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e ).
En aplicación de esta nueva jurisprudencia, el motivo debe ser estimado.
CUARTO.- Costas de primera instancia.
La demandante y apelante solicita la imposición íntegra de las costas de primera instancia al banco demandado. El objeto del proceso venía constituido por el enjuiciamiento de diversas cláusulas, concretamente las cláusulas sobre comisión de apertura, intereses de demora, y de gastos del contrato de préstamo. En relación con las costas en cláusula suelo, -que no estaba en cuestión en el litigio-, resulta conocida la jurisprudencia del TS que, con invocación del principio de efectividad, opta por su imposición al prestamista demandado. Y en relación con la cláusula gastos, hemos venido entendiendo de forma constante por esta sala de apelación que las dudas jurisprudenciales en su interpretación justificaban la no imposición de costas. La misma fundamentación podríamos utilizar en el caso de la estipulación relativa a la comisión de apertura.
Sin embargo, el dictado de la STJ de 16 de julio de 2020 nos obligó a cambiar nuevamente el criterio de la Sala, al haber declarado el Tribunal de Luxemburgo que resulta contraria al principio comunitario de efectividad una regulación que condicione el resultado de la distribución de las costas procesales únicamente a las cantidades indebidamente pagadas, que es el argumento utilizado por la sentencia de primera instancia. Como se ve, el argumento es semejante al utilizado en su día por el TS para decidir sobre la imposición de costas en litigios sobre cláusula suelo, ( SSTS 419/2017, de 4.7, de Pleno; 554/2017, de 11.10; 3/2018, 25/2018, 478/2018).
Sin embargo, en el caso se está ante una estimación parcial de la demanda pues se ha visto desestimada la pretensión relativa a la nulidad de la comisión de apertura, que ha quedado rechazada. Ello conlleva lógicamente una estimación parcial de las pretensiones del actor, por lo que cada parte deberá soportar las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes.
QUINTO.- Prescripción de la acción de reembolso de los gastos abonados a terceros.
Como decíamos, también interpone recurso de apelación la entidad demandada contra el pronunciamiento relativo a la desestimación de la excepción de prescripción alegada por CAIXABANK en relación con la acción de reembolso de los gastos abonados a terceros.
Este tribunal en relación con la prescripción de la pretensión resarcitoria derivada de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos ha señalado, entre otras, en nuestra sentencia de 27 de marzo de 2019, rollo n° 22/19, lo siguiente:
"Por lo que atañe a la acción para reclamar las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad, aunque la doctrina no es unánime, la jurisprudencia se inclina por limitar la imprescriptibilidad a la declaración de nulidad strictu sensu, sin extenderla a los efectos que pudieran derivarse de la misma. A este respecto, la STS 24 de febrero de 1964 razonaba:
'Si bien el mero transcurso del tiempo no puede cambiar la naturaleza jurídica de los actos que han de evaluarse en Derecho, por lo que lo inexistente no alcanza realidad, ni lo ilícito, inmoral o dañoso al interés público, se purifican de sus defectos, de lo que es consecuencia que no cabe accionar sobre la base de que lo originariamente inválido cobró eficacia por la acción del tiempo, ya que lo nulo o vicioso no convalece por su transcurso, ello es cuestión aparte de la que se plantea en el caso de que, por voluntad de las partes, aunque sea al socaire del negocio viciado, se hayan creado situaciones de hecho y que, al no reaccionar contra ellas, oportunamente, terminen siendo enroladas en el ímpetu de la prescripción que actúa confirmando las situaciones de hecho al liberarlas de sus posibles reparos jurídicos; dentro de nuestroCódigo Civil la cuestión aparece clara: en el par. 2º del art. 1.930 , se declara la prescriptibilidad de los derechos y acciones, de cualquier clase que sean; en los arts. 1.295 y 1.306, respectivamente, se establecen las obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos rescindidos o nulos por concurrencia de causa torpe, sin establecer que las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su art. 1.965; de aquí se sigue que no escaparían las consecuencias fácticas, ya producidas (...) a la eficacia de la prescripción'.
37.- Afirmada la sujeción de la acción de restitución de las consecuencias de la declaración de nulidad al régimen de prescriptibilidad de las acciones, de acuerdo con el principio general del art. 1930CC, el problema se reconduce a precisar el plazo aplicable y el día inicial del cómputo.
38.- Al no haber una disposición específica y tratarse de una pretensión dirigida a revertir las ventajas económicas que la cláusula declarada nula por abusiva supuso para la entidad prestamista, se considera aplicable la previsión general que señala el art. 1964.2 CCpara las acciones personales, esto es, quince años 'desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación' (cinco años, tras la entrada en vigor de la reforma operada por la disposición final 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre).
39.- La acción de restitución de las consecuencias de la declaración de nulidad de un contrato o una cláusula contractual exige, como presupuesto esencial, que se haya admitido por las partes o declarado por sentencia judicial la nulidad en cuestión, ya que, hasta ese momento, el contrato o la condición general de la contratación despliega todos sus efectos obligacionales. No es posible el ejercicio autónomo de una acción de reposición si, previa o simultáneamente, no se ejercita la acción de nulidad del contrato o la cláusula. En concreto, por asimilación a la acción de enriquecimiento injusto o pago de lo indebido, es preciso que la pretensión de asistente en la injusticia o falta de causa del enriquecimiento o del pago, lo cual, habiéndose fundado la transmisión en una obligación negocial, requiere la eliminación por vía de nulidad de pleno derecho de dicha obligación.
40.- Por tanto, la acción de restitución puede ejercitarse, y el plazo de prescripción comienza a correr, desde que se declara la nulidad de pleno derecho del contrato o cláusula contractual, declaración que constituye el título constitutivo sobre el que se apoya la acción de restitución, como expresamente afirma la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt :
'34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.
41.- La tesis sostenida por la entidad demandada (la prescripción comienza a computarse desde la celebración del contrato y asunción y pago por el prestatario de los conceptos recogidos en la cláusula de gastos), implicaría que, transcurridos cinco años desde la celebración del contrato, el consumidor ya no podría reclamar la devolución de las cantidades satisfechas en virtud de una cláusula declarada nula por abusiva, lo cual, tratándose contratos de larga duración, comporta un riesgo no desdeñable de que el consumidor afectado no realice la reclamación dentro del citado plazo, ya sea debido al tiempo que haya tardado en revelarse el carácter abusivo de la cláusula, ya sea porque ignora o no percibe la amplitud de sus derechos, por lo que la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).
42.- Al amparo de estas consideraciones, procede declarar que el día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de una cláusula contractual, si no se hubiera ejercitado conjuntamente con la acción de nulidad, es el de la firmeza de la sentencia que así la declare.
43.- Por consiguiente, habiéndose ejercitado acumuladamente ambas acciones en el procedimiento que nos ocupa, no cabe hablar de prescripción de la acción de restitución, debiendo el profesional restituir al prestatario todas las cantidades a las que anteriormente se ha hecho referencia, con independencia del momento en que hubieran sido satisfechas.'
El Tribunal de Justicia en su reciente SS de 16 de julio pasado recuerda que, como declaró recientemente (sentencia de 9 de julio de 2020 en los asuntos acumulados C 698/18 SC Raiffeisen Bank SA/JB y C 699/18 BRD Groupe Société Générale SA/KC, véase el CP n.º 86/20) la Directiva no se opone a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comience a correr ni su duración imposibiliten en la práctica o dificulten excesivamente el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar esa restitución.
En la cuestión prejudicial se preguntaba si la Directiva se oponía a la jurisprudencia nacional según la cual el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva está sometido a un plazo de prescripción, aunque, en virtud de la legislación española, la acción para declarar la nulidad absoluta de una cláusula contractual abusiva sea imprescriptible.
El Tribunal de Justicia considera que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad, ambos principios de orden público comunitario.
También pone de relieve, como estimó en sentencias anteriores, que plazos de prescripción de tres o de dos años eran conformes con el principio de efectividad, por lo que, sin perjuicio de la apreciación del Juez de Mallorca (que formuló la Cuestión), no parece que el plazo de prescripción de cinco años del Código Civil español imposibilite en la práctica o dificulte excesivamente el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva.
En la precitada cuestión, también se planteaban dudas en relación al dies a quo, en particular sobre si es compatible con el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica, la jurisprudencia nacional con arreglo a la cual el plazo de prescripción de cinco años para el ejercicio de una acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva comienza a correr a partir de la celebración del contrato que contiene esta cláusula.
El Tribunal de Justicia indica que ese plazo parece empezar a correr a partir de la conclusión de un contrato de préstamo hipotecario que contiene una cláusula abusiva, extremo que debe comprobar el Juez. Pero a la vez, como ya había declarado antes y recientemente (sentencia de 9 de julio de 2020 en los asuntos acumulados C 698/18 SC Raiffeisen Bank SA/JB y C 699/18 BRD Groupe Société Générale SA/KC), el Tribunal de Justicia señala que debe tenerse en cuenta que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva. Particularmente declara:
«4) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución».
Esta excesiva dificultad podría producirse por un plazo excesivamente breve, y entiende que 'dado que plazos de prescripción de tres años (caso Barth) o de dos años (caso, Banca Antoniana) han sido considerados ... conformes con el principio de efectividad', nada habría pues que objetar al plazo de cinco años fijado por el art. 1964CC.
El fundamento de la declaración que acabamos de transcribir se encuentra en lo que añade a continuación, interpretado a sensu contrario: «La aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica».
Por tanto, concluimos con que se excluye como díes a quo el de la celebración de la firma del contrato, si es que con ello se puede vulnerar el principio de efectividad.
Ahora bien, no obstante, el TJUE recuerda que la protección del consumidor no es absoluta y en particular que 'la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión (caso Asturcom Telecomunicaciones, apartado 41).' Esto tiene el límite del principio de efectividad, es decir que la limitación no debe hacer 'imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos'. La idea del Tribunal apunta a que si el consumidor no sabe en ese momento que puede ser abusiva o no percibe la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva, el plazo no debe correr desde ese momento (caso Profi Credit Polska). En las sentencias BARTH y BANCA ANTONIANA se trataba de reclamar cantidades indebidamente pagadas o no cobradas. Consideran razonables plazos de 2 y 3 años de prescripción, pero señalaban que circunstancias accesorias (básicamente actuaciones obstativas a esa reclamación de las administraciones que debían pagar) podrían dar lugar a una excesiva dificultad en la reclamación.
TERCERO.- Dies a quo.- El problema sigue siendo el mismo, el momento en que empieza a correr el plazo, máxime cuando no disponemos en la actualidad de norma de derecho interno que resuelva acerca de la prescriptibilidad de las acciones restitutorias que derivan como efecto de la declaración de nulidad de una cláusula contractual o de una condición general de la contratación. Debe armonizarse con aquella legislación especial protectora de los consumidores en la que el legislador introduce especialidades conducentes a un tratamiento específico a su inferioridad de condiciones, con la finalidad de restablecer la igualdad de posiciones y con el principio de primacía del derecho comunitario, formando parte de dichas fuentes del derecho, pero a la vez con el de seguridad jurídica.
Hemos de partir pues, de la inteligencia de las premisas exigidas por la STJUE que comentamos, es decir, que no se incurra a la hora de establecer el dies a quo respecto de la prescripción de la acción para la reclamación de cantidades derivada de la cláusula abusiva de gastos en:
-excesiva dificultad
-imposibilidad práctica
La situación se agrava si consideramos que el TS no se ha pronunciado sobre la cuestión, las posturas en las Audiencias provinciales y en la doctrina, es un hecho notorio, no son coincidentes.
El TJUE, desde su sentencia de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C94/17, nos recuerda que es el TS quien debe ejercer su función de armonización de la interpretación del derecho nacional respecto de la doctrina comunitaria: «No puede excluirse que los órganos jurisdiccionales superiores de un Estado miembro -como es el Tribunal Supremo- estén facultados, al ejercer su función de armonización de la interpretación del derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica, para elaborar determinados criterios que los tribunales inferiores tengan que aplicar al examinar el eventual carácter abusivo de las cláusulas contractuales». Doctrina que el TJUE reitera en su sentencia de 14 de marzo de 2019, asunto C-118/17.
Pues bien, el TS interpreta el art. 1969 C.c en el sentido de que para que se inicie el plazo es necesario, no solo que jurídicamente sea posible reclamar, sino que el reclamante conozca, o hubiera debido conocer, la posibilidad de reclamar porque 'El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.' Existe consenso en que el referido precepto acoge el principio de la actio nata, esto es, el de que no comienza a correr el plazo de prescripción mientras la acción no nace, lo que ocurre cuando puede ser ejercitada y, no, antes. Así en la STS núm. 350/2020, de 24 de junio, al interpretar este precepto, declara:
'Alude al principio de tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción y sostiene, con referencia a la sentencia núm. 544/2015, que 'El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata praescribitur (la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir) ( SSTS de 27 de febrero de 2004; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.'.
Por tanto, y por una parte, es claro que el plazo deberá empezar a contar no desde la fecha del contrato (lo excluye el TJUE) sino desde que se hacen los pagos, pues solo a partir de ese momento se puede pedir la restitución, pero además es necesario que el reclamante conozca la posibilidad de reclamar. Pero la posibilidad de ejercicio que menciona el artículo 1.969C.c. es la 'posibilidad legal' o 'posibilidad objetiva', de manera tal que una imposibilidad puramente subjetiva no es tomada en consideración, ni por ella queda impedido el comienzo de la prescripción. Al ser así resulta que son irrelevantes para el ejercicio de la acción: 1) la imposibilidad material en que una persona se encuentra para ejercitar una acción, sea por hallarse ausente, incomunicado o físicamente imposibilitado para dirigirse contra el demandado; 2) el desconocimiento del titular del derecho respecto a la posibilidad de ejercicio; son excepcionales los casos en que el inicio del plazo de prescripción se coloca en el conocimiento del hecho o de la situación que genera la acción ( artículo 1.968C.c.); y, 3) el impedimento debido a fuerza mayor.
Más recientemente la STJUE de 22 de abril de 2021, en el asunto C-485/19 (LH contra Profi Credit Slovakia s.r.o.), al analizar el principio comunitario de efectividad, viene a excluir también como fecha de inicio del cómputo el momento de realización de los pagos si con este se identifica el momento en que se produce el enriquecimiento injusto. Dice la meritada resolución:
63 Pues bien, como ha señalado el Abogado General, en esencia, en los puntos 71 a 73 de sus conclusiones, los contratos de crédito, como el controvertido en el litigio principal, se ejecutan por regla general durante períodos de tiempo prolongados y, por ello, si el hecho que da inicio al plazo de prescripción de tres años es todo pago efectuado por el prestatario, extremo que corresponde comprobar al tribunal remitente, no puede excluirse que, al menos para una parte de los pagos efectuados, se produzca la prescripción incluso antes de que finalice el contrato, de modo que tal régimen de prescripción puede privar sistemáticamente a los consumidores de la posibilidad de reclamar la restitución de los pagos realizados en virtud de las cláusulas que contravienen las citadas Directivas.
64 Por consiguiente, procede considerar que una regulación procesal como la controvertida en el litigio principal, en la medida en que exige al consumidor que actúe ante los tribunales en un plazo de tres años a partir de la fecha del enriquecimiento injusto y en la medida en que dicho enriquecimiento puede tener lugar durante la ejecución de un contrato de larga duración, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confieren la Directiva 93/13 o la Directiva 2008/48, y que, por lo tanto, infringe el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 , apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 91).
Insiste el TJUE en la necesidad de que el dies a quosolo puede fijarse cuando el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión, en su última sentencia de 10 de junio de 2021 (asunto C 609/19 y asuntos acumulados C 776/19 a C 782/19), dado que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario es abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13.
Como vemos, la situación está lejos de ser clara en nuestro derecho, máxime si descendemos al caso concreto que nos ocupa.
De un lado, si consideramos que la acción para reclamar solo nace a raíz de que se declara la nulidad de la cláusula (conocimiento objetivo, desde luego), como quiera que esta es imprescriptible, podría sostenerse que, de facto, se estaría haciendo imprescriptible la acción de los efectos restitutorios, ítem más, que como quiera que los intereses de la cantidad a devolver se computan desde que se hicieron los pagos, podría resultar que lo debido por el concepto de intereses supera al principal.
Por otro lado, si partimos del hecho del conocimiento del prestatario para fijar el díes a quo, como quiera que se trata de un elemento subjetivo dependerá de cada caso, con lo cual se generaría una evidente inseguridad jurídica, pero a la vez acogerse eventualmente a la tesis de la publicidad que tuvo la STS de 23-12-2015 (que declaró la nulidad de la cláusula gastos impuesta al consumidor indiscriminadamente, o al menos desde la publicación de esta el 21-1-2016), no está tampoco exento de riesgos. Lo mismo cabe decir de la posibilidad de entender el dies a quodesde cuando se fijó doctrina armonizadora sobre restitución a nivel nacional tras la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios, el 23 de enero de 2019 para computar a partir de entonces los 5 años.
En ambos casos podría objetarse obviamente, que las Sentencias de los Tribunales no crean ex novoderechos sino que reconocen o declaran derechos previamente existentes, careciendo del efecto que con esta segunda opción apuntada se le atribuye (vid. STJE13/12/2018, asunto C-385/17). Además, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.6C.c., la jurisprudencia no es fuente del Derecho sino que solamente tiene una función de complemento del ordenamiento jurídico, precisamente, a través de la interpretación y aplicación de las que verdaderamente lo son. Esto es, se atribuiría a la Jurisprudencia una función 'positiva' que no tiene atribuida en el derecho nacional.
Al mismo tiempo, cabe también objetar -como en el de la tesis del cómputo del dies a quodesde la declaración de nulidad de la cláusula, pero en sentido inverso- que la acción de nulidad que es imprescriptible en nuestro derecho, se convertiría 'de facto' en prescriptible, puesto que a nadie interesaría una declaración de nulidad que no llevase consigo la restitución por efecto de la prescripción.
Partiendo de lo anterior y descendiendo al caso que nos ocupa, a falta de interpretación jurisprudencial definitiva sobre la cuestión, resulta que habiéndose presentado la demanda en 2018, la acción no estaría prescrita - una vez descartada la idea de que se compute el plazo desde la celebración del contrato, incluso de su consumación - bien consideremos, que siendo la acción de nulidad de la cláusula imprescriptible el dies a quose compute desde la declaración de nulidad de la cláusula de gastos; o bien, si considerásemos que el plazo de 5 años ex art. 1964CC ha de contarse desde que el consumidor conoció el criterio del Tribunal Supremo sobre los conceptos y porcentajes que podía reclamarle a los Bancos tras la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, de 23 de enero de 2019, su publicación el 21 de febrero siguiente, o cuando pronunció sobre los efectos la nulidad de la cláusula gastos en sentencia de 23 de diciembre de 2015 publicada el 21 de enero siguiente."
En aplicación de lo razonado anteriormente, y aunque sea por razonamientos diferentes a los acogidos en la sentencia de instancia, el motivo de recurso por el que se pretende la estimación de la excepción de prescripción, decae.
SEXTO.- No ha lugar a especial imposición de las costas causadas por el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Beatriz, al estimarse parcialmente el recurso de apelación ( art. 398.2LEC).
Procede imponer a CAIXABANK S.A. las costas causadas por su recurso de apelación ( art. 398.1 LEC).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Beatriz contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Vigo de 25 de noviembre de 2020 en el juicio ordinario nº 1790/2018, revocando la misma en el único sentido de condenar a CAIXABANK S.A. a reintegrar también a la demandante el gasto de tasación más los interés legales devengados desde la fecha de pago de dicho gasto, todo ello sin especial imposición de las costas causadas en esta alzada.
Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAIXABANK S.A., con imposición a dicha parte de las costas causadas por el mismo.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo Tribunal en el plazo de 20 días desde el día siguiente a su notificación para su resolución por el Tribunal Supremo.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
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