Sentencia CIVIL Nº 486/2021, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 337/2020 de 01 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

Modelo: N10250

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono:949-20.99.00 Fax:949-23.52.24

Correo electrónico:

Equipo/usuario: AAM

N.I.G.19130 42 1 2018 0003889

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000337 /2020-A

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000681 /2018

Recurrente: Elisa, Alfredo

Procurador: JAVIER FRAILE MENA

Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO

Recurrido: CAIXABANK SA

Procurador: ANDRES TABERNE JUNQUITO

Abogado: ELISA ESPADA IMEDIO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

Dª MARÍA ELENA MAYOR RODRIGO

Dª SUSANA FUERTES ESCRIBANO

S E N T E N C I A Nº 486/21

En Guadalajara, a uno de diciembre de dos mil veintiuno.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario 681/18, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 4 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 337/20, en los que aparece como parte apelante D. Alfredo y Dª Elisa, representados/as por el/la Procurador/a de los tribunales D/Dª Javier Fraile Mena, y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª Nahikari Larrea Izaguirre, y como parte apelada CAIXABANK S.A., representado/a por el/la Procurador/a de los tribunales D/Dª Andrés Taberné Junquito, y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª Elisa Espada Imedio, sobre nulidad de las condiciones generales de la contratación, gastos, y siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª SUSANA FUERTES ESCRIBANO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 21 de mayo de 2019 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO:1.- DESESTIMAR íntegramentela demanda formulada por la representación procesal de DOÑA Elisa y DON Alfredo contra la entidad CAIXABANK S.A.

2.- ABSOLVERa la parte demandada de todos los pedimentos formulados de contrario.

3.- CONDENARen costas a la parte demandante'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Alfredo y Dª Elisa se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen de antecedentes.-

Por la parte actora se presentó demanda solicitando la declaración de nulidad de las cláusulas relativa a los intereses de demora de la escritura de préstamo hipotecario de ocho de julio de 2015, solicitando su eliminación de la citada escritura y teniéndola por no puesta, condenando asimismo a la demanda a abonar a la parte actora las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de dicha cláusula nula según los fundamentos de derecho de la presente demanda, en los que se hace referencia a la cuantía de la responsabilidad hipotecaria en relación con el IAJD. Solicita asimismo la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante, la eliminación de la citada cláusula en la escritura de préstamo hipotecario de fecha ocho de julio de 2015, teniendo por no puesta y la condena a la demandada a abonar a la parte actora las cuantía soportadas por acción y efecto de la cláusula nula, en concepto de aranceles de Notario, Arancelas de Registro, Gastos de Gestoría, Gastos de Tasación, y todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del artículo 576LEC, y con expresa condena en costas a la parte demandada.

La entidad demandada se opone a la demanda solicitando su desestimación íntegra con expresa imposición de costas a la parte demandante. Aducía con carácter preliminar la inviabilidad de pretender anular un contrato ya extinguido. Señala que nos encontramos ante un préstamo cancelado económicamente, en el que la cláusula de demora nunca llegó a aplicarse, y en cuanto a los gastos aduce en síntesis, que el pacto quinto, no es nulo de pleno derecho por abusividad.

La Sentencia de Primera Instancia desestima la demanda por razón de esta cancelación, entendiendo que el contrato ha agotado su finalidad económica, y que estando la relación negocial extinguida, la revisión de la misma implicaría un quebranto para el principio de seguridad jurídica. Ante la inexistencia de contrato de préstamo hipotecario en el momento de interposición de la demanda, desestima la misma.

Se interpone recurso de apelación por la representación de la parte actora, impugnando los pronunciamientos relativos a la imposibilidad de reclamar la nulidad de la cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario cancelado, alegando con carácter previo acogerse al criterio establecido en las sentencias del Tribunal Supremo 44, 46, 47, 48 y 49/2019 de 23 de enero, en cuanto a los efectos restitutorios, aduciendo en su alegación primera que procede la condena al pago a la demanda a abonar a los actores los gastos de Notaría, Gestoría y Tasación en su mitad y los gastos completos de Registro, petición a la que ha de estarse en el recurso, interesando asimismo la imposición de costas.

La entidad demandada ha dejado transcurrir el plazo sin formular oposición al recurso.

SEGUNDO.-De la cancelación del préstamo.-

La Sala en Sentencia de 20 de abril de dos mil veinte, y en atención a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 12 de diciembre de dos mil diecinueve, respecto a los efectos de la cancelación del préstamo hipotecario, se ha pronunciado en los siguientes términos: La cuestión de los efectos de la consumación o la extinción del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, en relación con el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva y la caducidad de esta ha sido solventado por la STS nº 3911, de 12 de diciembre de 2019 , en relación con la cláusula suelo, aplicable a todos los demás supuestos, que señala que ' No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civilfija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.

2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.

3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civilpara los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero .

4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.

5.- Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre , la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores ; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ; de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C- 421/14 ; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.

6.- Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe.'

(ii). Siendo ello así, debemos convenir que, en el presente caso, el hecho de que el préstamo litigioso plasmado en la escritura pública venga amortizado o extinguido por pago del capital pendiente con anterioridad a la presentación de la demanda, esto es, cumplido de forma voluntaria, no elimina o evapora el interés legítimo de los actores en obtener la devolución de las cantidades abonadas en exceso por razón de la cláusula de gastos que considera abusiva de dicho préstamo. Reiteramos que estamos ante el ejercicio de una acción de nulidad y no una acción de resolución contractual, en cuyo caso, sí tendría razón la Juez de Instancia, pues no sería posible en Derecho resolver un contrato que ya se ha cumplido.

En atención a lo expuesto, el motivo de apelación ha de ser estimado, debiendo por tanto entrar a conocer sobre el fondo del asunto y, en consecuencia, sobre la nulidad por abusividad de las cláusulas objeto de demanda.

TERCERO.-Sobre la cuantía del procedimiento.

La Sala ha señalado en sentencia de doce de mayo de dos mil veintiuno que '(i).Lo primero que hay que resaltar es que, como señala el ATS de 25 enero 2011 , la LEC otorga a la cuantía del litigio un carácter meramente instrumental en cuanto constituye, no un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado y acceso a casación), o para la resolución de otras incidencias (tasas o tasación de costas). Ahora bien, es igualmente reiterada la jurisprudencia que señala que la cuantía del procedimiento es única e inalterable durante todo el procedimiento y, sobre su determinación, la propiaLey de Enjuiciamiento Civil establece unos trámites, otorga una serie de facultades e impone determinadas obligaciones que afectan, tanto a las partes como al órgano judicial. Así, el artículo 253 impone al actor la obligación de expresar con precisión y claridad la cuantía de la demanda en el escrito inicial, remitiéndose para ello a los preceptos que le preceden ( arts. 251y 252 de la LEC), debiendo considerarla de cuantía indeterminada cuando no es posible su determinación ( art. 253.3LEC), y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (artículo 264.3), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio por el Letrado de la Administración de Justicia de la competencia objetiva y adecuación del procedimiento. Superada la fase de admisión de la demanda, a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva ( artículo 255.1), lo que naturalmente, ha de hacerse en la contestación a la demanda, resolviendo en el acto de la audiencia previa o en la vista. Así pues, la única posibilidad de impugnación de la cuantía por la parte demandada radica en lo previsto en el artículo 255LEC, que no le autoriza aimpugnar la cuantía en todo caso, sino sólo cuando su exacta determinación afecte al tipo de procedimiento por razón de la cuantía o a la admisibilidad del recurso de casación. Fuera de estos casos, esto es, cuando no exista conformidad con la cuantía al entender mal realizado el cálculo sin afectar al tipo proceso o al régimen de recursos, la ley no establece ningún mecanismo de impugnación específico. En estos supuestos, esta Sala en resoluciones anteriores y las resoluciones de la mayoría de las Audiencias Provinciales consideran que cuando la cuantía del proceso solo tiene efectos en relación con una eventual condena en costas, y no con el procedimiento a seguir o con la procedencia o no de recurso de casación, no procede seguir el trámite del citado artículo 255 de la Lec, ni dictar ninguna resolución al respecto. En este sentido la SAP de Bizkaia, sec. 3ª, de 5 de junio de 2015 , con referencia a su sentencia de 26 de marzo de 2004 ; la SAP a Coruña, sección 4, del 11 de abril de 2018 ; SAP de Soria de 19 de marzo de 2018 , SAP de Barcelona, sec 1, del 27 de noviembre de 2017 o la SAP de Las Palmas de Gran Canarias, Sec. 4ª, de 14 de abril de 2015 que indica que 'Si la discrepancia en la determinación de la cuantía no tiene ningún efecto procesal, no es necesario ni tiene sentido resolverlo en la fase declarativa. Cuestión distinta es para la determinación del importe de las costas, donde ya constará para el trámite oportuno que la cuantía ha sido impugnada y se resolverá.'. Igualmente la SAP de Madrid, sección 12ª, de 21 de enero de 2015 , señala que 'puesto que la necesidad de que el juzgador fije inicialmente la cuantía del procedimiento, únicamente surge, bien porque el juicio elegido por el demandante no se corresponde con el valor señalado o a la materia que se refiere su demanda, ( artículo 254LEC), o bien porque el demandado entendiera que de haberse determinado correctamente, la cuantía resultaría procedente el recurso de casación ( artículo 255LEC), sin que ninguno de cuyos supuestos se da en el caso presente, debemos señalar que, la cuantía propuesta por el actor en su demanda, y la propuesta por el demandado son adecuadas para que la tramitación sea por el cauce seguido del Juicio ordinario, así como inadecuadas para posibilitar el recurso de casación contra la sentencia que ahora se dicta. Quiere con ello decirse que no es al apelar la sentencia sino en su caso, al tasar las costas procesales, cuando en su caso, procedería volver sobre el tema de la cuantía procedimental, que en todo caso deberá someterse'.(ii). Sentado lo anterior, en el presente supuesto lo primero que hay que precisar es que la parte actora especificó que el procedimiento a seguir era el ordinario, pero éste no se determinó por la cuantía, sino por la materia. Se aplicó la regla del art. 249.1.5º de la LEC, por ejercitarse 'acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia', sin que opere la excepción del art. 250.1.12º de la LECporque no se ejercita una acción de cesación en defensa de intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios. Por ello, el cauce procesal del procedimiento ordinario se determinó por la materia, siendo irrelevante la cuantía. Por otra parte, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 253.1LEC, la parte actora fijó la cuantía litigiosa como indeterminada. En el Decreto dictado por el órgano judicial de instancia, de fecha 3 de septiembre de 2018, también se fijó la cuantía litigiosa como indeterminada, sin que fuera recurrido, siendo impugnada en la contestación a la demanda al considerar la entidad financiera que debe quedar fijada en el importe que debe ser restituido a la actora, siguiendo la Juez de instancia, para la resolución de la cuestión, el trámite del art. 255 de la LEC. Ahora bien, teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda son la nulidad de una de las condiciones generales incluida en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito y la restitución de determinadas cantidades como consecuencia de dicha nulidad, la cuantía fijada no afecta al procedimiento seguido, el ordinario, ni puede afectar al acceso al recurso de casación, teniendo relevancia solo a los efectos de la tasación de las costas procesales, por lo que no es en presente procedimiento, ni en instancia ni en apelación, donde deba decidirse la cuantía del procedimiento sino, en su caso, al tasar las costas procesales, lo que implica dejar imprejuzgado este aspecto y diferir su respuesta dentro del ámbito de la tasación de costas. Deberá ser, al practicarse la tasación de costas -si es que ésta tiene lugar-, cuando se determine, con plena libertad, la cuantía real del tema litigioso, ya que será, -repetimos si llega a haber la citada tasación-, el único momento para el que va a resultar trascendente su fijación, teniendo en cuenta entonces las posibles alegaciones o impugnaciones de las partes.

Es por ello que la causa de oposición a la demanda debe ser desestimada.

CUARTO.-De la nulidad de las cláusulas de gastos.

La cláusula quinta de la escritura en su PACTO QUINTO bajo la rúbrica 'Gastos a cargo de la parte deudora', establece que serán de cuenta de la PARTE DEUDORA los siguientes gastos:

Tasación. Gastos de tasación del inmueble hipotecado.

Gastos de Gestoría y Tramitación. Gastos de tramitación ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de Impuestos, derivados de esta escritura, de los actos y contratos que en la misma se formalizan y de los originados por cuantos otorgamientos sean precisos para que éste documento y su cancelación tengan acceso a Registro (incluidos los gastos por carta de pago total o parcial). Notaría y Registro. Aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca.

Impuestos. Actos jurídicos Documentados u otros tributos derivados de esta operación que a la PARTE DEUDORA le corresponda abonar por su condición de sujeto pasivo.

Seguro de Daños del inmueble hipotecado.

Depósito Asociado. Los derivados del mantenimiento del depósito asociado, cuyo importe se indican en el contrato de apertura de depósito.

Conservación. Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado. Los gastos necesarios en los que incurra 'la Caixa' para exigir a la PARTE DEUDORA el pago de sus obligaciones, en caso de incumplimiento y, en particular, los honorarios de letrado y derechos de procurador, en caso de reclamación judicial con imposición de costas al deudor, cuando la intervención de aquéllos resulte preceptiva.

La STS de 23 de diciembre de 2015 atendió a la generalidad y extensión de una cláusula semejante a la ahora cuestionada, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la contratación, declarándola nula por abusiva pues llega a suplir y, en ocasiones, a contravenir las normas legales que contienen concretas previsiones al respecto. Señala que ' El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).' Dicha resolución, con base en dicho carácter general e indiscriminado, declara la abusividad de la cláusula en relación con la imposición al prestatario de todos esos gastos, notariales, registrales, de tasación del inmueble y de tramitación del préstamo, así como los derivados de los impuestos, de la contratación del seguro o los pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista. Señala el Alto Tribunal que la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU). En aplicación de la anterior doctrina y atendida la redacción de la cláusula que atribuye el prestatario la totalidad de los gastos que, en principio, se derivan de los otorgamientos de la escritura, ha de reputarse nula por abusiva.

En su consecuencia y en aplicación de esta doctrina, procede declarar la nulidad de la cláusula quinta de la escritura, en tanto no resulta negociada, debiendo asimismo señalarse, atendidas las alegaciones de la contestación a la demanda, que la nulidad responde no a la falta de incorporación o transparencia sino al desequilibrio, y en tanto 'ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada'. Por tanto, a tales efectos resultan irrelevantes las alegaciones sobre si la cláusula, supera el control de incorporación y claridad.

El 15 de marzo de 2018, el Tribunal Supremo dictó dos sentencias sobre la cuestión, en las que, partiendo de la falta de negociación individualizada, declaró abusiva la cláusula que carga sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación. Dichas sentencias concluyen que la cláusula controvertida es abusiva, ' y no solo parcialmente sino en su totalidad, en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles. O incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general.

QUINTO.-La estimación de la nulidad de la cláusula quinta exige entrar a resolver a quién corresponde el abono de los gastos contemplados en la cláusula, señalando en este punto la parte recurrente que ha de aplicarse la doctrina derivada de las Sentencias 44, 446 ,47 ,48 y 49, de 23 de enero. Como ha dicho la Sala en Sentencia de 20 de abril de dos mil veinte 'el que la cláusula abusiva sea expulsada del contrato y tenida por no puesta no significa que el Banco predisponente deba asumir, sin más, el pago de todos los gastos contemplados en dicha cláusula. No consideramos que tales efectos deban consistir en, una vez expulsada del contrato la cláusula abusiva, revertir completamente la situación creada por la misma y resolver, en sentido contrario; es decir, que sea la entidad bancaria quien deba pechar con la totalidad de los gastos e impuestos, restituyéndoselos a los consumidores. Esta cuestión, a falta de un pacto individual válido, dependerá de la norma sectorial o específica que regule cual sea el sujeto que deba soportar ese gasto. El tribunal deberá verificar en cada caso, atendiendo a las circunstancias y a la disciplina legal aplicable, qué impuestos y gastos han de ir a cargo de cada una de las partes y, en su caso, en qué proporción. Este es el criterio establecido en las dos citadas SSTS de 15 de marzo de 2018 y más recientemente en la STS 725/2018 de 19 de diciembre de 2018 que señala ' Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico'. En idéntico sentido se pronuncian las sentencias nº 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019.'

Siguiendo la doctrina contemplada en estas sentencias y entrando a concretar los gastos que han de ser restituidos a los prestatarios, los aranceles notariales que forman parte de la actuación ordinaria del Notario en la formalización de esta clase de operaciones serán satisfechos por las partes, por mitad. Por otra parte, el importe de las copias por quien lo solicite, y si no consta, deberán ser abonadas por mitad. Quedan exceptuados los importes abonados por el timbre de la matriz que son a cargo de los prestatarios, siendo a cargo de quien lo solicite el timbre de las copias. Las SSTS 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero señalan ' Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de «interesados», pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'.

Y con respecto a los aranceles registrales, el Arancel de los Registradores los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Y desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

Sobre los gastos de gestoría, como se señala en la Sentencia de esta Sala antes citada 'el argumento principal para imputar los gastos de gestoría a la entidad prestamista se fundamenta en que su contratación debe ser voluntaria para el consumidor y en ningún caso puede admitirse como válida su imposición por el empresario. Tal argumento podría aceptarse si los servicios los realizara la entidad financiera prestamista, pero ello no es así, dado que los servicios los realiza una tercera persona o una entidad ajena a ambas partes, que, actúa, como se verá, en interés de ambos, cuya función principal es la de llevar la escritura a su inscripción en el Registro de la Propiedad, pagar los honorarios del Registrador y del Notario, pagar los impuestos, etc.

Como señalan las SSTS nº 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero ' Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.'

Bien es cierto que el Tribunal Supremo (sentencia de 9 de febrero de 2021) respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, ha señalado que el criterio recogido en la sentencia 49/2019, de 23 de enero, no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva ( sentencia 555/2020, de 26 de octubre), si bien, y en aras de la debida congruencia debemos sujetarnos a lo solicitado en el recurso.

En igual sentido respecto del importe de la tasación.

La entidad bancaria resulta por tanto obligada a abonar a los actores la cuantía de 1004'34 euros, que se desglosa en 442'43 de gastos notariales (69'12 copia autorizada y 69'12 copia autorizada electrónica, y mitad del resto de los conceptos en tanto se comprenden en un mismo importe timbre de matriz y autorizadas, y se desconocen el solicitante de las copias simples cuyo importe y timbre se atribuye por mitad), 163'91 de gastos registrales, 246'75 por gastos de gestión, y 151'25 por gastos de tasación.

Y respecto a esta obligación de restitución, como ya ha señalado esta Sala en anteriores resoluciones, entre otras, la Sentencia de dos de junio de dos mil veinte, del mecanismo restitutorio del artículo 1303 del Código Civil, como ya ha señalado esta Sala en anteriores resoluciones, entre otras, la Sentencia de dos de junio de dos mil veinte, la entidad financiera no puede apelar a que el abono de los gastos se ha efectuado por la prestataria a un tercero para rechazar la devolución a los mismos de las cantidades que le hubiera correspondido pagar a ella, pues fue quien unilateralmente impuso esa cláusula declarada nula. Es decir, si la entidad financiera demandada incluyó a su instancia en la escritura pública una estipulación nula que obligaba a la prestataria al desembolso de unos gastos como consecuencia de tal estipulación, una vez declarada su nulidad por abusiva, es la parte predisponente quien tiene que asumir las consecuencias de tal declaración de nulidad en aplicación del artículo 1.303 del Código Civil, entre los que se encuentra la restitución a los prestatarios de las cantidades indebidamente abonadas.

Una vez que la sentencia diga que el deudor verdadero de ciertas cantidades es la entidad financiera, el pago hecho por los prestatarios será pago hecho por tercero distinto del deudor, lo que, según el art. 1158 del CC, les da acción contra la entidad bancaria que era la deudora a quien incumbía el pago, pago que fue ilícitamente desviado a la prestataria, en virtud de una cláusula abusiva.

Por tanto, si bien es cierto que las cantidades que pretende recuperar los consumidores-prestatarios no las cobró el Banco-prestamista, sí se ha beneficiado de la satisfacción por un tercero de lo que a aquél le correspondía, por lo que al abonarlo a quien pagó por su cuenta, los consumidores recuperarán la indemnidad en su patrimonio.

Las cantidades señaladas devengan los intereses legales devengados desde cada pago, tal y como solicita la parte recurrente en su recurso y conforma a la citada STS 725/2018, de 19 diciembre de 2018, que resuelve la cuestión suscitada al señalar que ' En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.

Por ello, el prestatario no solo tiene derecho a la restitución de dichas cantidades sino también a sus intereses desde el momento de su pago hasta su reintegro por parte de la entidad financiera, a fin de recuperar la indemnidad de su patrimonio. Por otra parte, no es apreciable una actuación desleal o contraria a la buena fe por parte del reclamante, pues la dilación existente entre la época de pago al tiempo del otorgamiento de la escritura y la actual reclamación es consecuencia de la posibilidad que ha abierto en tal sentido la nueva doctrina jurisprudencial elaborada por la Sala I del Tribunal Supremo y por el TJUE, razón por la cual no podemos sino seguir aquel criterio general, rechazando la pretensión contraria sostenida en el recurso de apelación.

SEXTO.-De la cláusula de intereses moratorios.

Solicita la parte la nulidad de la cláusula de intereses moratorios y la recuperación de la cuantía que se habría abonado en tanto el IAJD se liquida sobre la base de la responsabilidad hipotecaria. Nada se dice en el recurso, si bien, en cualquier caso, en supuesto similar la Sala en reciente sentencia de 16 de junio de 2021 ha señalado: ' DE LA ASUNCIÓN DE LA INSTANCIA EN RELACIÓN A LA CLÁUSULA DE INTERÉS MORATORIO. Se solicita además la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula relativa al interés moratorio, por entender que no procede la extensión de las garantías hipotecarias a estos intereses de demora que resultan abusivos, lo cual supone un incremento de la base imponible del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, debiendo ser devueltas las cantidades abonadas por este concepto.

(i)Para resolver esta cuestión hemos de decir que, con carácter general, cuando estamos ante préstamos que ya han sido cancelados, debe distinguirse entre la pretensión de nulidad de una cláusula cuando ello sea de interés porque comporte la condena por parte del órgano judicial a la restitución de cantidades indebidamente abonadas, como sucede con la cláusula gastos, y otra distinta es lo que ocurre con otras cláusulas contractuales que no hayan operado nunca, no surtiendo efecto alguno durante la vida del préstamo, sin que tampoco sea posible que lo produzcan en el futuro al estar este abonado, ni puedan por tanto comportar una condena a la restitución por el órgano judicial. En el caso de autos afirma la parte que la cláusula de intereses de demora si ha operado, suponiendo un incremento en la base imponible del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, por lo que procede su devolución.

(ii) Se trata esta de una pretensión sobre la que ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Audiencia siguiendo el criterio mayoritario de la denominada jurisprudencia menor. Puede citarse al efecto la SAP de Guadalajara, Civil sección 1 del 02 de diciembre de 2020 (ROJ: SAP GU 465/2020 - ECLI:ES:APGU:2020:465 ) con cita de la SAP, Civil sección 15 del 22 de octubre de 2020 ROJ: SAP B 9672/2020 - ECLI:ES:APB:2020:9672: indicando que:

'...tampoco admitimos que la nulidad de la cláusula de intereses de demora conlleve la restitución parcial del Impuesto por los argumentos que expusimos en nuestra Sentencia de 25 de noviembre de 2019 (ECLI ES:APB:2019:13996 ) y que reiteramos ahora. En efecto, el artículo 30.1 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, establece que 'la base imponible en los derechos reales de garantía y en las escrituras que documenten préstamos con garantía estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos. Si no constare expresamente el importe de la cantidad garantizada, se tomará como base el capital y tres años de intereses'. La norma, por tanto, aunque parte de la cantidad que por responsabilidad hipotecaria se ha pactado en la escritura en concepto de principal e intereses (y otros conceptos, como penas o indemnizaciones), a efectos tributarios no distingue entre intereses de demora e intereses ordinarios.

13. En todo caso, junto al ámbito estrictamente tributario, es conveniente distinguir, entre el plano de la responsabilidad personal, esto es, aquello a que se obliga el prestatario por principal e intereses, y el plano de la cobertura hipotecaria, que tiene un alcance que excede de lo meramente personal, dado que se configura como un tope máximo que afecta a terceros ajenos a la relación de préstamo, como pueden ser el deudor hipotecante, el tercer poseedor o los titulares de cargas posteriores. Ese techo de responsabilidad hipotecaria viene impuesto por el artículo 12 de la Ley Hipotecaria, que establece lo siguiente:

'En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración.'

14. Junto a ese tipo máximo de cobertura hipotecaria, consecuencia de la eficacia erga omnes del Registro de la Propiedad, el artículo 114 establece en sus apartados 1º y 2º unos límites legales de carácter temporal. Dicho precepto dice:

'Salvo pacto en contrario, la hipoteca constituida a favor de un crédito que devengue interés no asegurará, con perjuicio de tercero, además del capital, sino los intereses de los dos últimos años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente.

En ningún caso podrá pactarse que la hipoteca asegure intereses por plazo superior a cinco años.'

15. Por tanto, entendemos que la nulidad de la cláusula de intereses de demora por exceder en más de dos puntos los intereses ordinarios pactados, sólo produce, en principio, efectos en el ámbito de la responsabilidad personal del prestatario, esto es, la cláusula quedará expulsada del contrato y el deudor en mora únicamente vendrá obligado a abonar el interés remuneratorio. No es posible, en definitiva, extender sin más los efectos de la nulidad de la cláusula de intereses moratorios a la cláusula que establece los límites de la responsabilidad frente a terceros de la finca hipotecada....'.

En consecuencia, la declaración de nulidad de la cláusula aún de producirse, no conlleva el efecto interesado por la parte de tal suerte que como hemos dicho, al encontrarse el préstamo cancelado, únicamente cabe entrar a conocer sobre la nulidad de aquellas cláusulas que pudieran producir efectos en el consumidor y no siendo tal el caso que se examina, la pretensión de la parte apelante no podrá prosperar en este punto, pues el único efecto que cabe anudar a la declaración de abusividad de la cláusula relativa a interés moratorio es que esta no se aplique, quedando expulsada del contrato de modo que el prestatario ya no vendrá obligado a abonar intereses moratorios.

QUINTO.- DE LAS COSTAS PROCESALES. En cuanto a las costas de la instancia, al haber resultado estimada la demanda parcialmente, por aplicación de lo establecido en el art. 394 de la L. E. C . no procede su imposición. Respecto a las costas procesales de apelación, al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, y al revocar la sentencia recurrida en el sentido indicado, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.'

SÉPTIMO.-En atención a lo expuesto y estimado el recurso en los términos señalados, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la alzada. Con respecto a las costas de la primera instancia, y habiendo sido estimada la demanda respecto a la nulidad de la cláusula de gastos, estamos ante una estimación parcial.

Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, procede remitir mandamiento al Registro de Condiciones Generales de la contratación para la inscripción de la nulidad de la cláusula quinta y sexta.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Javier Fraile Mena, en el nombre y representación de Dª Elisa y D Alfredo, contra la sentencia de fecha 21.5.2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Guadalajara, en el procedimiento de Juicio Ordinario 681/2018, debemos revocar la misma, debiendo indicar su Fallo:

'Se estima parcialmente la demanda presentada por el Procurador Don Javier Fraile Mena, en el nombre y representación de Dª Elisa y D Alfredo, contra la entidad CAIXABANK SA representada por el Procurador Don Andrés Taberné Junquito,

1. Se declara la nulidad de la cláusula quinta del préstamo hipotecario suscrito en fecha 8 de julio de 2015, , condenando a la demandada a la eliminación y a la devolución a los actores de la cantidad de 1004'34 euros, más los intereses legales desde la fecha de su abono por el prestatario., asimismo dicha cantidad devengará desde el momento del dictado de esta sentencia, un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos,

2. Una vez firme la presente resolución, remítase mandamiento al Registro de Condiciones Generales de la contratación para la inscripción de la nulidad y no incorporación de las cláusulas quinta y sexta declaradas nulas.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la instancia ni de la apelación.

Habiéndose estimado el recurso de apelación, restitúyase al apelante el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación. La devolución se efectuará por el órgano jurisdiccional ante el que se constituyó el depósito.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC, en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal. Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito en el número de cuenta 1807-0000-12-0337-20 del Banco Santander.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.