Sentencia CIVIL Nº 486/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 453/2022 de 11 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA

OVIEDO

SENTENCIA: 00486/2022

Modelo: N10250

C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO

Teléfono:985968730-29-28 Fax:985968731

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MSL

N.I.G.33024 47 1 2021 0000133

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000453 /2022

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 de GIJON

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000149 /2021

Recurrente: DANIMA INGENIERIA AMBIENTAL, S.A.U.

Procurador: CARMEN REY-STOLLE CASTRO

Abogado: ALEJANDRO GARCIA GARCIA

Recurrido: Jacinto, NORTISER SERVICIOS INTEGRALES, S.L.

Procurador: ALFREDO VILLA ALVAREZ,

Abogado: JOSE MANUEL SIMON YANES,

SENTENCIA nº 486/2022

RECURSO APELACION 453/2022

TRIBUNAL

PRESIDENTE.

Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto-Jove Fernández

MAGISTRADOS:

Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro

Ilmo. Sr. D. Miguel Juan Covián Regales

Oviedo, a once de Mayo de dos mil veintidós.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 149/2021, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 de GIJON, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 453/2022, en los que aparece como parte apelante, DANIMA INGENIERIA AMBIENTAL, S.A.U., representada por la Procuradora CARMEN REY-STOLLE CASTRO, asistida por el Abogado ALEJANDRO GARCIA GARCIA, y como partes apeladas, Jacinto, representado por el Procurador ALFREDO VILLA ALVAREZ, asistido por el Abogado JOSE MANUEL SIMON YANES y la mercantil NORTISER SERVICIOS INTEGRALES, S.L. que ha sido declarada en rebeldía y no personada en esta segunda instancia, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Gijón dictó Sentencia en fecha 11 de Enero de 2022 en los autos referidos cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dña. Carmen Rey-Stolle Castro, actuando en nombre y representación de la mercantil DANIMA INGENIERÍA AMBIENTAL S.A.U., con la asistencia jurídica del Letrado Sr. D. Alejandro García García, en materia de RECLAMACION DE CANTIDAD Y RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES SOCIALES frente a don Jacinto y NORTISER SERVICIOS INTEGRALES, S.L., , debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la parte actora.

Todo ello con expresa imposición de costas a la demandante.'

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados el apelado personado formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 de Mayo de 2022.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS,siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento se inicia mediante la presentación de demanda, con fecha 26 de abril de 2021, por la representación de DANIMA INGENIERÍA AMBIENTAL, S.A.U. (en adelante, DANIMA), contra NORTISER SERVICIOS INTEGRALES, S.L. (en adelante, NORTISER), y don Jacinto, en su calidad de administrador único de esta última, solicitando: se declare la existencia de crédito de DANIMA frente a NORTISER por importe de 6.331,71 euros, nacido del derecho de reembolso o repetición de cantidades pagadas a consecuencia de la derivación de responsabilidades subsidiarias acordadas por la TGSS; se declare a don Jacinto responsable solidario de tal deuda, en virtud de las responsabilidades que regula la Ley de Sociedades de Capital; y, se condene a ambos a abonar a la demandante, solidariamente, la cantidad de 6.331,71 euros, más el interés legal desde el requerimiento extrajudicial efectuado el 3 de febrero de 2021. La demanda se fundamenta en los siguientes hechos, resumidamente expresados: don Jacinto figura como administrador único de NORTISER desde el 29 de octubre de 2012,figurando como último depósito contable de la sociedad en el Registro Mercantil el año 2016 (documento 2); el 1 de marzo de 2016 NORTISER Y DANIMA formalizaron un contrato de arrendamiento de servicios de control de instalaciones del centro de trabajo de la demandante, finalizando la relación contractual el 30 de junio de 2018 (documentos 3 y 4 de la demanda); con fecha 10 de agosto de 2020 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social incoó acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social, reclamando a DANIMA la cantidad de 6.331,71 euros (documento 5 de la demanda); tal deuda correspondía a NORTISER que, desde marzo de 2013 en adelante, había generado una deuda por impago de cuotas a la Seguridad Social por importe de 128.598,17 euros, calificada como incobrable; la cantidad reclamada a DANIMA correspondía a los meses de enero a julio de 2018 período en el que trabajadores de NORTISER habían prestado servicios en el centro de trabajo de la demandante y en virtud de lo dispuesto en el artículo 12 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social; frente al acta de liquidación, DANIMA formuló alegaciones y posterior recurso que fueron desestimados, procediendo DANIMA al ingreso de la cantidad reclamada (documentos 6 a 9 de la demanda); finalmente, que NORTISER llevaba varios ejercicios incumpliendo su obligación legal de depositar las cuentas anuales y sin aparente actividad, al menos desde el cierre del ejercicio de 2017 y había acumulado un elevado número de reclamaciones judiciales a partir de 2018, con varias declaraciones de insolvencia (documentos 13 y 14 de la demanda). Con base en estos hechos, la demandante ejercitaba, acumuladamente, acciones frente a NORTISER y don Jacinto: de un lado, frente a la primera, se alegaba la existencia de una acción de repetición o reembolso, con base en lo previsto en el artículo 1158 CC y cita de la doctrina del enriquecimiento injusto y lo previsto en el artículo 1101 CC; de otro lado, frente al administrador, se ejercitaba la acción de responsabilidad por deudas prevista en el artículo 367 LSC y, de forma subsidiaria, la acción de responsabilidad individual prevista en el artículo 241 LSC.

Don Jacinto contestó a la demanda solicitando su desestimación frente al mismo. Reconociendo ser formalmente el administrador de la demandada, alegaba haber quedado apartado de la gestión a partir del año 2016, negando haber suscrito el contrato con la demandante y que la deuda con la demandante (generada entre enero y junio de 2018) era anterior a la existencia de causa de disolución de la codemandada. Por su parte, NORTISER no contestó a la demanda por lo que fue declarada en rebeldía (diligencia de ordenación de 16 de junio de 2021).

Así fijada en la primera instancia la controversia, la sentencia recurrida desestima la demanda, con imposición de costas a la demandante. Se plantea en esta resolución si existe derecho de reintegro de lo abonado conforme al artículo 1158 CC, pues solo en tal caso podrá existir deuda social y consecuente responsabilidad del administrador, y se concluye negativamente al entender que no resulta de aplicación el artículo 1158 CC por cuanto el abono de cuotas de la Seguridad Social por la demandante es un pago de deuda propia, no ajena, de la demandada.

Frente a esta resolución, se interpone recurso de apelación por la sociedad actora solicitando la íntegra estimación de la demanda interpuesta en su día, con imposición de costas a la parte demandada. Se alega, en síntesis: incongruencia, tanto porque la oposición del demandado en ningún momento planteó la posible inexistencia de crédito de demandante frente a NORTISER, como porque no se examina el posible enriquecimiento injusto o responsabilidad derivada del artículo 1101 CC; en segundo lugar, se insiste en el derecho de reembolso que asiste a DANIMA frente a NORTISER con base en los hechos expresados en la demanda; finalmente, en cuanto a la acción de responsabilidad solidaria del codemandado como administrador único de NORTISER se remite a los hechos y fundamentos jurídicos de la demanda.

Se opone al recurso la representación de don Jacinto solicitando se confirme la sentencia recurrida en cuanto a su absolución, sin perjuicio de lo que resulte procedente respecto a NORTISER, con imposición de costas a la apelante. Se niega la concurrencia de incongruencia y se insiste en que la deuda de NORTISER nace del impago de cotizaciones a la Seguridad Social anteriores a la causa de disolución de la sociedad y, por tanto, excluidas de la responsabilidad del Administrador y, también, en que no concurre incumplimiento de deberes legales por el demandado que hayan lesionado los intereses de la demandante.

SEGUNDO.-Así delimitado, resumidamente expresado, el objeto de este recurso, centrado en cuestiones sustancialmente jurídicas (pues no se discuten los hechos de la demanda, que resultan de la documental aportada con la misma), en primer lugar, considera procedente esta Sala declarar la existencia de deuda de NORTISER frente a DANIMA por importe de 6.331,71 euros, nacida del derecho de reembolso que asiste a la demandante por las cantidades pagadas a consecuencia de la derivación de responsabilidad subsidiaria acordada por la TGSS.

No ha incurrido la sentencia dictada en incongruencia, pues ésta viene referida a las pretensiones de las partes (no a los argumentos jurídicos) y se desestima la de la demandante frente a NORTISER, sin que la rebeldía de ésta suponga reconocimiento de los hechos y pretensiones deducidos en la demanda. Sin embargo, no se comparte lo que se expresa en la sentencia recurrida a propósito del artículo 1158 CC y, en definitiva, que no asista a la demandante la acción de reembolso que ejercita frente a la demandada por el importe reclamado.

Resulta de lo actuado que en el caso de autos DANIMA ha procedido al abono a la Seguridad Social de la cantidad de 6.331,71 euros como responsable subsidiaria de la deuda generada por NORTISER frente a tal entidad (documentos 5 a 9 de la demanda) y en virtud de lo previsto legalmente (en el la Ley General de la Seguridad Social y en el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social). En definitiva, DANIMA ha procedido al pago como responsable subsidiaria de la deuda que incumbía a NORTISER, en virtud de una disposición legal y tras constatarse la insolvencia de NORTISER. Sentado esto, se considera posible la aplicación de lo previsto en el artículo 1158 CC al caso de autos. Es cierto que se aplica tal precepto cuando el pago se realiza para satisfacer una deuda ajena, no cuando responde al cumplimiento de una obligación propia establecida con anterioridad (así, STS 714/2018, de 19 de diciembre, y las que cita). Pero, en el supuesto que nos ocupa, el pago atiende a una obligación propia de NORTISER, que era la responsable principal de la deuda con la Seguridad Social por la cotización de sus trabajadores, sin perjuicio de que, legalmente, esté prevista la responsabilidad subsidiaria de DANIMA, en virtud de la cual ésta viene obligada al pago. Tal obligación legal no impide considerar la deuda como propia de NORTISER, siendo que la responsabilidad de DANIMA y el pago son de carácter subsidiario. En definitiva, conforme a lo razonado se considera posible la aplicación de lo previsto en el artículo 1158 CC.

A mayor abundamiento, cabe tener en cuenta otras consideraciones. En primer lugar, que el artículo 41.6 de la Ley General Tributaria, en un supuesto que guarda identidad de razón con el que nos ocupa (en que no existe una previsión expresa al respecto), reconoce al responsable subsidiario derecho de reembolso frente al deudor principal en los términos previstos en la legislación civil. En segundo lugar, que, aunque propiamente no se considerase de aplicación lo previsto en el artículo 158 CC, resultaría de aplicación la doctrina del enriquecimiento injusto que, también, cita la actora en su demanda. Incluso, cabe pensar en un supuesto de subrogación de la demandante en los derechos de la acreedora a la que paga, en virtud de lo previsto en los artículos 1209 y 1210.3º CC. Finalmente, que, como en el caso que se contempla en la STS 1327/2007, de 20 de diciembre, que cita la apelante, cabría pensar en la aplicación por analogía de lo previsto en el artículo 1158 CC aunque en puridad no se considerase existente un pago por tercero, atendida la similitud jurídica esencial entre el caso a resolver y el previsto en tal precepto, si se acude al fundamento de la norma.

En suma, en el caso de autos, ya se considere uno u otro fundamento legal (y el más apropiado parece a esta Sala el del artículo 1158 CC), no cabe dudar de la acción de reembolso que asiste a DANIMA frente a NORTISER, que es, en definitiva, la pretensión que se ejercita. Procede, en consecuencia, estimar la primera de las pretensiones deducidas en la demanda, condenando a NORTISER al pago a la actora de la cantidad reclamada.

TERCERO.-Declarada la existencia de deuda de NORTISER frente a DANIMA por el importe abonado por ésta como responsable subsidiaria (6.331,71 euros), conforme pasa a razonarse, resulta procedente declarar la responsabilidad solidaria del administrador demandado contra el que se ejercita, en primer lugar, la acción de responsabilidad por deudas prevista en el artículo 367 LSC.

A.- Doctrina que resulta de aplicación.

Al respecto de la naturaleza y los requisitos para que prospere la acción ejercitada existe una doctrina consolidada de la que es muestra lo que dice la STS 420/2019, de 15 de julio : 'Conforme al art. 367.1 LSC , los administradores 'responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución'. El artículo 367.2 LSC precisa que las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.

Para que los administradores sociales deban responder al amparo de lo dispuesto en el art. 367 LSC , se requieren los siguientes requisitos ( sentencias 942/2011, de 29 de diciembre , y 395/2012, de 18 de junio): 1 ) la concurrencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad previstas en el art. 363.1 LSC ; 2) la omisión por los administradores de la convocatoria de junta general para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas, o de la solicitud de concurso, o la disolución judicial; 3) el transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución o desde la fecha de la junta contraria a la disolución; 4) la imputabilidad al administrador de la conducta pasiva; y 5) la inexistencia de causa justificadora de la omisión.

El análisis comparativo de los requisitos exigibles para las acciones individual y social pone en evidencia que la responsabilidad solidaria frente a los acreedores por deuda social regulada en el art. 367 LSC genera una acción diferente de las previstas en la propia LSC en los artículos 238 -acción social por daño a la sociedad- y 241 -acción individual por daño a socios y terceros- ( sentencia 669/2011, de 4 de octubre ). En concreto, cuando se trata de la acción prevista en el art. 367 LSC no es precisa la existencia de daño. Más aún, su objeto no es la indemnización por daño -por más que en ocasiones se identifiquen el daño con el importe de la deuda impagada- y ni siquiera es preciso que la sociedad esté en situación de insolvencia -de hecho, se trata de una institución preconcursal dirigida a la liquidación societaria.

..., la responsabilidad del art. 367 LSC no es cuasi-objetiva, sino una 'responsabilidad por deudas' ( sentencias 923/2011, de 26 de noviembre ; 104/2012, de 5 de marzo ; 225/2012, de 13 de abril ; 818/2012, de 11 de enero ; 414/2013, de 21 de junio ; 590/2013, de 15 de octubre ; 367/2014, de 10 de julio ; 246/2015, de 14 de mayo ; y 650/2017, de 29 de noviembre ).

Como recuerda la sentencia citada en último lugar, se trata de una responsabilidad por deuda ajena, ex lege, en cuanto que su fuente -hecho determinante- es su previsión legal. Se fundamenta en una conducta omisiva del sujeto al que, por su específica condición de administrador, se le exige un determinado hacer y cuya inactividad se presume imputable -reprochable-, salvo que acredite una causa razonable que justifique o explique adecuadamente el no hacer.

Es decir, este género de responsabilidad se funda en el incumplimiento de un deber legal por parte del administrador social, al que se anuda, como consecuencia, la responsabilidad solidaria de este administrador por las deudas sociales posteriores a la concurrencia de la causa de disolución. Con lo que se pretende garantizar los derechos de los acreedores y de los socios.

Pese a ello, sí llevan razón las recurrentes al afirmar que para apreciar la responsabilidad del administrador no es necesario que éste haya actuado dolosamente -a sabiendas-, pese a conocer la situación de insolvencia. Como hemos explicado, debe concurrir la omisión de la conducta exigida legalmente, la imputación al administrador de dicha pasividad y la inexistencia de causa justificativa'.

Se refiere, también, esta resolución, a continuación de lo anterior, a la irrelevancia del conocimiento por parte del acreedor demandante de la situación económica de la sociedad deudora, aspecto que aquí no nos ocupa y, también, al hecho de las responsabilidades que incumben al administrador formalmente designado, señalando: 'Respecto a que D. Sixto estuviese retirado de la administración y gestión de la sociedad y fuese, en todo caso, su hijo, nombrado apoderado general, quien gestionara la empresa, no empece a que quien debe asumir las obligaciones legales en orden a la convocatoria de la junta general es el administrador formalmente designado ( arts. 166 y 167 LSC ). La sentencia 721/2012, de 4 de diciembre , declaró que: '[a]unque no cabe descartar la posible coexistencia de administradores de derecho puramente formales con otro u otros de hecho-singularmente cuando se acredita que la designación formal tiene por objeto eludir la responsabilidad de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad bajo la cobertura del apoderamiento-, como regla quien debe responder de los daños derivados de la administración lesiva es el administrador de derecho ( Sentencias 261/2007, de 14 marzo ; 55/2008, de 8 de febrero ), ya que, como afirman las Sentencias 509/1999, de 7 de junio , y 222/2004, de 22 de marzo , 'al existir un administrador nombrado legalmente es el auténtico responsable de la marcha de la sociedad'. Máxime cuando la responsabilidad pretende derivarse de la omisión de una conducta cuyo cumplimiento no está al alcance del administrador de hecho [...]'.

La STS 532/2021, de 14 de julio , se expresa en similar sentido al que se ha indicado sobre la naturaleza y requisitos de la acción y se ocupa detenidamente del momento origen de la deuda social a efectos del artículo 367 LSC, aspecto que centra en el supuesto que nos ocupa la oposición del demandado. Dice esta resolución al respecto y antes de ocuparse del particular caso que examina (ineficacia de una obligación contractual): 'La doctrina jurisprudencial sobre la fijación del momento del origen de las deudas sociales a los efectos del art. 367 LSC .

4.1 En primer lugar, al explicar la ratio y el ámbito de aplicación del precepto, hemos declarado en la sentencia 144/2017, de 1 de marzo (reiterando la sentencia 151/2016 ), que la función de la norma es incentivar la disolución o la solicitud de concurso de las sociedades cuando concurra causa legal para ello, y que su ámbito se extiende no sólo a las obligaciones contractuales sino también a las extracontractuales:

'[...] afirmamos que la función de esta norma (el actual art. 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) era incentivar la disolución o la solicitud de concurso de las sociedades cuando concurra causa legal para una u otra solución porque, de no adoptar las medidas pertinentes para conseguir la disolución y liquidación de la sociedad o su declaración en concurso, según los casos, si la sociedad sigue desenvolviendo su actividad social con un patrimonio sustancialmente menor a su capital social y que se presume insuficiente para atender sus obligaciones sociales (o concurriendo otra causa legal de disolución, aunque la más frecuente en estos casos sea la de pérdidas agravadas), los administradores deberán responder solidariamente de cuantas obligaciones sociales se originen con posterioridad, tanto las de naturaleza contractual como las que tengan otro origen. Dentro de ese ámbito general, como concreción de esta función, tiene efectivamente un efecto desincentivador de la asunción de nuevas obligaciones contractuales por parte de la sociedad, aunque no es su función única dado que la responsabilidad solidaria de los administradores se produce respecto de cualesquiera obligaciones sociales, y no solo de las de origen contractual'.

4.2. A partir de esas consideraciones, en los precedentes existentes hasta la fecha hemos analizado, en atención a las cuestiones que se plantaban en los respectivos recursos, tres posibles momentos distintos correspondientes a: (i) el momento del nacimiento de la obligación; (ii) el de su vencimiento, exigibilidad y liquidez; y (iii) el del nacimiento de la relación jurídica de la que trae causa la obligación de cuyo incumplimiento se trate. La solución dada por la sala ha sido la de identificar el hito temporal que ha de cotejarse con el del acaecimiento de la causa de disolución (para determinar su carácter anterior o posterior) con el del nacimiento de la obligación incumplida, no con el de su vencimiento, exigibilidad y liquidez, ni con el del nacimiento de la relación jurídica previa de la que traiga causa.

En concreto, declaramos en la sentencia 144/2017, de 1 de marzo (con cita de la anterior 246/2015, de 14 de mayo), que:

'5.- En la sentencia 246/2015, de 14 de mayo , consideramos que el momento relevante para decidir sobre si la obligación es posterior a la concurrencia de la causa legal de disolución es el momento en que nace la obligación social de la que se pretende hacer responsable solidario al administrador.

'Este criterio concuerda con el seguido por esta sala para atribuir al administrador social la responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales existentes estando vigente su cargo, y, por el contrario, no atribuirle responsabilidad por las obligaciones nacidas con posterioridad a que haya cesado en su cargo, pese a que el incumplimiento del deber de promover la disolución y liquidación de la sociedad por concurrir causa legal de disolución se haya producido estando vigente su nombramiento ( sentencias 585/2013, de 14 de octubre , y 731/2013, de 2 de diciembre ).

'No es preciso, por tanto, que la deuda esté vencida y sea líquida y exigible, pues si la obligación nació estando vigente el cargo del administrador, el mismo responde solidariamente con la sociedad, aunque hubiera cesado en el cargo antes de que la obligación estuviera vencida y fuera líquida y exigible.

'6.- Es cierto que esta sala ha limitado la antedatación excesiva de las obligaciones a efectos de determinar la responsabilidad solidaria del administrador social, de modo que aunque la obligación que nació tras el acaecimiento de la causa legal de disolución traiga a su vez causa o esté relacionada con otra relación jurídica anterior, no puede antedatarse su origen al de la relación jurídica previa de la que trae causa o con la que está relacionada, a efectos de la 'posterioridad' o 'anterioridad' relevante en el precepto legal, salvo que se diera una relación de accesoriedad o subsidiariedad muy pronunciada entre la obligación posterior y la anterior, como era el caso del nacimiento de la obligación de pagar intereses de demora. Así lo declaramos en la sentencia 151/2016, de 10 de marzo '.

Por ello, no es correcta la idea de que, en el marco del art. 367 LSC , los administradores únicamente responden por sus decisiones de seguir contratando después de conocer que la sociedad esté en situación de no poder garantizar con su patrimonio la responsabilidad que pudiera surgir de las nuevas deudas, porque no toma en consideración que 'el precepto también hace responsable a los administradores sociales de las demás obligaciones de la sociedad posteriores a ese momento, tanto las nacidas ex lege, como las derivadas de las responsabilidad extracontractual o de la responsabilidad por hecho ajeno, etc' ( sentencia 151/2016, de 10 de marzo )'.

B.- Aplicación de esta doctrina al supuesto que nos ocupa.

La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos, no deja lugar a dudas sobre la prosperabilidad de la acción ejercitada frente a don Jacinto al amparo de lo previsto en el artículo 367 LSC.

En el caso de autos, no discute el demandado que la sociedad demandada esté incursa en las causas de disolución previstas en el artículo 363.1, apartados a) y e) -cese de actividad y pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social-, ni tampoco que haya dejado transcurrir los plazos legales sin haber tomado ninguna de las medidas legalmente previstas ante tal situación. En todo caso, consta: que el último depósito de las cuentas anuales tuvo lugar en el año 2016 (documentos 3 y 14 de la demanda) -debiendo estarse en tal caso a la presunción que contempla, entre otras, la STS 652/2021, de 29 de septiembre-; que la sociedad NORTISER acumula una deuda con la Seguridad Social desde marzo de 2013 por importe de 128.598,17 euros (documento 6 de la demanda); y, asimismo, que a partir del año 2018 acumula numerosas reclamaciones judiciales con varias declaraciones de insolvencia (documentos 14 y 15 de la demanda).

Tampoco podría prosperar a la luz de la doctrina que se ha dejado expuesta la alegación efectuada por el demandado - aunque sin llegar a constituirse en verdadero motivo de oposición- respecto a no ostentar la administración de hecho de NORTISER a partir del año 2016, sin que se discuta que desde el año 2012 figura como administrador de la demandada.

Lo único que realmente opone el demandado frente a la demanda es que la deuda de NORTISER con la demandante sería anterior a la causa de disolución de la sociedad y por tanto estaría excluida su responsabilidad como administrador. Sin embargo, no es así, pues la deuda de NORTISER con DANIMA deriva de la acción de reembolso nacida tras el pago realizado por ésta (en el mes de enero de 2021, documento 8 de la demanda), es decir y en todo caso con posterioridad al acta de liquidación de tal deuda, que no tiene lugar hasta el mes de agosto de 2020. Se evidencia que el crédito de la demandante nace con el pago que realiza tras serle exigida su responsabilidad subsidiaria por la TGSS. Tal responsabilidad subsidiaria es consecuencia de la falta de cotización a la Seguridad Social por NORTISER respecto a sus trabajadores durante los meses de enero a junio de 2018, meses en que prestan servicios en centro de la demandante, pero sin que la obligación de abono de la actora surja hasta que se declara su responsabilidad subsidiaria, debida a la falta de cotización e insolvencia de NORTISER. En definitiva, la deuda de NORTISER frente a DANIMA sería muy posterior a la causa de disolución. Aunque a efectos polémicos, que no, se admitiera que la deuda se retrotrae a los meses de enero a junio de 2018, a partir del cierre de 2017 la demandada estaría en causa de disolución, pues no ha tenido lugar el depósito de las cuentas correspondientes a tal anualidad (rigiendo la presunción a que hemos hecho referencia y también la prevista en el artículo 367 LSC) y, también, se pone ya antes de tales fechas la existencia de pérdidas, tanto por la existencia de deuda frente a la Seguridad Social como con terceros (según ponen de manifiesto la múltiples incidencias que le constan a NORTISER.

En consecuencia, procede declarar la responsabilidad solidaria del demandado en virtud de la acción examinada y condenarlo al abono de la cantidad reclamada.

En suma, de conformidad con cuanto queda expuesto, es procedente revocar la resolución recurrida y estimar la demanda interpuesta en su día, condenando a los demandados, solidariamente, a abonar a la demandante la cantidad de 6.331,71 euros, más los intereses legales devengados a partir del 3 de febrero de 2021, fecha de la reclamación extrajudicial realizada (documentos 10 y 11 de la demanda y artículos 1100, 1101 y 1008 CC).

CUARTO.-Por lo que se refiere a las costas de la instancia, la estimación del recurso conlleva la estimación de la demanda, resultando de aplicación lo previsto en el artículo 394.1 de la LEC, con imposición de tales costas a la parte demandada.

En relación a las costas de esta alzada, atendida la estimación del recurso, no procede condena en costas a ninguno de los litigantes, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

FALLO

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de DANIMA INGENIERÍA AMBIENTAL, S.A.U., contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Gijón, en autos de procedimiento ordinario número 149/2021, que se revoca. En su lugar, se acuerda estimar la demanda interpuesta por la representación de DANIMA INGENIERÍA AMBIENTAL, S.A.U., contra NORTISER SERVICIOS INTEGRALES, S.L., y DON Jacinto:

1º.- Declarando la existencia de crédito de DANIMA frente a NORTISER por importe de 6.331,71 euros, nacido del derecho de reembolso de cantidades pagadas a consecuencia de la derivación de responsabilidades subsidiarias acordadas por la TGSS.

2º.- Declarando al codemandado responsable solidario de tal deuda, en su condición de administrador de NORTISER SERVICIOS INTEGRALES, S.L., y en virtud de lo que se señala en esta resolución.

3º.- Condenando a ambos demandados a abonar a la demandante, solidariamente, la cantidad de 6.331,71 euros, más el interés legal devengado desde el requerimiento extrajudicial efectuado el 3 de febrero de 2021.

Todo lo anterior, con condena a los demandadas al abono de las costas de la instancia, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por este recurso.

Estimándose el recurso, procédase a la devolución del depósito efectuado ( D.A. 15ª.8 LOPJ).

MODO DE IMPUGNACIÓN:Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.