Sentencia CIVIL Nº 487/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 86/2021 de 23 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA Nº 487/2022

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de Primera Instancia número Dos Bis de Cádiz

Autos de Juicio Ordinario número 3216/2017

Rollo de Apelación número 86/2021

En la Ciudad de Cádiz, a veintitrés de mayo de dos mil veintidós

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como apelante la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano y asistida por el Letrado Don Salvador Samuel Tronchoni Ramos, y parte apelada Doña Florencia, representada por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Bernardo Caveda y asistido por el Letrado Don Juan José Bernal Vaca, actuando como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia Número Dos Bis de Cádiz dictó Sentencia de fecha 7 de octubre de 2020, en el Juicio Ordinario N.º 3216/2017, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por la representación acreditada de la parte actora contra la parte demandada :

1.- Se declara la nulidad por Abusividad de la cláusula SUELO del contrato PRÉSTAMO HIPOTECARIO, otorgado el 12 de Agosto de 2002 , manteniendo la vigencia del resto del contrato sin dicha clausula - Se condena a la parte demandada a : .-a.- Recalcular los cuadros de amortización de los préstamos hipotecarios desde su constitución como si nunca hubieran estado incluidas las cláusulas declaradas nulas, rigiendo dichos cuadros en lo sucesivo hasta el fin del préstamo, con la aplicación del tipo de interés de referencia sin la clausula declarada nula

b.- . .Reintegrar a la parte actora las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la clausula nula, desde la fecha de constitución de los préstamos hipotecarios, así como los intereses legales correspondientes a las mismas En la cantidad de 2.731,39 euros. De los cuales 2.027,59 euros corresponden a los intereses remuneratorios indebidamente abonados y 703,80 euros a los intereses legales desde el cobro respectivo.

Mas los intereses del art 576 de la LEC desde la presente sentencia hasta su completo pago

2- - Se declara la nulidad por abusividad de la Clausula de GASTOS del referido contrato. Se condena a la parte demandada a abonar la cantidad de 728,25 euros mas los intereses legales desde el abono por el actor

Ello junto con los intereses procesales del art 576 de la LEC desde la presente Sentencia hasta su completo pago.

3.- Se declara la nulidad por abusividad de la Clausula de interés moratorio. contenida en el indicado contrato, manteniendo la validez del contrato sin dicha clausula. Y sin perjuicio de la vigencia del interés remuneratorio. 4.- Se declara la nulidad por Abusividad de la cláusula de comisión por posiciones deudoras del referido contrato, manteniendo la validez del contrato sin dicha clausula. Con condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 16 de mayo de 2022, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada se alza en apelación frente a la sentencia de instancia que estima sustancialmente la demanda y declara la nulidad de la cláusula de gastos, condenando a la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 728,25 euros correspondiente al importe de los gastos satisfechos por el actor en concepto de aranceles notariales, registrales, gastos de gestoría y tasación, alegando los siguientes motivos de recurso:

1º La prescripción de las acciones de reclamación de cantidades, aduciendo que se ejercitan dos acciones acumuladas por la parte actora, por un lado, la acción declarativa de nulidad de las condiciones generales de la contratación, que resulte imprescriptible y, de otra, unas acciones resarcitorias tendentes a que la parte demandada restituya a la actora los conceptos que la misma abonó por virtud de dichas cláusulas, las cuales, si están sometidas al término previsto en el Código Civil y otras leyes especiales, debiendo tenerse en cuenta que el contrato se formalizó en el año 1998, fecha en la que se efectuaron los pagos de las facturas reclamadas por la actora, por lo que la acción de restitución de las cantidades estaría prescrita, por el transcurso de más de 15 años desde que la parte actora pudo ejercitar dichas acciones, invocando los artículos 1930 y 1964 CC, la disposición transitoria cinco de la Ley 42/2015, de 5 de octubre y el artículo 1969, así como, el artículo 19 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, coligiéndose de este último, que aunque la acción declarativa sea imprescriptible, no lo es la acción de restitución que sí está sujeta a prescripción. Se acaba concluyendo que la interposición de la demanda es incompatible con la seguridad jurídica, dado el tiempo transcurrido, que ha determinado la creencia de la parte apelante de que el contrato era perfectamente válido y eficaz, lo que debe conjugarse con la necesidad de ejercitar el derecho conforme a las exigencias de la buena fe de acuerdo con el artículo 7 CC.

2º Improcedencia de la pretendida repercusión al apelante de los gastos de gestoría, estimando que en modo alguno cabría una condena en la que la prestamista hiciera frente a la totalidad de los gastos mientras que a la prestataria se libera de cualquier gasto relativo a la firma, extinción y pago de impuestos de su escritura de préstamo, además de estimar competente a la jurisdicción contencioso administrativa, procediendo, en su caso, el abono por mitad.

3º Improcedencia de la pretendida repercusión al apelante de los gastos de tasación, al resultar público y notorio que ello sólo es necesario para la constitución de la garantía, que beneficia al cliente.

4º Improcedente condena en costas a la parte demandada porque no estamos ante una estimación sustancial de la demanda, sino parcial, de acuerdo con doctrina jurisprudencial reiterada, ya que en el presente caso la parte actora se desistió, una vez opuesta la demandada, de la pretensión de condena a la devolución de la cantidad abonada en concepto de IAJD, por lo que no procede una expresa imposición de las costas de la primera instancia.

SEGUNDO.-Hemos de comenzar con la excepción de prescripción de la acción de reclamación del importe de los gastos abonados por virtud de la cláusula declarada nula, dado que han transcurrido más de 15 años desde que la parte actora pudo ejercitar la acción. Cuatro son las posturas de los Tribunales sobre la cuestión planteada en este motivo de recurso referida a la prescripción de la acción para reclamar los gastos indebidamente abonados.

Una primera, que considera que si la acción principal de nulidad es imprescriptible, también lo es la subsiguiente reclamación de cantidades derivada de dicha nulidad. Entre ellas, la SAP de Alicante, Sección 8ª, de 26 de marzo de 2018, que sostiene que la restitución es un efecto derivado de la nulidad, de manera que no es posible distinguir dos acciones, sino que sólo hay una- la de nulidad- que es imprescriptible, y la SAP de León de 15 de octubre de 2018, conforme a la cual, la nulidad derivada de la declaración de abusividad es absoluta y radical, por lo que no está sujeta a plazo alguno y dicha acción engloba sus consecuencias.

Una segunda, mayoritariamente seguida por las Audiencias, por virtud de la cual, la acción para reclamar los gastos consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos está sujeta a plazo de prescripción del artículo 1964 del Código Civil (en la redacción que resulte aplicable según los casos). Dentro de esta segunda postura, las divergencias se centran en la determinación del dies a quodel ejercicio de la acción, pudiendo distinguirse hasta tres criterios distintos. Conforme al art. 1964.2 en relación con el art. 1969 del Código Civil, el plazo ha de computarse desde que esta acción pudo ejercitarse. El artículo 1969 Código Civil establece: 'El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.'

Para algunos Tribunales, entre los que esta Sala se incluye, dicho plazo se computa desde la declaración de nulidad absoluta. En este línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja (Sección 1ª), de 21.02.2018 declara:

'... D) Se rechaza este motivo de recurso, por cuanto que la acción para ejercer el resarcimiento y obtener la devolución de las cantidades entregadas no puede iniciarse su cómputo sino hasta que se declare la nulidad de la cláusula.

Hasta ese momento difícilmente podían los actores haber ejercitado con éxito ninguna reclamación. Es cuando se declara la nulidad de la cláusula cuando pueden solicitar la devolución de las cantidades indebidamente pagadas, como consecuencia de esa nulidad, de ahí que en la propia sentencia en la que se declare la nulidad, se produce el resarcimiento en relación con los gastos indebidamente abonados.'

Con el mismo criterio, SAP Madrid (Sección 8ª) 191/3018 de 7 de mayo, y la SAP de Málaga (sección 6ª) de 31 de julio de 2019, Rec. 820/2018 (siendo ponente la misma Magistrada que suscribe esta resolución), cuya argumentación acogemos expresamente en este fundamento.

Con criterio diverso, la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9ª) en Sentencia de 1 de febrero de 2018, que distingue entre la acción declarativa de nulidad (imprescriptible) y la acción de condena a la restitución, sujeta al plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 del Código Civil (en su redacción anterior a la reforma efectuada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre), declara que se debe contar desde el momento en que realizaron los pagos indebidos. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 4ª, de 29 de noviembre de 2017. Consideran dichos Tribunales que si la acción de nulidad absoluta puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir el momento en que realizó los pagos indebidos, por tanto entienden que el plazo de prescripción para reclamar gastos y comisiones de la hipoteca será el previsto en el artículo 1964.2 CC contado desde que se realizaron los pagos indebidos.

En igual sentido, la SAP de Barcelona (Secc. 15ª) de 23 de enero de 2019 - que reproduce y hace suyos los argumentos de la SAP Valencia (Secc. 9ª) de 1 de febrero de 2018-, que considera que aunque la cuestión suscita serias dudas de derecho, el carácter abusivo de la cláusula que desplaza al consumidor todos los gastos de la escritura puede esgrimirse en todo momento, tanto mediante el ejercicio de la acción declarativa de nulidad, que es imprescriptible, como oponiéndose a cualquier pretensión con fundamento en la cláusula nula. Por el contrario, si el consumidor, en cumplimiento de lo previsto en la cláusula abusiva, ha abonado alguna cantidad y, en definitiva, la cláusula ha desplegado y agotado sus efectos, por razones de seguridad jurídica, la acción de remoción de los efectos de la nulidad se extingue por el transcurso del tiempo. No estima razonable que la reclamación de gastos de gestoría, notaría o registro no se sujete a un plazo de prescripción y que puedan exigirse esos gastos, con sus intereses, aunque se hayan abonado hace décadas o incluso siglos con pleno conocimiento por parte del consumidor. Considera la Audiencia -como hace de forma casi unánime la doctrina-, que no estamos ante una única acción de nulidad imprescriptible de forma que no podamos distinguir, entre la acción declarativa de nulidad y la acción de remoción de los efectos. Frecuentemente ambas acciones se han ejercitado de forma separada, concluyendo que la demandante pudo ejercitar la acción desde el momento en que hizo efectivos los gastos cuya restitución reclama.

La citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia Sección 9ª, de 1 de febrero de 2018 declara:

'Desde ya se rechaza que el día inicial fuera el del dictado de la STS de 23 de diciembre de 2015 , del Pleno, que declaró que la cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario es nula por abusiva por varias razones: una, y principal, porque las sentencias no son equiparables a las leyes, no son fuentes del ordenamiento jurídico, aunque las del Tribunal Supremo lo completen con la doctrina reiterada que establezcan al interpretar esas fuentes, por lo que no puede exigirse que la generalidad de los ciudadanos las conozcan, ni siquiera sentencias de tanta repercusión como la citada o la que se dictó sobre la 'cláusula suelo', STS de 9 de mayo de 2013 ; segundo, porque la STS de 23 de diciembre de 2015 resuelve un recurso de casación y en el procedimiento la sentencia de primera instancia ya había declarado cláusulas nulas por abusivas, lo que supone, obviamente, que ya hubo consumidores que pudieron antes ejercitar la acción aunque fuera la de nulidad (no se olvida que no se ejercitaba la acción de restitución en ese caso).

También se rechaza que el plazo deba computarse desde que la concreta cláusula incluida en el contrato que celebra el consumidor sea declarada nula; y ello porque, en primer lugar, tratándose de una nulidad absoluta o de pleno derecho, la de la cláusula, el ejercicio de la acción de nulidad no siempre sería necesario (p.ej., la entidad bancaria reconoce extraprocesalmente la nulidad pero no se aviene a restituir al consumidor todo o parte de lo pagado en virtud de esa cláusula); y en segundo lugar, porque de aceptarse esta tesis no sólo la acción de nulidad sería imprescriptible sino que también lo sería la acción de restitución. Si lo que es nulo no produce ningún en efecto y es nulo desde que el primer momento y para siempre, 'de aquí a la eternidad', resultaría que la restitución podría ejercitarse hasta la eternidad y cinco años más, lo que resulta absurdo.

Descartadas las anteriores opciones, si la acción de nulidad puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos.'

Hay una cuarta postura, representada, entre otras, por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo 283/2019, de 2 de Mayo (Recurso 619/2018), en la que se sienta el criterio de que la acción de restitución derivada de los efectos de la nulidad está sometida al plazo de prescripción genérico del art. 1964 CC y el inicio del cómputo se sitúa en el 23 de enero de 2019, fecha del dictado de las Sentencias del Tribunal Supremo sobre la nulidad de la cláusula de gastos y sus efectos.

De las posturas enunciadas, esta Sala ha venido decantándose (vg. en Sentencia de 30 de septiembre de 2019, Rec. 1533/2017) por considerar que siendo la acción de nulidad imprescriptible, ciertamente cabría someter al plazo de prescripción del art. 1964 CC, la acción de restitución de cantidades derivadas de la nulidad, que bien pudo reservarse para un pleito posterior, pero no estimamos que el cómputo deba iniciarse desde los pagos, porque ello es tanto cono someter a prescripción la propia acción de nulidad, ya que, de nada serviría declarar que es imprescriptible si sometemos la reclamación de cantidad consecuencia de dicha nulidad a un plazo de prescripción a contar desde el contrato o los respectivos pagos, porque con ello no se garantizaría la efectividad de la nulidad y el peno resarcimiento del consumidor. Por ello, esta Sala sitúa el inicio del cómputo en el momento de declaración judicial de la nulidad por abusividad.

Recientemente, se ha pronunciado el TJUE en la Sentencia de 16 de julio de 2020 sobre esta cuestión, en los siguientes términos:

'Sobre la decimotercera cuestión prejudicial en el asunto C- 224/19 , relativa a la limitación de los efectos de la nulidad de una cláusula abusiva mediante el establecimiento de un plazo de prescripción abusiva mediante el establecimiento de un plazo de prescripción

80 Mediante la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 , que procede examinar antes de la duodécima cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una jurisprudencia nacional que prevé que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, aunque, en virtud de la legislación nacional, la acción para declarar la nulidad absoluta de una cláusula contractual abusiva sea imprescriptible.

81 A este respecto, debe recordarse que la protección que la Directiva otorga a los consumidores se opone a una normativa interna que prohíbe al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar el carácter abusivo de una cláusula inserta en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor ( sentencia de 21 de noviembre de 2002, Cofidis, C-473/00 , EU:C:2002:705 , apartado 38).

82 No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 69).

83 A este respecto, debe señalarse que, a falta de normativa específica de la Unión en la materia, las condiciones en las que se preste la protección de los consumidores prevista en el artículo 6, apartado 1, y en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 corresponden al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos. No obstante, estas condiciones no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad) (véase, en este sentido, en particular, la sentencia de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C-168/05 , EU:C:2006:675 , apartado 24 y jurisprudencia citada).

84 De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

85 Por lo que se refiere, más concretamente, al principio de efectividad, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de este ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento ( sentencia de 26 de junio de 2019, Addiko Bank, C-407/18 , EU:C:2019:537 , apartado 48 y jurisprudencia citada).

86 En el litigio principal, el órgano jurisdiccional remitente indica que se plantea la eventual aplicación del plazo de prescripción de cinco años establecido en el artículo 1964, apartado 2, del Código Civil a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva de un contrato de préstamo hipotecario.

87 Dado que plazos de prescripción de tres años ( sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 28) o de dos años ( sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C-427/10 , EU:C:2011:844 , apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 .

88 El órgano jurisdiccional remitente alberga también dudas, en esencia, acerca de si es compatible con el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica, una jurisprudencia nacional con arreglo a la cual el plazo de prescripción de cinco años para el ejercicio de una acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva comienza a correr a partir de la celebración del contrato que contiene esta cláusula.

89 Del auto de remisión se desprende que este plazo, fijado en el artículo 1964, apartado 2, del Código Civil , parece empezar a correr a partir de la conclusión de un contrato de préstamo hipotecario que contiene una cláusula abusiva, extremo este cuya comprobación, no obstante, corresponde al órgano jurisdiccional remitente.

90 A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).

91 Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.

92 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.'

Esta Sala no cambia su doctrina tras el dictado de la STJUE de 16 de julio de 2020. Conforme a su parágrafo 91, una interpretación diversa de la que sostenemos puede implicar que el consumidor sólo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de la cláusula de gastos abusiva durante los cinco o quince primeros años siguientes a la firma del contrato -según el plazo de prescripción aplicable- con independencia de si éste tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula, lo que puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.

Por todo lo expuesto, debe ser desestimado este motivo de recurso.

TERCERO.-Desestimada la prescripción alegada, la controversia planteada en el recurso, con carácter subsidiario, pasa por analizar a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, en cuanto a la restitución del importe íntegro de los gastos abonados en concepto de gestoría y de tasación que, de acuerdo con la más reciente doctrina jurisprudencial, han de correr igual suerte desestimatoria.

En las Sentencias dictadas por nuestro Alto Tribunal de 23 de enero de 2019, se contenía un pronunciamiento sobre los gastos de gestoría, aunque no se pronunciaba sobre los gastos de tasación. Planteadas, posteriormente, cuestiones prejudiciales ante el TJUE, ha dictado la STJUE (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, tras cuyo dictado se ha pronunciado el Tribunal Supremo sobre los gastos de gestoría y tasación.

En la STS 555/2020, de 26 de octubre se contiene el siguiente pronunciamiento sobre los gastos de gestoría: 'Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero , entendimos que como 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020 , porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.'

En cuanto a los gastos de tasación, el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en la Sentencia 35/2021, de 27 de enero de 2021, resuelve que los gastos de tasación, cuando no sea aplicable la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, incumben al banco y no al consumidor.

Por tanto, de acuerdo con la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo y de su interpretación sobre la STJUE de 16 de julio de 2020, los efectos impugnados, esto es, el abono al 100% de los gastos de gestoría y tasación, se ajustan a dicha jurisprudencia, por lo que también ha de ser desestimado este motivo de recurso.

CUARTO.-En cuanto al pronunciamiento sobre costas, también se ajusta su imposición a la parte demandada a los más recientes pronunciamientos jurisprudenciales. Si bien es cierto que ninguna de las cuatro Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 sobre la nulidad de la cláusula de gastos, contenían una imposición de costas de primera instancia, con posterioridad, la más reciente STJUE (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, declara:

'98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C 176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).

99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C 224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.'

El Tribunal Supremo, tras la citada STJUE de 16 de julio de 2020, ha resuelto, en materia de costas de la primera instancia que, aun cuando no se acojan todos los efectos restitutorios, procede la imposición de costas a la parte demandada. En este sentido, se pronuncia en la Sentencia 683/2021, de 7 de octubre, en la que expone:'Estimada la acción de nulidad por abusiva la cláusula de gastos , aunque los efectos restitutorios no sean totales, al quedar limitados por las disposiciones legales sobre atribución y distribución de gastos , procede mantener el pronunciamiento condenatorio de las costas causadas en primera instancia, que se impone por la sentencia recurrida y que no ha sido impugnado, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C- 224/19 y C-259/19 '.

Teniendo en cuenta que se declara la nulidad de la cláusula de de gastos, aun cuando sólo se acojan de forma parcial los efectos económicos interesados, procede la imposición de costas a la parte demandada, sin que tampoco se aprecien dudas de hecho o de derecho, por estimarlo además más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión, aun cuando no se hayan acogido íntegramente los efectos restitutorios.

QUINTO.-Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada por dicho recurso han de ser impuestas a la parte apelante, debiendo acordarse la pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (BBVA), representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Maravillas Campos Pérez Manglano, contra la Sentencia de fecha 7 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos Bis de Cádiz, en autos de Juicio Ordinario número 3216/2017, a que este rollo se refiere, y en su virtud, debemos acordar y acordamos confirmarla íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.