Sentencia CIVIL Nº 489/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 555/2018 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.04.2-17/014001
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48020.42.1-2017/0014001
Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación 555/2018 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo 1ª Instancia nº 13 Bilbao / Bilboko 13 zk.ko Lehen
Auzialdiko Epaitegia
Autos de procedimiento ordinario 520/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador / Prokuradorea: Dª STELLA VIEJO CASANS
Abogado / Abokatua: D. JOSÉ RAMÓN MÁRQUEZ MORENO
Recurrido / Errekurritua: D. Ricardo
Procurador / Prokuradorea: D. CARLOS SALGADO NÚÑEZ
Abogado / Abokatua: Dª NAHIKARI PÉREZ DE HEREDIA ISASI
S E N T E N C I A N.º 489/2019
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA : Dª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
MAGISTRADO : D. JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ
En Bilbao (Bizkaia), a veintiséis de marzo de dos mil diecinueve
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha
visto en trámite de rollo de apelación nº 555/2018 los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario
nº 520/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Bilbao, promovido por KUTXABANK S.A. apelante-
demandada, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª STELLA VIEJO CASANS, asistida del
letrado D. JOSÉ RAMÓN MÁRQUEZ MORENO, frente a la sentencia de 12 de enero de 2018 . Es parte
apelada D. Ricardo , representado por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS SALGADO NÚÑEZ,
asistido de la letrada Dª NAHIKARI PÉREZ DE HEREDIA ISASI.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de Bilbao se dictó en autos de procedimiento ordinario nº 520/2017 sentencia de 12 de enero de 2018 , cuyo fallo establece: 'Estimo sustancialmente la demanda presentada por Ricardo contra KUTXABANK y declaro la nulidad por abusiva de la cláusula 5ª quinta de repercusión de gastos al prestatario pactada en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes. Dicha cláusula se tiene por no puesta y se condena a la demandada a la devolución de lo indebidamente pagado por el actor en virtud de la misma, que asciende a 739,96 euros con su interés legal desde el 16 de febrero de 2017.

Se imponen las costas del proceso a la demandada'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK S.A., en el que se alegaba: 2.1- Infracción legal y errónea valoración de la prueba puesto que existe un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario.

2.2.- Infracción de la normativa fiscal y sustantiva de la que se deriva que el obligado al pago de los gastos del otorgamiento de la escritura es el prestatario.

2.3.- Errónea valoración de la prueba por asegurar la sentencia recurrida que no es el consumidor quien tiene principal interés en obtener las condiciones de un préstamo hipotecario.

2.4.- Infracción del derecho de la Unión Europea que prevé la asunción por el prestatario de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios.

2.5.- Infracción legal por incorrecta aplicación del art. 1303 del Código Civil en cuanto a los intereses legales.

2.6.- Infracción del art. 394 de la ley de enjuiciamiento por imponer las costas al Kutxabank cuando hay serias dudas jurídicas y la estimación no es total.

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 22 de febrero de 2018, dándose traslado a la otra parte, oponiéndose la representación de D. Ricardo , tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 23 de abril de 2018 se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 555/2018 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr.

Magistrado D . EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

5 .- En providencia de 25 de abril se consideró innecesaria la celebración de vista, que no habían solicitado las partes.

6.- En resolución de 16 de enero de 2019 se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 26 de marzo.

7.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio y los del recurso 8.- El Sr. Ricardo , ahora apelado, presentó demanda instando la nulidad de la cláusula quinta, de atribución de gastos al prestatario, contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que habían suscrito con KUTXABANK S.A., el 13 de diciembre de 2013, destinado a adquirir una vivienda que destinaron a uso familiar.

9.- KUTXABANK S.A. se opuso a la demanda, afirmó que se había reunido varias veces con el prestatario para dar a conocer las condiciones de su préstamo, entregó ficha FIPER al mismo, dispuso cláusulas válidas, claras y eficaces, discutió que la cuantía del procedimiento fuera indeterminada, afirmó que el principal interesado en signar el préstamo era el prestatario, afirmó que la cláusula era válida, que no era procedente la reclamación por los conceptos reclamados, por todo lo cual, y lo demás que añade, solicita la desestimación de la pretensión de cantidad.

10.- Tras la celebración del juicio la sentencia recurrida entiende que la cláusula es abusiva y por tanto, nula, y que es procedente condenar al banco a indemnizar al cliente en la mitad del coste de notario y la totalidad de lo abonado por Registro de la Propiedad y gastos de gestoría, más su interés desde el pago y las costas del procedimiento.

11.- KUTXABANK S.A. se alza contra la sentencia alegando en su recurso de apelación los motivos que se han resumido en §2. Se opone la parte prestataria, defendiendo que se mantengan los términos del fallo de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre los hechos probados 12.- Son hechos relevantes para resolver el recurso, que deben ser declarados expresamente como probados, conforme a lo dispuesto en el art 209-2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), los siguientes: 12.1.- D. Ricardo , suscribió el 13 de diciembre de 2013 con la entidad Bilbao Bizkaia Kutxa, hoy KUTXABANK S.A. un préstamo con garantía hipotecaria doc. nº 1 de la demanda, folios 32 y ss de los autos) para la adquisición de un inmueble en Etxebarri (Bizkaia) que iban a dedicar a vivienda familiar (cláusula vigésima, folio 55 de los autos) 12.2.- En la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria (reverso folio 41 y ss), bajo la rúbrica 'Gastos a cargo de la parte prestataria', se dispone: 'Serán de cuenta de la parte deudora, todos los gastos presentes o futuros que se deriven de esta escritura, entre los que se incluirán expresamente los siguientes: a) Aranceles notariales, con inclusión de los producidos por la expedición de su copia para KUTXABANK, y de las copias que se pudieran expedir a favor de KUTXABANK con efectos ejecutivos y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida.

b) Impuestos que graven o puedan gravar tanto el préstamo, como la constitución modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida, así como de cualesquiera oras garantías otorgadas o que se otorguen en garantía del presente préstamo (incluidas igualdades o reservas de rango y proposición de condiciones o cualesquiera derechos).

c) Gastos de tramitación de esta escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos.

d) Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como del seguro de daños del mismo y las contribuciones, arbitrios, impuestos o tasas que graven dicho inmueble.

e) Gastos de las comunidades de propietarios a las que pertenezca el inmueble, incluyendo tanto ordinarios como extraordinarios y posibles derramas.

f) Los derivados del Seguro de Vida de la parte prestataria cuando se contratase, así como los derivados del seguro de riesgo de impago del préstamo en el mismo caso.

g) Los gastos procesales o de otra naturaleza, derivados de la reclamación judicial o extrajudicial como consecuencia del incumplimiento por el acreditado de su obligación de pago, incluyendo entre otros, los de intervención notarial de la certificación de la deuda, así como los del coste por envío de burofaxes o notificaciones fehacientes'.

12.3.- En aplicación de la cláusula quinta el prestatarios abonó al notario 731,63 euros (doc. nº 3.1 de la demanda, folio 67 de los autos), 101,90 euros al Registrador de la Propiedad (doc. nº 3.2 de la demanda, folio 68 de los autos), y 272,25 euros en concepto de gastos de gestoría (doc. nº 3.3, folio 70 de los autos).

12.4.- No se ha acreditado que hubiera negociación de la cláusula señalada en §12.2.



TERCERO .- Sobre la validez del pacto de atribución de todos los gastos a la parte prestataria 13.- En el primer motivo del recurso se asegura que el concreto pacto en virtud del cual los demandantes efectuaron el pago de los gastos notariales, registrales y de gestoría que se devengaron por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura pública de préstamo hipotecario ' es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal '. Asegura que es un pacto válido, admisible conforme al principio de libertad contractual del art. 1255 del Código Civil (CCv), y previo a suscribir la escritura pública.

14.- Se esgrime por la apelante la vulneración de los arts. 1255 , 1261 y 1091 CCv, por regir el principio ' pacta sunt servanda '. Efectivamente el derecho civil admite la libertad contractual, y las partes de un contrato pueden obligarse en los términos que estipulen. Pero tratándose de consumidores, están tutelados por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el RDL 1/2007 antes citado, que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas.

15.- No hay prueba de tal pacto. Pero si lo hubiera, y fue previo, pero se traslada a la escritura pública, cabe examinar su abusividad en cualquier caso, y concurriría por las razones que expresó la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 . Es irrelevante que se haga constar o no en escritura pública, porque lo esencial es que un pacto como el pretendido, que atribuiría a la parte prestataria la totalidad de los gastos de constitución, formalización e inscripción del préstamo con garantía hipotecaria, sin realizar un 'reparto equitativo' de los costes, merecería también la consideración de abusivo, y sería nulo.



CUARTO .- Sobre la pretendida previsión normativa de atribución de todas las cargas al prestatario 16.- Seguidamente argumenta la parte apelante que no existe obligación de abonar por la entidad bancaria la intervención de notario, registrador y gestoría. Se partirá de que la cláusula es nula por abusiva, como ha defendido la jurisprudencia tras la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , en STS 147/2018, de 15 marzo, rec. 1211/2017 y 148/2018, de 15 marzo, rec. 1518/2017, 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018, 46/2019, de 23 enero, 2128/2017, 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, 48/2019, de 29 enero, rec. 5025/2017, y 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017. Siendo las cláusulas merecedoras de tal reproche, por endosar al cliente todos los gastos y no afrontar un reparto equitativo, no vincula en absoluto a la parte prestataria en tanto consumidora, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y el art. 83 TRLGDCU, que dice se tendrán por no puestas.

17.- En efecto, como hemos dicho en muchas ocasiones, lo convenido por las partes es un préstamo con garantía hipotecaria. En el caso del préstamo, es innecesario documentarlo en escritura pública, pues no lo exige el art. 1280 CCv, ni los arts. 50 , 51 y 314 del Código de Comercio (CCom ). El negocio jurídico por el que se otorga dinero u otra cosa, a cambio de devolver el tantundem , no precisa la intervención notarial para tener validez.

18.- La STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , explica que la razón de que se acuda al notario es que así se cumplimentan las exigencias para que pueda constituirse garantía hipotecaria. La escritura pública y ulterior inscripción del derecho real de garantía en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo, tal y como disponen los arts. 145 de la Ley Hipotecaria (LH ) y 1875 CCv. Si el préstamo no se documentara en escritura pública, no podría constituirse válidamente garantía hipotecaria.

19.- Sin embargo la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , entiende que quien principalmente tiene interés en que se otorgue escritura pública es el prestamista. Considera el Tribunal Supremo que sólo así surge, en su favor, un derecho de garantía de tanta relevancia como la hipoteca. Además explica la sentencia que así obtiene título ejecutivo conforme al art. 517 LEC , y adquiere la posibilidad de acudir a la ejecución especial de los arts. 681 y ss LEC , sin necesidad de acudir previamente a un juicio declarativo. Completando la argumentación del Tribunal Supremo puede concluirse que, de este modo, a la garantía sustantiva que supone el derecho de hipoteca sobre el bien gravado, se une la garantía procesal, ya que puede acudirse al juicio ejecutivo especial sin pasar primero por el procedimiento declarativo que declare su derecho en sentencia.

20.- Siguiendo lo dicho por el Tribunal Supremo, se concluye que el primer interesado en documentar en escritura pública e inscribir el préstamo con garantía hipotecaria es el banco prestamista. Al prestatario puede reportarle alguna ventaja, por el asesoramiento que ofrece el notario o la seguridad que otorga la escritura pública frente al contrato privado. Pero la sustancia del préstamo, que es la entrega de capital que luego tendrá que devolver, puede documentarse en un contrato privado.

21.- Se aplica entonces al art. 63 del Reglamento Notarial (RN), que dispone que ' la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial- ', lo que reitera la Norma Sexta (Anexo II) del RD 1426/1989, de 17 de noviembre, al aprobar el arancel notarial, al establecer ' La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario-'.

22.- Desde luego que la facultad de elegir notario corresponde al prestatario conforme al art. 126 RN.

Pero tal derecho no está reñido con el cumplimiento de la obligación del prestamista, que tiene que remitir previamente a la notaría minuta de la escritura para que se pueda elaborar el 'proyecto de escritura'. Sólo si tal proyecto se deposita en la notaría es posible examinarla previamente en los tres días hábiles anteriores a otorgamiento, como disponen los arts. 5.2 y 7.2 de la Orden Ministerial 5 mayo 1994, BOE 11 mayo, aplicable al caso de autos, y en la actualidad, el art. 30.2 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, BOE 29 octubre 2011.

23.- También dice Kutxabank que debe aplicarse el art. 1168 CCv, que dispone que ' los gastos extrajudiciales que ocasione el pago serán de cuenta del deudor ', entendiendo afecta a los prestatarios que se obligaron a constituir garantía hipotecaria. Efectivamente existía tal obligación accesoria para garantizar el pago, pero éste puede tener sin lugar sin que opere la garantía, que sólo asegura el cumplimiento. De hecho la normalidad es abonar sin que se ejecute la garantía, y lo anormal lo contrario. La norma citada, por tanto, no justifica que hayan de abonarse por la parte prestataria los gastos discutidos.

24.- En lo que atañe a los gastos del Registro de la Propiedad hay que estar a lo dispuesto en la norma octava (Anexo II), del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad. Su apartado 1 establece que ' Los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado '. Estos supuestos del art. 6 LH se refieren a quienes transmitan un derecho (b) y ' quien tenga interés en asegurar el derecho que se pretenda inscribir ' (c).

25.- En cambio la STS 44/2019, de 23 de enero, rec. 2982/2018 , considera que el gasto de gestoría debe también ser distribuido entre ambas partes contratantes, por lo que en este apartado se acogerá el recurso, disminuyendo a la mitad la partida de 275,25 euros concedidos en la sentencia apelada.



QUINTO .- Sobre el interés en suscribir el préstamo 26.- En el siguiente motivo del recurso se aduce que desde el punto de vista económico es interesada la parte prestataria, obviando el apelante que obtiene un rendimiento mediante el interés que remunera el préstamo, que vincula contractualmente de forma duradera a sus clientes y que además, para obtener un interés ventajoso, éstos adquieren otros productos de la entidad. Las ventajas económicas, por tanto, son para ambas partes contratantes.

27.- Dijo la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , en su FJ 5.6º.g) que ' quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista '. Tiene interés el interesado a que se refiere el arancel, que es además quien pretende constituir el derecho de hipoteca mediante su asiento en la hoja de la finca que grava.

28.- El principal interesado en documentar el préstamo con garantía hipotecaria es el banco, pues salvo por razón de la garantía y asesoramiento que supone la intervención del fedatario público, para el prestatario no resulta imprescindible. Es el banco quien es titular del derecho real de garantía que puede constituirse merced a la intervención notarial y la inscripción registral. Aunque la parte prestataria, ejerciendo su derecho, pudiera haber escogido notaría, lo que se aprecia es que quien reclamó la intervención del fedatario público fue el banco recurrente. Esta conclusión se corrobora con la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , cuando explica en su Fundamento Jurídico Quinto.6 g) que ' tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación '.



SEXTO .- Sobre la vulneración del derecho de la Unión Europea 29.- En el motivo cuarto del recurso se alega la vulneración de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/201017/2004. Entiende que tal norma es directamente aplicable al no haberse transpuesto, reproduciendo profusamente su considerando 50º que entiende justifica su tesis de que los gastos de la operación corresponden a la parte prestataria.

30.- Efectivamente el citado considerando 50 dice que ' El coste total del crédito para el consumidor debe incluir todos los gastos que este deba abonar en relación con el contrato de crédito y que conozca el prestamista' . Pero añade el considerando que ello incluye ' los intereses, las comisiones, los impuestos, la remuneración de los intermediarios de crédito, los costes de tasación de bienes a efectos hipotecarios y cualquier otro gasto, exceptuando los gastos notariales, que sea necesario para obtener el crédito' . Si la norma es aplicable, como sostiene Kutxabank en su recurso, no se entiende su defensa de que la parte prestataria deba atender el gasto notarial. Tampoco que se ignore que también dice ' No deben incluirse en el coste total del crédito para el consumidor los gastos que este pague en relación con la adquisición del bien inmobiliario, como los impuestos asociados y los gastos notariales o los costes de registro de la propiedad '.

31.- Lo que sucede, en realidad, es que el citado considerando se refiere al 'coste total del crédito', porque sigue al 49, que comienza a exponer la conveniencia de un TAE único para la Unión, al expresar que ' Con el fin de impulsar la realización y el funcionamiento del mercado interior y garantizar a los consumidores un elevado grado de protección en toda la Unión, debe garantizarse de manera uniforme la comparabilidad de la información relativa a las TAE en toda la Unión '. El coste a que alude el considerando 50 no se refiere a que corresponda al prestatario abonar los conceptos que se indican, porque supondría que no tendría que hacerlo en los que excluye (gastos notarial, impuestos asociados, costes del Registro de la Propiedad). A lo que se refiere es al TAE, Tasa Anual Equivalente o Efectiva, es decir, a una información esencial para conocer el coste real de la operación de financiación, que no sólo pondera el interés que se ha de satisfacer, sino el coste que acarrean comisiones, gastos notariales, fiscales o de inscripción registral.

32.- Que los citados considerandos o sus artículos dispongan previsiones tendentes a asegurar una información clara sobre el coste real de la operación de financiación no acarrea, como sostiene Kutxabank en su recurso, que dichos costes hayan de corresponder a la parte prestataria, como ya tuvimos ocasión de señalar en la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, nº 523/2018, de 25 de julio, rec. 967/2017 , por lo que el motivo será desestimado.

SÉPTIMO .- Sobre los intereses 33.- Continuando con los motivos del recurso, se afirma que se aplica incorrectamente el art. 1303 CCv por disponer la condena al pago de interés desde los respectivos pagos, considerando inaplicable la previsión pues no hay prestaciones que reintegrarse. Estima más adecuado aplicar intereses del art. 1101 y 1108 CCv desde la reclamación judicial o extrajudicial.

34.- Esta materia ha sido resuelta por la STS 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018 . Tal sentencia reconoce, como mantiene la apelante, que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, no es directamente reconducible al art. 1303 CCv, ' en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva '.

35.- A pesar de ello el Tribunal Supremo entiende en la sentencia mencionada que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE exige el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, lo que obliga a imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. Estaríamos, según la jurisprudencia citada, ante una 'situación asimilable al enriquecimiento injusto', o con ' similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía '.

36.- Ello determina a la STS 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018 a considerar que da efectividad al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE , en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, aplicar analógicamente el art. 1896 CCv, equiparando la calificación como abusiva de la cláusula a la mala fe del predisponente. En consecuencia, aplicados correctamente por la sentencia recurrida intereses desde los pagos que efectuó la parte prestataria, el motivo será desestimado.

OCTAVO .- Sobre las costas 37.- Finalmente mantiene el recurrente en su recurso que no es procedente la condena en costas en tanto que existen dudas jurídicas que justifican aplicar esa previsión del art. 394.1 LEC . Es cierto que no existe unanimidad de los tribunales a la hora de fijar las consecuencias que acarrea la nulidad de esta cláusula.

Sin embargo no las hay en lo que es la pretensión esencial de la demanda, que es la nulidad de la cláusula por abusiva.

38.- Por otro lado las pretendidas dudas jurídicas no revisten la seriedad que exige el art. 394.1 LEC . La cláusula controvertida era nula por abusiva, al ser similar a la que como tal fue motejada por la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 . Lo discutible era el alcance de la cantidad a reintegrar, sin ofrecer ninguna.

De este modo la entidad bancaria ha obligado a la parte prestataria, su cliente, a presentar una demanda judicial. De este modo ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts. 23 y 31 LEC , que no pueden quedar desatendido, pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor.

39.- En cuanto a la pretendida estimación parcial, las costas son procedentes porque se pedía la nulidad de las cláusulas quinta, y se ha declarado. Se reclamaban por conceptos como notaría, registro, tasación y gestoría, y todos se han concedido en mayor o menor medida, ya que se ha procedido al 'reparto equitativo' que sugiere la tantas veces citada STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 y la que le siguen. Por tanto hay estimación sustancial de la demanda, lo que autoriza, como dicen las STS 14 septiembre 2007, rec.

4306/2000 , 7 mayo 2008, rec. 213/2001 , 18 junio 2008, rec. 339/2001 , 18 julio 2013, rec. 1791/2010 , y todas las que citan, a ' la equiparación de la estimación sustancial a la total '. Además lo pretendido en la demanda es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula que contiene el préstamo con garantía hipotecaria que supone, como consecuencia incluso apreciable de oficio ( STS 791/2000, de 26 julio, rec. 2925/1995 y 762/2006, de 12 julio, rec. 3639/1999 ), que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de esa previsión, por lo que la cuantía del procedimiento es indeterminada, como es habitual considerar cuando se afronta la validez de actos o cláusulas jurídicas, como para la impugnación de acuerdos de comunidades de propietarios dijo la STS 689/2366, de 24 julio de 1997, rec. 2366/1993 , 226/1998, de 3 marzo, rec. 448/1994 , o para la nulidad de actuaciones ( STS 130/2003, de 20 febrero, rec.

2037/1997 ).

40.- Por otro la jurisprudencia viene siendo tajante a la hora de exigir la condena en costas en esta clase de asuntos. Explica la STS 419/2017, de 4 julio, rec. 2425/2015 , y las que le siguen, que: i) el principio del vencimiento es la regla; ii) lo contrario produciría un ' efecto disuasorio inverso ' a los consumidores que reclamen frente a cláusulas o prácticas abusivas; iii) la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio; y finalmente, iv) que debe tenerse en cuenta la propia posición procesal del banco. Esa doctrina se reitera luego en las STS 554/2017, de 11 octubre, rec. 258/2017 , STS 456/2017, de 18 julio, rec. 2153/2015 , STS 458/2017, de 18 de julio, rec.

2728/2015 , STS 463/2017, de 19 julio, rec. 546/2015 , STS 469/2017, de 19 de julio, rec. 913/2015 , STS 464/2017, de 19 de julio, rec. 1112/2015 , STS 467/2017, de 19 de julio, rec. 1113/2015 , STS 465/2017, de 19 de julio, rec.3054/2015 , STS 466/2017, de 19 de julio, rec. 3270/2015 , STS 3/2018, de 10 enero, rec.

1448/2015 , STS 25/2018, de 17 enero, rec. 1667/2015 , y 75/2019, de 5 febrero, rec. 2251/2016 , entre otras.

Todo ello supone la íntegra desestimación del recurso de apelación.

NOVENO.- Depósito para recurrir 41.- Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ , se decreta la restitución al apelante del depósito que consignó para recurrir.

DÉCIMO .- Costas 42.- Conforme al art. 398.2 LEC , no se hace condena al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- ESTIMAR en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª STELLA VIEJO CASANS, en nombre y representación de KUTXABANK S.A. frente a la sentencia de 12 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 520/2017.

II.- REVOCAR la mencionada sentencia en el único sentido de que la condena de cantidad que contiene ascenderá a 603,84 euros, permaneciendo idéntica en lo demás.

III.- DECRETAR la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

IV.- NO HACER CONDENAR al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 0555 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 1 de abril de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.