Sentencia Civil Nº 487/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1314/2015 de 12 de Abril de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001314/2015

RF

SENTENCIA NÚM.: 487/16

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA

DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON

En Valencia a trece de abril de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA LUIS SELLER ROCA DE TOGORES,el presente rollo de apelación número 001314/2015, dimanante de los autos de Juicio Verbal - 000049/2015, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a INTERMODALIDAD CTM SL, representado por el Procurador de los Tribunales ALICIA SUAU CASADO, y asistido del Letrado JOSE LUIS GROS CIURANA, y de otra, como apelados a REGISTRO MERCANTIL DE VALENCIA- REGISTRADOR D. Franco representado por el Procurador de los Tribunales MARIA CONSUELO GOMIS SEGARRA, y asistido del Letrado PEDRO VAZQUEZ MARQUEZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por INTERMODALIDAD CTM SL.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA en fecha 01/09/15 , contiene el siguiente FALLO: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso interpuesto por la representación procesal de Intermodalidad CTM, S.L., contra la calificación negativa dictada por D. Franco , Registrador Mercantil de Valencia, en fecha 24 de noviembre de 2014, con imposición de costas causadas en este procedimiento a la parte actora.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por INTERMODALIDAD CTM SL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Valencia en procedimiento seguido por trámite de juicio verbal conforme al art. 324 y 328 Ley Hipotecaria en su redacción dada por Ley 24/2005, de 28 de noviembre

El objeto de la demanda es la impugnación de la calificación negativa dada por el Sr. Registrador Mercantil respecto del depósito de cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2013 de la mercantil demandante, INTERMODALIDAD STM S.L., al no constar emitido el informe de auditoría que se había solicitado por el socio minoritario, Don Hipolito , al amparo el art. 265.2 LSC.

La juzgadora de instancia, magistrada con amplia experiencia (especialista en asuntos mercantiles por oposición interna entre jueces de carrera), considera que no es posible por vía de este recurso entrar a valorar las causas por las cuales no se ha llegado a elaborar el informe de auditoría. Debe estarse así a la calificación dada por el Sr. Registrador desde la única perspectiva jurídica posible, referida exclusivamente a la regulación que establece el art. 265 y 279 TRLSC y los presupuestos que en ellos se contienen. Considera impecables los razonamientos dados por el Sr. Registrador en su calificación de 24 de octubre de 2014 (f. 43).

Desestimada la demanda, se alza la mercantil con sorpresa e incredulidad (según las propias palabras de su representación). Sostiene, como hizo en primera instancia, que habiendo sido designado auditor por el Registro Mercantil a instancia del socio minoritario, la falta de elaboración del informe de auditoría correspondiente al ejercicio 2013 es imputable exclusivamente al 'rastrero e injustificado mercantilismo económico y salvaje' de la entidad designada. Ello por cuanto el recurrente no aceptó la exigencia de provisión de fondos que la entidad (tanto la primera como la segunda designada) le había hecho, por considerar que no era ajustado a derecho.

Se opone el demandado al recurso, insistiendo en la confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- Claro está que la evaluación que ha de hacer el juez de instancia y esta sala, sobre la calificación dada por el Sr. Registrador Mercantil, no puede ser desde perspectiva distinta que el cumplimiento formal de las exigencias legales. De esta manera, las vicisitudes en virtud de las cuales no se ha emitido el informe de auditoría son ajenas a la calificación registral y a la jurisdicción mediante esta vía de impugnación.

La función calificación del Registrador es de naturaleza reglada y dirigida a controlar la legalidad del documento presentado para su inscripción en el Registro (depósito en este caso) de manera que, si se colman esas exigencias, el título será inscrito (accederá al Registro, en este caso las cuentas anuales se depositarán) con los efectos propios del artículo 18 de la Ley Hipotecaria y los artículos 98 y siguientes de su Reglamento, y el artículo 6 y 58 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil . De estos preceptos legales y reglamentarios se desprende que el Registrador ha de valorar la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos en cuya virtud se solicite la práctica de la inscripción u otro tipo de asiento, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en tales documentos por lo que resulte de ellos y de los asientos del Registro.

Así las cosas, la calificación del Sr. Registrador es respetuosa con la doctrina que la Dirección General ha venido dando en relación a la no aportación de informe de auditoría al momento de pretender el depósito de cuentas en el concreto caso que nos ocupa e incluso cuando el informe de auditoría es voluntario por así haberlo acorado la junta de la sociedad (véase, por ejemplo, SAP Salamanca, sección 1ª, de 9 de abril de 2013, rollo 640/2012; ROJ: SAP SA 364/2013 ).

Sin ánimo de ser exhaustivo, sino meramente ilustrativo, se enuncian varias resoluciones del Centro Directivo al respecto.

1.- Por su proximidad temporal, la Resolución de 24 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE 17 de diciembre de 2015):

'... la falta de aportación del informe de verificación, el escrito de recurso equivoca por completo lo que constituye el objeto del recurso contra las calificaciones de los registradores mercantiles al solicitar la declaración de nulidad del expediente de nombramiento de auditor, solicitud que como el propio escrito reconoce ha sido objeto de otro recurso ante esta Dirección General y que ha sido resuelto por Resolución de fecha 17 de noviembre de 2015, confirmando la procedencia de su nombramiento. Como ha quedado expuesto es en el ámbito de dicho recurso y en el ámbito competencial del mismo donde corresponde ventilar dicha cuestión sin que ahora proceda, en el ámbito del recurso contra la calificación del registrador Mercantil, entrar en una cuestión que además ha devenido firme en vía administrativa (vid. Resolución de 3 de diciembre de 2013).

Habiendo sido designado auditor a instancia de la minoría, constando dicha circunstancia por inscripción en el folio de la sociedad, y no acompañándose para su oportuno depósito, el correspondiente informe de verificación, no procede sino la confirmación de la nota de calificación de conformidad con la continua doctrina de este Centro Directivo al respecto (vid. «Vistos»). La situación registral al tiempo de llevar a cabo la calificación objeto de este expediente era la de existencia de auditor nombrado e inscrito a instancia de la minoría por lo que, de conformidad con la doctrina de esta Dirección General, no cabe llevar a cabo el depósito de las cuentas si la solicitud no se acompaña precisamente del preceptivo informe de auditoría realizado por el auditor nombrado e inscrito en el Registro Mercantil. Habiendo sido objeto de recurso la designación del auditor y habiendo recaído resolución desestimatoria de la pretensión de dejar sin efecto el nombramiento no cabe sino confirmar la pertinencia de acompañar el informe de verificación de conformidad conforme a la previsión del artículo 270.1 de la Ley de Sociedades de Capital . Mientras que la inscripción de nombramiento de auditor a instancia de la minoría continúe vigente, el registrador debe calificar en función de su contenido de conformidad con las reglas generales (vid. Resolución de 17 de enero de 2012, por todas, y artículos 18 y 20 del Código de Comercio en relación a los artículos 7 y 366.1.5ª del Reglamento del Registro Mercantil , y artículos 265.2 y 279 de la Ley de Sociedades de Capital ).'

Pero con anterioridad ha habido muchas resoluciones en idéntico sentido:

2.- Resolución D. G.R.N. de 15 de noviembre de 2011:

'Vistos los artículos, 265.2 y 275 de la Ley de Sociedades de Capital , disposición adicional 24 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre ; artículos 366.1.5.º y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil y, entre otras, las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de abril de 2003, 16 de diciembre de 2005, 31 de agosto de 2007 y 11 de febrero de 2009.Procede confirmar en el presente expediente -y por su propio fundamento- la nota de calificación de la Registradora Mercantil de LLeida que no hace sino reiterar la doctrina de este Centro directivo que pone de manifiesto que no puede tenerse por efectuado el depósito de las cuentas anuales de una sociedad si no se presenta el correspondiente informe del auditor de cuentas cuando en las sociedades no obligadas a verificación contable se hubiese solicitado por los socios minoritarios el nombramiento registral ( artículo 366.1.5.° del Reglamento del Registro Mercantil ).En el caso que nos ocupa existió tal solicitud, acordándose por el Registrador Mercantil la procedencia del nombramiento, sin que al presentarse las cuentas del ejercicio 2009 para su depósito la sociedad hubiera aportado el preceptivo informe.'.

3.- Resolución de 21 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Pontevedra, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2012.

'Establecido lo anterior es evidente que el recurso no puede prosperar de conformidad con la continua doctrina de este Centro Directivo (vid. «Vistos»), relativa a la necesidad de acompañar el informe de verificación del auditor nombrado por el registrador. La situación registral al tiempo de llevar a cabo la calificación objeto de este expediente es la de existencia de auditor nombrado e inscrito a instancia de la minoría por lo que, de conformidad con la doctrina de esta Dirección General, no cabe llevar a cabo el depósito de las cuentas si la solicitud no se acompaña precisamente del preceptivo informe de auditoría realizado por el auditor nombrado e inscrito en el Registro Mercantil. Mientras que la inscripción de nombramiento de auditor a instancia de la minoría continúe vigente, el registrador debe calificar en función de su contenido de conformidad con las reglas generales (vid. Resolución de 17 de enero de 2012, por todas, y artículos 18 y 20 del Código de Comercio en relación a los artículos 7 y 366.1.5.ª del Reglamento del Registro Mercantil , y artículos 265.2 y 279 de la Ley de Sociedades de Capital ).'

TERCERO.- Los motivos por los que no se acompaña el informe de auditoría no pudieron ser tenidos en cuenta por el Registrador al calificar, ni pueden serlo por el juzgador, en este concreto expediente.

Si que se han tenido en cuenta por los órganos judiciales en orden a dirimir impugnaciones de acuerdos sociales, aprobatorios de cuentas anuales, que no contaban con el preceptivo informe de auditoría. No es el caso.

Igualmente podrían ser tenidos en cuenta para el caso de que se pretendiera alguna declaración de responsabilidad. Ello sobre la base del art. 3.2 del Texto Refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas aprobado por el Real Decreto legislativo 1/2011, de 1 de julio (en vigor desde el 3 de julio de 2011), que obliga al auditor designado a: i) elaborar el informe de auditoría para que supuestamente fue contra tado( salvo en caso de imposibilidad absoluta); y ii) a informar puntualmente de las razones por las que, en su caso, no emita el informe encargado.

Y en base al art. 34 apartado a) TRLAC, que señala como infracción grave del auditor el incumplimiento de la obligación de realizar una auditoría de cuentas contra tada en firme o aceptada, en el caso de designación judicial o por el Registrador Mercantil, por causas imputables al auditor de cuentas o a la sociedad de auditoría, incluido el caso en que no concurrieran las circunstancias requeridas en el art. 3.2 para la falta de emisión del informe de auditoría o la renuncia a continuar con el contra to de auditoría.

No estamos aquí ni en uno ni en otro supuesto, cuestión que obvia el recurrente y pone de manifiesto la juzgadora de instancia en su resolución.

CUARTO.- En materia de costas procesales, considera la sala que, conforme al art. 398 LEC , procede la condena en costas a la parte apelante con pérdida del importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , dándole el destino previsto en tal norma.

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de INTERMODALIDAD CTM S.L. contra la Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA en 1 de septiembre de 2015 , que confirmamos en su integridad, ello con condena en costas a la apelante de esta segunda instancia.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ .

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.