Sentencia CIVIL Nº 486/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 856/2018 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342120170011376

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 856/2018

Asunto: 101029/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 702/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 BIS DE ALMERIA

Negociado: C5

Apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA

Procurador: JAVIER SALVADOR MARTIN GARCIA

Abogado:

Apelado: Fructuoso

Procurador: JAVIER FRAILE MENA

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

SENTENCIA Nº486/2019

ILTMA. SRA. PRESIDENTA:

LOURDES MOLINA ROMERO

ILTMOS/AS. SRES/ AS. MAGISTRADOS/AS:

ANA DE PEDRO PUERTAS

JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

En Almería a 9 de julio de 2019

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el Ilmo. Sr./A Juez de del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 28 de marzo de 2018, cuyo Fallo dispone:

'Que estimando parcialmentela demanda formulada por el Procurador D. Javier Fraile Mena en representación de D. Fructuoso contra BBVA;

1. DECLAROla nulidad de pleno derecho por abusiva y se tiene por no puesta la cláusula QUINTA ('5º. Gastos'), y SEXTA BIS ('Vencimiento Anticipado por el motivo expresado en su letra a) y e)') insertas en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el día 19 de abril de 2007 ante Notario D. Higinio Pi Guirado bajo el número 1092

2. CONDENO a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario suscrito con el actor y a su expulsión total de la escritura subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.

3. CONDENOa BBVA a abonar a la parte actora un total de OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (865,19 €)comprensivos del 60% de los aranceles notariales, la totalidad de los gastos registrales y la mitad de los gastos de gestoría. Tal cantidad se incrementará con los intereses legales desde que fueron abonados por el consumidor y los intereses del artículo 576 LEC.

4. DESESTIMOla pretensión de condena dineraria efectuada por la parte actora relativa a los gastos de tasación.

5. No se hace especial pronunciamiento en materia de costas, debiendo abonar cada parte la costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

TERCERO.-Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte actora se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en que interesa se revoque la sentencia y se desestime la demanda con imposición de costas.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones con emplazamiento de partes, se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para Votación, deliberación y Fallo, tras reasignación de ponencia, el día 9 de julio de 2019, quedando en situación de resolver.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma.Sra. Magistrada Dª Ana de Pedro Puertas.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia combatida estima parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora, en la que se articulaba acción de nulidad de la cláusula 5ª relativa a gastos de formalización de hipoteca-, incluido inicialmente el impuesto de actos jurídicos documentados de lo que desistió previo a la audiencia previa- con restitución íntegra de las cantidades satisfechas por gastos notariales, registrales, de tasación y gestoría mas intereses legales desde la fecha de pago y la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita el 19 de abril de 2007 por vulneración de la normativa imperativa de la legislación protectora de consumidores y usuarios por abusividad y defectos de información, al establecer la imposición de la totalidad de los gastos que derive de la operación a la parte prestataria consumidor, en aplicación de la doctrina sentada en STS de 23/12/2015 y 15/3/2018 en la interpretación el artículo 89 del TRLGCS, que en diferentes apartados viene a calificar como cláusulas abusivas, la transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables (numero 2º), la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario (número 3º); en el caso de compraventa de viviendas, la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c), recordando respecto de la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas, que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación, siendo el prestamista el que tiene interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria pues así obtiene un título ejecutivo.

La cláusula 5 , es del siguiente tenor ' 'CINCO. Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación - incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, a excepción de las costas judiciales cuyo pago será de quien determinen los jueces y tribunales en el correspondiente procedimiento, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía hipotecaria y de otras garantías, incluso los afianzamientos personales prestados por terceros, que en el futuro acuerden en aseguramiento de todas las obligaciones que se deriven de este contrato, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.

La parte prestataria faculta al Banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.

Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca.

La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco de cuantos daños, perjuicios, costas y gastos, procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por el incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes, directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama o notariales), así como los derivados por los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluyendo los honorarios de Abogado y Procurador, aun cuando su actuación en los procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva.

El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la arte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiere satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con cargo a la cifra prevista para gastos y costas en la cláusula 9ª.'

Así mismo, estima abusiva la cláusula relativa al vencimiento anticipado por impago de cualquier cantidad.

Declarada la nulidad, con la consecuente expulsión del contrato, se reclamaba del banco la restitución de la totalidad de lo gastos notariales, la totalidad de los gastos registrales, gastos de gestoría y gastos de tasación, habiendo desistido la parte de la reclamacion del impuesto de actos Impuesto de Actos Jurídicos Documentados . La sentencia de instancia, señala que declarada la nulidad, el reintegro de gastos con base en esa declaración de abusividad formal o abstracta, sólo podrá ser declarado si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían conforme a la legislación vigente sino que eran de cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida, pues en determinados gastos interviene un tercero ajeno a los efectos del art 1303 del CC. Así , estima que los gastos o aranceles notariales, estima que habrá de estar a lo que establece el derecho positivo y /que en los mismos confluye tanto el interés del consumidor en la formalización de la escritura y el interés de la entidad de crédito para que pueda acceder al Registro, estimando equitativo el reparto de 40% para el consumidor y el 60 % para la entidad, cuyo importe procede restituir; en orden a los aranceles registrales, accede a la restitución de la totalidad los gastos de inscripción registral al no constar negociación individual y conforme a la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad. Finalmente, en orden a los gastos de gestoria cuya imposición generalizada estima abusiva ex art 89 del TRLCDC y U, dado que considera que el consumidor tiene interés en que las gestiones se lleven a cabo, distribuye equitativamente al 50 %, condenando a la entidad a la devolución de ese 50 % y desestimando toda restitución de los gastos de tasación del inmueble.

Frente a estos pronunciamientos de nulidad de la cláusula de gastos y las consecuencias jurídicas y económicas de la nulidad, parcialmente restitutorios del 40 % de los gastos notariales, la totalidad de los gastos registrales y del 50 % de los gastos de gestoría, con los intereses legales desde la fecha de pago, sin restitución alguna de los gastos de tasación y sin discutir la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, se alza la entidad financiera alegando la validez de la cláusula desde el punto de vista de su contenido y transparencia en el marco de la legislación protectora de consumidores y usuarios y, en todo caso, con la improcedente repercusión de gastos efectuada por la resolución en el marco del Real Decreto 1426/89 y 1427/89 regulador de los Aranceles de Notarios y de Registradores que lo impone al prestatario y subsidiariamente, con repercusión al 50 %, impugnando igualmente la imposición del pago del 50 % de gastos de gestoría cuyos servicios se benefició la actora. Finalmente, aún estimando la nulidad y repercusión de cantidades, los intereses no podrían ir mas allá que desde el momento de la interpelación judicial y no desde el pago ex art 1303 del CC solo previsto para la existencia de vicio invalidante.

La parte apelada, sin impugnar ningún pronunciamiento , se opone al recurso, por lo que siendo firmes los pronunciamientos relativos a la cláusula de vencimiento anticipado y consecuencias económicas de los gastos de tasación cuyo pago se impone al consumidor, procede entrar en el análisis de la posible nulidad de la cláusula de gastos y las consecuencias económicas y juridicas relativas a gastos notariales, registrales y gestoría, así como fecha de devengo de intereses.

SEGUNDO.- Sobre la nulidad de una cláusula como la trascrita ya se ha pronunciado esta Sala en reiteradas ocasiones y el propio Tribunal Supremo, siendo mas que ilustrativas las recientes SSTS de 29/1/2019 , tanto en cuanto a la vulneración de la normativa protectora de consumidores y usuarios, como en las consecuencias económicas y jurídicas de esa nulidad tras la expulsión del contrato. siendo indiscutido por las partes que se trata de una operación de consumo sujeta a la legislación protectora de consumidores y usuarios, anticipamos que desde el control de abusividad y contenido previsto en la norma y mas que reiterado en la jurisprudencia actual, referida cláusula es nula y procede la expulsión del contrato, desde el momento en que la conocida STS de 15/12/2015 analizó una cláusula similar a la presente de imposición indiscriminada de gastos de formalización e inscripción de la escritura al consumidor y que ha sido reiterada en las recientes SSTS de 23-1-2019 , números 44, 46, 47 y 49,además de numerosas resoluciones de esta Audiencia.

Señalaba esta Audiencia en reciente RAC 1144/18, sentencia de 7 de mayo de 2019 lo siguiente; (...) ' El TS se ha pronunciado en sentencia de pleno, de 23 de diciembre del 2.015, respecto de las cláusulas contractuales en las que se impone a los prestatarios una serie de gastos derivados del otorgamiento del préstamo hipotecario y su inscripción en el Registro de la Propiedad. Tal pronunciamiento reza así: '1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula.'.

Sobre la base de estas premisas y su aplicación sobre la cláusula trascrita en el fundamento tercero , la argumentación de la entidad recurrente sobre la no nulidad por abusiva de la cláusula no desvirtúan lo expresado con reiteración, no solo en varias sentencias por nuestro Alto Tribunal sino por la inmensa mayoría de las Audiencias, por lo tanto es nula por contravenir el art. 89.3 del TRLCU al imponer al consumidor el pago de todos los gastos y el art. 82.1 de la misma Ley al contravenir los principios de la buena fe y ocasionar al consumidor un desequilibrio importante en su derechos y obligaciones. En consecuencia, como se indican en las SSTS de 15 de marzo del 2.018, sobre la base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberán ser los tribunales quienes decidirán en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concreten cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

Sentado lo anterior, el primero de los motivos de impugnación de la sentencia decae, la argumentación de la entidad recurrente sobre la no nulidad por abusiva de la cláusula 5ª no desvirtúan lo expresado con reiteración, no solo en varias sentencias por nuestro Alto Tribunal sino por la inmensa mayoría de las Audiencias, por lo tanto es nula por contravenir el art. 89.3 del TRLCU al imponer al consumidor el pago de todos los gastos y el art. 82.1 de la misma Ley al contravenir los principios de la buena fe y ocasionar al consumidor un desequilibrio importante en su derechos y obligaciones. En consecuencia, la sentencia combatida en este punto acertada y como se indican en las SSTS de 15 de marzo del 2.018, sobre la base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberán ser los tribunales quienes decidirán en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concreten cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'.

TERCERO.- Presupuesta la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, han de analizarse solo en los pronunciamientos combatidos, las consecuencias de referida nulidad, en orden a los gastos notariales( imputados por la resolución al 60 % -40 %), registrales imputados al 10 % a la entidad y gastos de gestoria imputados al 50 % argumentación que la resolución de instancia expone en el fundamento tercero y que, a salvo la distribución de 60-40 % de gastos notariales comparte la Sala.

Como anticipábamos se señala en STS de 29/1/2019 la número 47 lo siguiente: ' En el desarrollo del motivo se alega, resumidamente, que la declaración de abusividad de una cláusula supone su expulsión del contrato y su total inaplicación, en virtud de los principios de efectividad y no vinculación contenidos en los citados preceptos de la Directiva.

Decisión de la Sala :

1.- El art. 6.1 de la Directiva obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor , en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse , C-488/11 , apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones , C-40/08 , apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost , C-76-10 , apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo , asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15 ; y 26 de enero de 2017, Banco Primus , C-421/14 ) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.

Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 'Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'.

El artículo 7.1 impone a los Estados miembros la obligación de velar para que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. La referencia a medidas 'adecuadas y eficaces' representa la manifestación positiva del principio de efectividad, inicialmente incluido en las directivas sobre antidiscriminación y que, con posterioridad, se ha incorporado a numerosas directivas, entre ellas las relativas a consumidores, como la Directiva 93/13 y la Directiva 2002/65, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, al concretar el contenido de las sanciones para los proveedores que incumplan las previsiones adoptadas por la norma nacional para aplicar la Directiva, que deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias.

2.- La sentencia recurrida no se opone a tales principios, puesto que, tras considerar abusiva la cláusula contractual que atribuía a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, la declara inaplicable. Cosa distinta es que, en cuanto a sus efectos, y dado que los gastos deberán ser abonados a terceros ajenos a los contratantes (funcionarios públicos sujetos a arancel, gestores, etc.) se determine cómo deben distribuirse tales gastos , no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente. Pero ello no afecta a la correcta aplicación de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 . Por lo que este primer motivo de casación debe ser desestimado'.

Centrándonos en los concretos gastos y tributos objeto de impugnación( aranceles notarial, registral y gastos de gestoria , como esta Sala ya expuesto en reiteradas ocasiones( entre otras RAC 1144/18 sentencia de 7 de mayo de 2019 y Rac 437/17 de 14 de mayo de 2019) tras la STS de 15/12/2015 y de 15/3/2018 que aplica la resolución y ulteriores resoluciones, sino mas que reiterada en las recientes SSTS de 23-1-2019 , números 44, 46, 47 y 49 yrespetando los propios límites de la apelación en cuanto a los gastos de tasación que no son objeto de impugnación, ha de distinguirse.

1- En orden a los aranceles notariales, esta Sala ya se ha pronunciado en los RAC nº 1497/17 y 1294/17 de 31 de julio de 2018, y mas recientemente la sentencia de 19 de marzo de 2019, a ellas nos remitimos, solo destacar que la opinión de la Sala era su imputación por mitad. Sobre este asunto, razonan las SSTS de 29/1/2019 referenciadas fijando doctrina: ' 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel. En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria. Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento. 2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. 3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. 4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.'

No obstante, referido criterio, la juez de instancia estima la distribución al 60-40 % banco consumidor y en ello, procede la estimación parcial del recurso en su pretensión subsidiaria, condenando a la entidad a la restitución de la cantidad de 310,73 euros, en lugar de los 372,88 euros contenidos en la resolución de instancia.

2- Con relación a los gastos de registro de la propiedad, la posición de esta Sección civil era la imputación al banco prestamista, SAP de Almería de 8-10-2018 RAC 175/17, también las anteriormente reseñadas, es la que adopta las SSTS de 23-1-2019, números 44, 46, 49 y 49, por lo que la atribución que hace la sentencia es correcta por sus propios fundamentos, desestimando el recurso en este extremo. En las citadas resoluciones del Tribual Supremo se señala que ' En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que:'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos , sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.(...)- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario '. En este sentido, SSTS de 23-1-2019 , números 44, 46, 47 y 49.

4- Gastos de gestoríaque la resolución imputa al 50 % conforme reiterado criterio de esta Audiencia y que el TS ha reiterado en la sentencia 49 de 29/1/2019 en los siguientes términos: 'En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario : la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.'

En definitiva y con estimación parcial del recurso únicamente en lo relativo a la distribución de los gastos notariales al 50 % y permaneciendo firmes los pronunciamientos relativos a la cláusula de vencimiento anticipado y gastos de tasación no combatidos, procede confirmar la resolución, salvo en lo relativo a los gastos notariales cuya cantidad se modifica por la de 310,73 euros y en consecuencia, la restitución económica alcanza a la cantidad de 803,04 euros( mitad de gastos notariales y de gestión y totalidad de gastos registrales),mas los intereses legales desde la fecha del pago, como contempla la resolucuión, pues en materia de intereses se cuestiona por la entidad recurrente que estos tengan que devengarse desde que los abono el consumidor, esta cuestión ha sido resulta por la STS de 19-12-2018: ' Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 Cc presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía. 4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 . De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'. En el mismo sentido la reciente STS de 23-1-2019, debe confirmarse la resolución combatida en este punto.

En definitiva , teniendo en cuenta, los pronunciamientos combatidos y los límites de la apelación, el recurso ha de ser estimado únicamente en cuanto la distribución de los gastos notariales que se revoca , confirmando la resolución en los restantes extremos.

CUARTO.- Respecto de las costas de primera instancia, dada la estimación parcial de la demanda no ha lugar a modificación alguna; respecto de las costas de la alzada, dada la estimación parcial del recurso, no ha lugar a la imposición a ninguna de las partes.

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIALdel recurso de apelación deducido por la representación procesal de BBVA contra la Sentencia dictada en fecha 28 de marzo de 2018 por el Ilmo/a. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla expresada resolución, en el sentido de que la cantidad que debe abonar la entidad bancaria como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula 5ª del contrato de préstamo hipotecario, es la de 803,04 euros con intereses legales desde la fecha de pago, manteniendo el resto de pronunciamientos.

No ha lugar a la imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.