Sentencia CIVIL Nº 487/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 190/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00487/2019
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37 -39
-
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MSZ
N.I.G. 37274 42 1 2017 0006683
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000190 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.9-BIS de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000302 /2017
Recurrente: UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS SA ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE
CREDITO ( UCI )
Procurador: ANTONIO LUIS MARTIN GARCIA
Abogado: SILVIA BLANCO GONZALEZ
Recurrido: Gloria
Procurador: MAGDALENA CABALLERO RAMOS
Abogado: SONIA MIRIAM HERNÁNDEZ LÓPEZ
S E N T E N C I A Nº 487/19
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSE RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON EUGENIO RUBIO GARCÍA
DON JOSE ANTONIO MARTÍN PÉREZ
En la ciudad de Salamanca a diez de octubre de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO N.º
302/2017 del Juzgado de Primera Instancia N.º 9 Bis de Salamanca, Rollo de Sala N.º 190/2019; han sido
partes en este recurso: como parte apelante-demandada la entidad Unión de Créditos Inmobiliarios S.A

Establecimiento Financiero de Crédito, representada por el procurador Don Antonio Luis Martin García y
bajo la dirección de la letrada Doña Silvia Blanco González y como parte apelada-demandante Doña Gloria
representada por el procuradora Doña Magdalena Caballero Ramos y bajo la dirección de la letrada Doña
Sonia Mirian Hernández López.

Antecedentes

PRIMERO. El día 12 de diciembre de 2018 por el llamo. Sr Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 Bis de Salamanca, dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO ESTIMO EN PARTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Magdalena Caballero Ramos, en nombre y representación procesal de DOÑA Gloria , frente a la entidad UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO y, en consecuencia: - Se declara la nulidad de la estipulación QUINTA del contrato de préstamo con garantía hipotecaria firmado por las partes.

- Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración.

- Se condena a la entidad demandada a restituir a la actora el importe de 863,07 euros, más los intereses legales de dicha cantidad a contar desde que fueron realizados los pagos correspondientes por parte del consumidor.

Sin imposición de costas a ninguna de las partes.... ....'

SEGUNDO. Contra referida sentencia interpuso recurso de apelación el procurador Don Antonio Luis Martin García en nombre y representación de la entidad Créditos Inmobiliarios S.A Establecimiento Financiero de Crédito, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, que dicte sentencia en la que estimando el recurso de apelación revoque el pronunciamiento señalado de la Sentencia recurrida relativo a la nulidad de la cláusula de gastos de la operación, y todo ello con condena en costas en este recurso.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito de oposición en tiempo y forma solicitando que dicte resolución por la que con desestimación total del recurso de apelación se confirme íntegramente la resolución recurrida en todos sus extremos, con condena en costas a la parte contraria.



TERCERO. Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo N.º190/19 y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EUGENIO RUBIO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO Contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 9 Bis de Salamanca, se interpone por la parte demandada el presente recurso de apelación, en el que por el contenido del mismo el objeto de apelación viene constituido por la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y las consecuencias que anuda el fallo de la sentencia al pago de determinados gasto como consecuencia de la declaración de nulidad de esta cláusula.



SEGUNDO. Refiriéndonos en primer lugar a la declaración de nulidad de la cláusula 5 'Gastos a cargo de la parte prestataria' de la escritura de préstamo hipotecaria de fecha 16 de agosto de 2001,' señalar lo siguiente.

Una condición general de contratación ha de reunir los requisitos establecidos en el art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , que reputa como tal a las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

En efecto, la predisposición se identifica con la ausencia de negociación individual, es decir que la cláusula no sea fruto de un acuerdo obtenido después de una fase de tratos previos, tal y como advierte la STS 241/2013, de 9 de mayo. En virtud de lo expuesto, carecerían de dicha condición jurídica las estipulaciones contractuales, que se redacten por una parte en atención a los pactos alcanzados en la negociación convencional.

Ahora bien, no hemos de perder la perspectiva de que la predisposición de una cláusula en contratos celebrados con consumidores se presume 'iuris tantum', como resulta del juego normativo del art. 82.2.II del TRLGDCU, a tenor del cual corresponde al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente la carga de la prueba.

Como señala la STS 265/2015, de 22 de abril , 'para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta'.

Debe recordarse, además, que la previsión de la norma de Derecho interno, constituida por el art.

82.2.II del TRLGDCU traspone una previsión normativa contenida en el último inciso del art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE , que resalta el carácter indiscutible y tajante de la imposición de tal carga de la prueba al profesional que afirme que la cláusula se ha negociado individualmente mediante la utilización del adverbio 'plenamente' 'el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba' Además, como se recordaba en las SSTS 241/2013, de 9 de mayo , cuya doctrina se reproduce en la STS 222/2015, de 29 de abril, 'esta regla, en contra de lo sostenido por una de las recurridas, se reitera en el artículo 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores dispone que '[s]i el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba'.

La jurisprudencia del TJUE, por su parte, ha recordado igualmente la vigencia y trascendencia de tal regla. Así, la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C- 226/12, caso Constructora Principado , ha declarado en su apartado 19: 'Pues bien, de la resolución de remisión resulta que las partes en el litigio principal discrepan sobre la cuestión de si la estipulación decimotercera del contrato fue o no objeto de negociación individual.

Corresponde por tanto al tribunal remitente pronunciarse sobre esa cuestión, atendiendo a las reglas de reparto de la carga de la prueba establecidas a este respecto en el artículo 3, apartado 2, párrafos primero y tercero, de la Directiva, que prevén en particular que, si el profesional afirma que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba'.

En el mismo sentido, la STS 241/2013, de 9 de mayo , en su apartado 164, afirmó: 'Más aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012 , reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva'.

Expuesto lo anterior es necesario señalar que una cosa es el control de la cláusula en cuestión y su declaración de nulidad y por tanto su inaplicación, y otra que dicha declaración de nulidad suponga atribuir necesariamente a una de las partes en este caso el demandante, el pago de los concretos gastos reclamados en el presente procedimiento, pues ello dependerá bien de la exigencia de las normas que regulen una vez declarada la nulidad de la cláusula quien debe abonar dichos gastos.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo llama la atención sobre la generalidad y extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la contratación, llegando a suplir y en ocasiones a contravenir las normas legales que contienen concretas previsiones al respecto. Recuerda, en este sentido, el contenido de los arts. 89.3, 89.3. 3º letras a) y c), 89.3. 4ª y 89.3. 5º, que declaran abusivas las cláusulas que impongan al consumidor gastos que correspondan al empresario, tributos en los que el sujeto pasivo es el profesional, bienes o servicios complementarios o accesorios no solicitados, o gastos de tramitación que correspondan al empresario.

Y con base en dicho carácter general e indiscriminado declara la abusividad de la cláusula.

En realidad, lo relevante es la acumulación de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios registrales, notariales, judiciales...), que se atribuyen a la parte acreditada (prestataria), prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer. El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluto atribución sin ningún tipo de distinción de todos los gastos futuros sean obligatorios o voluntarios al consumidor.

En este sentido las recientes Sentencias del Tribunal Superno de 15 de marzo de 2018 (Ponente Don Pedro José Vela Torres) ha señalado ' .- Por último, la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples.

Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes.' En consecuencia, las cláusulas referidas de contrato de préstamo hipotecario de 16 de agosto de 2001 'Gastos a cargo de prestatario' es claramente nula al atribuirse indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación, sin ningún tipo de distinción de todos los gastos futuros sean obligatorios o voluntarios al consumidor y sin que haya existido una verdadera negociación sobre esta cláusula. No se puede deducir que esta negociación haya existido por el mero hecho de que fuera la parte actora fue la actora quien se dirigiera a la entidad financiera para la obtención de un préstamo.

Ninguna prueba solida por parte de la entidad financiera se ha aportado para justificar la existencia una negociación individual, de hecho, la única prueba existente en autos es la prueba documental y de la misma no se pude derivar la existencia de esta negociación individual.

Refiriéndonos a la alegación de prescripción alegada ya que nos estamos refiriendo a un contrato del año 2001 señalar que, en los contratos complejos celebrados con consumidores, como son muchos contratos bancarios, contratos además de trato sucesivo, debe llevarse a cabo una interpretación del 1301 CC que respete la complejidad de dichos contratos, así como la actual legislación protectora de los consumidores y usuarios. De suerte que la prescripción o caducidad de las acciones que correspondan a dichos consumidores y usuarios para solicitar la nulidad por vicio del consentimiento de los contratos financieros complejos que hayan celebrado no podrá comenzarse a contar sino hasta que tales contratos se hayan consumado, en el sentido de que se hayan ejecutado o se haya dado cumplimiento al contrato, es decir, se hayan completamente cumplido las prestaciones de ambas partes, momento a partir del cual es posible que el consumidor tenga conocimiento del vicio del consentimiento y de sus consecuencias. De suerte que, una vez producida la consumación de tales contratos, comenzará a correr el computo del plazo para el ejercicio de la acción de nulidad, a no ser que conste acreditado que en el caso concreto de que se trate el consumidor, pese a estar ya consumado el contrato, no ha podido tener conocimiento del vicio del consentimiento y sus consecuencias hasta más tarde, pues en tal caso el plazo de ejercicio comenzará a correr, una vez consumado el contrato, desde que se acredite que el consumidor tuvo o pudo tener ese cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción y sus consecuencias.

Por lo expuesto no puede prosperar la alegación de prescripción alegada al seguir el contrato desplegando sus efectos y tampoco la alegación expuesta de retraso desleal ya que el silencio del consumidor no responde sino a actitud basada en el desconocimiento del ilícito proceder del banco. Sin que el mero paso del tiempo haga que la buena fe con que el prestatario acata la cláusula haya de volverse en su contra, perdiendo así su derecho en beneficio de quien introdujo la cláusula nula. El cliente asumió los términos de una cláusula en el desconocimiento de que los gastos a que la misma se refieren no tenían que ser soportados por él.

En consecuencia, una vez declarada la nulidad de dicha cláusula será preciso determinar a cuál de las dos partes contratantes le corresponde conforme a la legislación aplicable abonar los gastos reclamados.



SEGUNDO. En relación a los gastos notariales que ascienden a 471,91 euros tenemos que señalar lo siguiente: El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias, 46/19, 47/19, 48/19 y 49/19, todas ellas de fecha 23 de enero de 2019 en relación a los gastos de notaría señalan '1 .- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art.

517.2. 4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.' En aplicación de esta doctrina los gastos de notaría (471,91 euros), serán abonados en la forma establecida por el TS, esto es, los costes correspondientes a la escritura matriz deben distribuirse por mitad y las copias deberá ser abonadas por quien las haya solicitado, y no siendo posible a la vista de la factura de la notaría establecer exactamente qué cantidades corresponden a los conceptos referidos deberá procederse a efectuar la correspondiente liquidación en ejecución de sentencia.



TERCERO. En relación a los gastos de gestoría la intervención de una gestoría supone la participación de otro profesional en la tramitación del contrato y su tarea facilita el negocio del Banco, especialmente en cuanto a la presentación de los documentos en el Registro de la Propiedad.

El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias 44/19, 46/19, 47/19, 48/19 y 49/19, todas ellas de fecha 23 de enero de 2019 en relación a los gastos de gestoría señalan: ' 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.' En aplicación de esta doctrina la entidad demandada debe responder de la mitad de los gastos de gestoría que asciende a la suma de 103,08 euros, y no de la totalidad de estos (206,16 euros), por tanto, en relación con este pronunciamiento se confirma el pronunciamiento de la sentencia de instancia.



CUARTO. En relación a los gastos de registro que ascienden a 160,72 euros tenemos que señalar lo siguiente: El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias 44/19, 46/19, 47/19, 48/19 y 49/19, todas ellas de fecha 23 de enero de 2019 en relación a los gastos de notaría señalan '1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.' En consecuencia, los gastos de registro se deben abonar por la entidad financiera, por lo que se ratifica el criterio adoptado en la Sentencia de Instancia.

Se reclaman también la cantidad de 24,28 euros en concepto de otros gastos. Al no constar la determinación concreta de a que gastos corresponden dicha cantidad, no se puede condenar al pago de esta suma la entidad demandada, ya que esta falta de concreción no le puede perjudicar al corresponder a la actora la carga de la prueba de que conceptos está reclamando.

CUART O En relación al recurso de apelación no ha lugar a imponer las costas de la alzada a ninguno de los litigantes, conforme a lo dispuesto en el artículo 398-2 de La Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Antonio Luis Martin García en nombre y representación de la entidad Unión de Créditos Inmobiliarios S.A Establecimiento Financiero de Crédito contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 Bis de Salamanca de fecha 12 de diciembre de 2018 en el procedimiento Ordinario nº302/17, REVOCANDO PARCIALMENTE la misma en el sentido de que la cantidad que debe abonar la entidad demandada asciende a la cantidad de doscientos sesenta y tres euros con ochenta céntimos (263,80), correspondientes a los gastos de registro y gestoría en los términos señalados, más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en relación con la mitad de los gastos notariales correspondientes a la escritura matriz y las copias solicitadas por la entidad bancaria demandada, confirmando el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia.

No ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de este recurso de apelación debiendo hacer frente cada una de las partes a las ocasionadas a su instancia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.