Sentencia CIVIL Nº 488/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 1158/2019 de 26 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA

OVIEDO

SENTENCIA: 00488/2020

Modelo: N10250

C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO

-

Teléfono:985968730-29-28 Fax:985968731

Correo electrónico:

Equipo/usuario: SGG

N.I.G.33044 42 1 2018 0011953

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001158 /2019

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0004805 /2018

Recurrente: Ramona

Procurador: RAFAEL CASIELLES PEREZ

Abogado: Mª Ramona

Recurrido: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador: ANA TARTIERE LORENZO

Abogado: AURORA NUÑO FERNANDEZ

S E N T E N C I A NÚM. 488/2020

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE:

D.JOSE ANTONIO SOTO-JOVE FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

D. JAVIER ANTON GUIJARRO

D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES

En OVIEDO, a veintiséis de febrero de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 4805 /2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 1158 /2019, en los que aparece como parte apelante Dª. Ramona, representada por el Procurador de los tribunales D.RAFAEL CASIELLES PEREZ, asistido por la Abogada Dª. Mª Ramona, y como parte apelada e impugnante, BANCO SANTANDER S.A., representado por la Procuradora de los tribunales Dª. ANA TARTIERE LORENZO, asistida por la Abogada Dª. AURORA NUÑO FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 18.03.19, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Casielles Pérez, en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento: 1. En relación con la escritura de préstamo de fecha 20 de abril de 2006, se declara la nulidad de la cláusula 4ª (comisión por reclamación de posiciones deudoras), 5ª (gastos), 6ª (intereses de demora) y 6ª bis (Vencimiento anticipado), debiendo ser eliminadas del contrato. 2. En relación con la escritura pública, de fecha 29 de junio de 2004, de subrogación de préstamo hipotecario, se declara la nulidad de la cláusula 2ª bis (intereses de demora) y 3ª C (comisión por reclamación de posiciones deudoras). Igualmente, se declara la nulidad de la cláusula 5ª (gastos) de la escritura de préstamo de fecha 24 de marzo de 1997, en el que la parte actora quedó subrogada por la escritura de 2004 antes referenciada. 3. En relación con la escritura de ampliación y novación de préstamo de fecha 26 de enero de 2015, se declara la nulidad de las estipulaciones por las que se modifica el clausulado del préstamo en relación a la comisión por reclamación de posiciones deudoras y gastos. 4. Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a que las elimine de los contratos, manteniendo el resto del contenido de los mismos. 5. Se condena a la entidad demandada al pago de 992,99 euros, correspondientes a los gastos de Notaría y Registro importe que devengará los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC. Sin expresa imposición de costas'.

TERCERO.-Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante ,que fue admitido, previos los traslados ordenados, por la parte apelada se formuló escrito de oposición e impugnación, en los términos que recoge el suplico del escrito obrante en autos, y se dio traslado a la parte apelante, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26.02.20, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Juan Covián Regales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia recaída, interpone recurso de apelación la parte demandante con base en un solo motivo, interesando se condene a la demandada al pago de las primas de seguro a que se refiere la demanda abonadas por la actora, por importe de 1231,82 euros, subsidiariamente 834,19 euros.

Se opone la parte demandada al recurso y, a su vez, impugna la sentencia recaída con base en los siguientes motivos: en la escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario de fecha 26 de enero de 2.015 la única interesada es la prestataria; incorrecta condena a restituir cantidades pagadas en concepto de gastos al no haberse ejercitado la acción correctamente; improcedencia, en todo caso, de la restitución de gastos y, subsidiariamente, abono de los de notaría y gestoría por mitad; incorrecta declaración de nulidad de la cláusula que establece comisión por reclamación de posiciones deudoras; incorrecta declaración de nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado; finalmente, incorrecta fijación del devengo de intereses desde la fecha de pago. Este último motivo con evidente error, pues la sentencia condena al abono de intereses devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial.

SEGUNDO.-Así delimitado, en necesaria síntesis el objeto de este recurso, procede, en primer lugar, entrar a conocer del único motivo de la apelación. Alega la apelante, en definitiva, en su recurso y en la demanda, que el banco impuso a la prestataria la contratación de un seguro de vida con ocasión de la ampliación del préstamo, a pesar de que tenía otra póliza vigente que le cubría ese mismo riesgo, interesando la devolución del total de las primas abonadas, subsidiariamente de las abonadas por los dos últimos semestres. Así planteada la pretensión, la misma es relativa a la restitución de las primas abonadas con fundamento en tales hechos, no en relación con la nulidad de ninguna cláusula del contrato litigioso, aspecto sobre el que no se resuelve en la sentencia recurrida.

Ahora bien, precisado lo anterior, la pretensión que se articula no puede prosperar con base en la prueba practicada (documentos 8 a 10 aportados con la demanda), pues no acredita esta los hechos en que se sustenta. El examen del documento 9 obrante en autos pone de manifiesto que su contenido coincide con el del documento 8, tratándose de varios correos cruzados entre la demandante y el director de la sucursal bancaria en que concierta el préstamo. No se acredita, pues, la existencia de otro seguro que cubriera el mismo riesgo y la imposición del seguro de vida a que se refiere la demanda en modo alguno. Por el contrario, en los correos de fecha 10 de mayo y 27 de abril de 2.016 la demandante acepta expresamente haber acordado la póliza por seis meses. Por lo demás, respecto a las primas de los siguientes dos semestres (los que irían del 27 de julio de 2.015 a 26 de enero de 2.016 y de esta fecha al 27 de julio de 2.016, documento 10 de la demanda), lo cierto es que, concertado el seguro, la parte puede oponerse a la prórroga del contrato mediante una notificación escrita a la otra parte con un plazo de preaviso de 1 o 2 meses, según el caso, a la conclusión del período del seguro en curso ( artículo 22 de la LCS), cosa que no hizo la demandante, limitándose, según parece, a devolver los recibos.

En suma, procede la desestimación del recurso interpuesto, al no acreditarse los hechos en que se sustenta (imposición del seguro) y, a mayor abundamiento, en cuanto a las dos primas de los dos últimos semestres abonados por no acreditarse la oposición a la prórroga con los requisitos legales, que mayormente han de constar a quien es letrado en ejercicio.

TERCERO.-Entrando a conocer entonces de los motivos de la impugnación articulada, por lo que se refiere a la alegación de que en el presente caso una de las escrituras sea de novación del préstamo hipotecario (que también es de ampliación), sostiene la parte impugnante que es la parte prestataria la única interesada en cuanto beneficiaria de la nueva escritura y, por ello, a ella serían imputables los gastos.

Motivo de impugnación que debe ser rechazado con arreglo a la reiterada doctrina de esta Sala, así, pueden citarse, a título de ejemplo, las sentencias de 24 de abril de 2.018 o de 2 de octubre de 2.018. En primer lugar, debe señalarse que el hecho de que estemos ante un contrato de novación del préstamo hipotecario, no es óbice para que proceda ratificar la declaración de nulidad de la cláusula, que impone de modo generalizado todos los gastos a la parte prestataria y sobre la que no consta la existencia de negociación alguna, remitiéndonos al respecto a lo señalado en la sentencia dictada, que no se combate en este punto. Y, en segundo lugar, dejando al margen que no consta cuál es la última motivación de la novación que se acuerda más que por lo que consta en la propia escritura, puede citarse la sentencia de la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial de Asturias de 13 de octubre de 2.017, asumida desde un principio por esta Sección, que decía lo siguiente: 'Con respecto a la otra estipulación contenida en la ulterior escritura de novación modificativa y de ampliación, debe tenerse presente que el interés en dicha ampliación lo es del prestatario, pero también del prestamista que amplía el capital prestado, y obtiene consiguientemente su remuneración pactada, siendo exclusivamente de esta el interés en la ampliación de la garantía real a los fines de que esta cubra las nuevas cantidades objeto del préstamo, por lo que tampoco el argumento se comparte', debiendo en consecuencia rechazarse la afirmación relativa a que la única parte interesada en dicha ampliación es la parte prestataria.

En este mismo sentido se expresa el Tribunal Supremo, en las sentencias de pleno de 23 de enero de 2.019, al abordar a quién corresponde el abono de los gastos en el caso de modificación del préstamo hipotecario, considerando a ambas partes como interesadas en la modificación o novación, según ya ha quedado expresado.

CUARTO.-Asimismo, debe rechazare el segundo motivo de impugnación expresado por la parte demandada, en que vendría a denunciarse la incongruencia de la sentencia al acordarse la restitución de gastos con base en una acción no ejercitada al demandar (enriquecimiento injusto o pago indebido).

La parte demandante solicita la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y, con base en tal nulidad, interesa la restitución de las cantidades abonadas por gastos. En consecuencia, con independencia de cuál sea la norma aplicable al caso y fundamento de tal restitución, cuya dificultad de identificación reconoce el propio Tribunal Supremo, la sentencia dictada no se aparta de la causa de pedir invocada al demandar, ni se causa indefensión alguna a la parte demandada que se defiende de las consecuencias solicitadas, la restitución en definitiva, sin incurrir en incongruencia ( artículo 218.1 de la LEC).

Por otra parte, la restitución de cantidades es consecuencia del principio de efectividad del derecho comunitario en materia de consumo. El artículo 6.1 de la Directiva 13/93 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula nula, de tal modo que la restitución, como efecto de la nulidad, habría de aplicarse incluso de oficio, sin que sea necesario abundar aquí sobre las precisiones que presentan los principios clásicos de dispositividad y correlativos en la materia que nos ocupa.

Finalmente, cabe señalar que, de la propia doctrina reiterada por el Tribunal Supremo en la materia que nos ocupa, resulta la realidad anterior, acordándose la restitución con independencia de cuál haya sido la concreta acción ejercitada.

Procede, en definitiva, desestimar el segundo motivo de la impugnación articulada conforme a lo expresado.

QUINTO.-Por lo que se refiere a la impugnación de la condena a abonar determinados gastos, es conveniente separar cada uno de los distintos gastos a los que se refiere la sentencia y que discute la impugnación de la mercantil demandada. Asimismo, en cuanto al fondo de las cuestiones planteadas, hemos de estar a los criterios establecidos por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en pleno, en las sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero.

Así, en relación con los gastos de notaría, dice la primera de las resoluciones citadas: '9.- En las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos con relación al pago del derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, lo siguiente:

«Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016)».

10.-Este criterio es aplicable a los aranceles notariales.Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real de garantía), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , «el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta». Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación.

11.-El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.-A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

«La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».

13.-Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.-Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de «interesados», pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia'.

Y, por su parte, en las siguientes sentencias antes mencionadas, en relación con los gastos notariales, partiendo de lo dicho, se añade: ' 2.-Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.-En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.-Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés'.

En el caso de autos, no es discutido el importe de los gastos notariales que se reclaman y no obra ningún dato sobre la solicitud de copias, por lo que, en aplicación de la doctrina expresada, es procedente condenar a la demandada a la restitución de la mitad de lo reclamado por este concepto, que es lo que se hace en la sentencia recurrida.

Por lo que se refiere a los gastos de registro, señala la STS 44/2019, de 23 de enero: 'En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que:

«Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado».

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.-A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.-Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca'.

Y, por su parte, en las siguientes sentencias mencionadas, en relación con los gastos de registro, partiendo de lo anterior, se añade: 'En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto'.

En el caso de autos, no es discutido el importe de los gastos registrales que se reclaman, por lo que, en aplicación de la doctrina expresada, es procedente condenar a la demandada a la restitución de lo reclamado por este concepto, que es lo que hace la sentencia recurrida.

En relación a los gastos de gestión, se señala en las sentencias citadas: ' 1.-En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, son aplicables los razonamientos expuestos al resolver el anterior motivo, relativos a que se trata de pagos que han de realizarse a terceros por su intervención profesional relacionada con el préstamo hipotecario.

2.-En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

3.-Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

4.-Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad,...'.

En el caso de autos, no es discutido el importe de los gastos de gestión que se reclaman, por lo que, en aplicación de la doctrina expresada, es procedente condenar a la demandada a la restitución de la mitad de lo reclamado por este concepto, que es lo que hace la sentencia recurrida.

En definitiva, en el supuesto que nos ocupa, la sentencia dictada ya sigue la doctrina del Tribunal Supremo que hemos dejado expresada. En consecuencia, de conformidad con lo razonado, es procedente, también en este punto, la desestimación del recurso.

SEXTO.-En tercer lugar, el objeto de la impugnación se centra en valorar la procedencia de la declaración de nulidad de la cláusula que establece la comisión por reclamación de posiciones deudoras en los diversos contratos objeto de litigio.

Al respecto de esta cláusula, la STS 566/2019, de 25 de octubre, en sintonía con lo que se mantenía de modo uniforme en esta Audiencia, ha establecido:

'La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU'.

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, figura una comisión por reclamación de posiciones deudoras en una cantidad fija, según cada unos de los contratos litigiosos. Y, dicho esto, resultaría que tales comisiones se cobran de modo automático, funcionando la comisión exclusivamente como una sanción al cliente que deja de pagar, sin que tampoco se justifique, en modo alguno, su proporcionalidad. Tal y como está redactada la cláusula litigiosa, la comisión por reclamación de posiciones deudoras se devenga con independencia de los servicios que se presten. Y, en tales circunstancias consideramos que la cláusula cuestionada es abusiva por provocar un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, tal y como señala el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Esta cláusula está asimismo contemplada como abusiva en el artículo 87.5 LGDCU en cuanto que prevé el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva. Por consiguiente, se trata de una cláusula nula.

Por lo demás, es reiterada la jurisprudencia del TJUE y del TS en el sentido de que la no aplicación de la cláusula no impide su declaración de nulidad cuando se considere abusiva.

En consecuencia, procede rechazar también en este punto la impugnación formulada.

SÉPTIMO.-En cuarto lugar, alega la parte impugnante la improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula del contrato litigioso relativa al vencimiento anticipado, en la medida en que se prevé la posibilidad de dar por vencido y resuelto el préstamo y reclamar todas las cantidades adeudadas por los conceptos que se expresan, por falta de pago de una cuota cualquiera de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran.

Al respecto de esta cuestión, en primer lugar, debe rechazarse la carencia sobrevenida de objeto que se alega en el escrito presentado con posterioridad a la interposición del recurso, en relación con lo previsto en la disposición transitoria primera de la LCCI. No concurren los requisitos legales para la aplicación de tal institución procesal. La cuestión planteada es la relativa a la nulidad o no de la cláusula contractual indicada y tal cuestión no carece de objeto, pues lo que establece la disposición transitoria citada es una cosa distinta. Y, así lo evidencia el contenido de la STS 369/2019, de 11 de septiembre, a tenor de lo que más adelante señalamos. En definitiva, procede examinar la nulidad o no de la cláusula litigiosa, que es el objeto de este recurso, con independencia de las consecuencias que se puedan derivar de tal nulidad.

Sentado lo anterior, resulta de aplicación la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en las sentencias de fecha 23 de diciembre de 2.015 y 18 de febrero de 2.016: '...en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor «pierde» el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente.

En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009 , entre otras).

Así, la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , con base en el art. 1255 CC , reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos «cuando concurra justa causa - verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo».

A su vez, en la sentencia de 17 de febrero de 2011 , señalamos:

« Esta Sala tiene declarado en sentencia número 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta, en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas; por ejemplo, en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000».

La citada sentencia 506/2008, de 4 de junio , precisó que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existían argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC ), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo.

En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73: «En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».

Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares pues, aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Sin que el hecho de que la cláusula sea enjuiciada en el marco de una acción colectiva impida dicho pronunciamiento, pues precisamente lo que procede ante ese tipo de acción es un control abstracto de validez y abusividad. Por ello, la Audiencia únicamente se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula y no sobre su aplicación.

Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable...'.

La aplicación de esta doctrina al caso de autos determina la declaración de abusividad de la cláusula que se examina, que resulta, en consecuencia, nula e inaplicable. La cláusula controvertida, en el apartado examinado, no supera los estándares que han quedado señalados. No se modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni se permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación. Y, en cualquier caso, resulta evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución del contrato por el incumplimiento de cualquier obligación de pago, con independencia de cualquier otra circunstancia, resulta abusiva, dado que no se vincula a ningún parámetro cuantitativo o temporal grave. Por último, en la medida en que la cláusula predispuesta en el contrato con consumidor sea abusiva, debe declararse tal nulidad absoluta, con independencia de que se haya aplicado o no, según reitera la doctrina del TJUE y del Tribunal Supremo (en este sentido sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2016), lo que resulta de aplicación en el caso de autos.

Esta doctrina se reitera en la STS 369/2019, de 11 de septiembre, sin perjuicio de que, asumiendo la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2.019 y los AATJUE de 3 de julio de 2.019, también establezca que, al margen de lo previsto en la cláusula, puedan ser aplicables las consideraciones expuestas en la propia sentencia en el supuesto de que la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley. En definitiva, con arreglo a lo que se razona en esta sentencia, se admite que la cláusula abusiva se sustituya por la disposición legal prevista en el artículo 24 de la ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Y, esta última doctrina, ha sido reiterada por otras SSTS posteriores, como la 603/2019, de 12 de noviembre, las 613/2019 y 616/2019, de 14 de noviembre, la 663/2019, de 12 de diciembre, o la 3/2020, de 8 de enero.

En suma, de conformidad con lo expuesto, es procedente, también, la desestimación de este motivo de impugnación.

OCTAVO.-En relación a las costas de esta alzada es procedente su imposición a la parte recurrente e impugnante, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 de la LEC.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

FALLO

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Ramona y la impugnación articulada por la representación de BANCO SANTANDER, S.A., ambos contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2.019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo, en autos de procedimiento ordinario número 4805/2018, la que se confirma, con imposición de las costas de la apelación a la parte recurrente y de la impugnación a la parte que la formula.

Confirmándose la resolución recurrida se acuerda la pérdida del depósito constituido por el recurrente, depósito al que se dará el destino previsto legalmente ( D.A. 15ª.9 LOPJ).

MODO DE IMPUGNACIÓN:Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.