Sentencia Civil Nº 49/2011, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 11/2011 de 16 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00049/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA

Sección 001

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 11/11

Procedimiento de Origen: ORDINARIO 451/09

Juzgado de Procedencia: 1ª INSTANCIA Nº 2

APELANTE: Jose Augusto , Arcadio , Eulogio , Sonsoles , Marcos , Victorio , Amadeo , Ernesto

Procurador: ANTONIO EMILIO VEREDA PALOMINO

Abogado: IÑIGO RAMILO RODRIGUEZ DE ROBLES

APELADO: INTERNATIONAL FACTORING S.L.

Procurador: ANTONIO ESTREMERA MOLINA

Abogado: JOSE MANUEL RECUERO CUEVAS

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. AURELIO NAVARRO GUILLEN

S E N T E N C I A Nº 48/11

En Guadalajara a dieciséis de marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 451/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo nº 11/2011, en los que aparece como parte apelante, Jose Augusto , Arcadio , Eulogio , Sonsoles , Marcos , Victorio , Amadeo , Ernesto , representados por el Procurador de los tribunales, D. ANTONIO EMILIO VEREDA PALOMI NO , asistidos por el Letrado D. IÑIGO RAMILO RODRIGUEZ DE ROBLES, y como parte apelada, INTERNATIONAL FACTORING, S.L., representada por el Procurador de los tribunales, D. ANTONIO ESTREMERA MOLINA, asistido por el Letrado D. JOSE MANUEL RECUERO CUEVAS, sobre reclamación de cantidad en ejercicio de la acción de responsabilidad contractual, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 29 de junio de 2010 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio Estremera Molina en nombre y representación de la Entidad Internacional Factoring S.L. y en consecuencia debo condenar y condeno a Jose Augusto , Arcadio , Eulogio , Sonsoles , Marcos , Victorio , Amadeo y Ernesto al abono de forma solidaria de la cantidad de 2.414.398,42 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios causados por incumplimiento contractual, mas los intereses legales del dinero de dicha cantidad desde la fecha de consignación, el 29 de mayo de 2007, hasta la notificación de la sentencia a la parte demandada, devengándose a partir de ahí los intereses procesales del art. 576 de la Lec hasta su pago o consignación (el interés legal incrementado en dos puntos). Por otra parte se declara que los demandados quedaran subrogados de forma solidaria en la posición jurídica que ostenta la actora en el depósito constituido el 29 de mayo de 2007 de 2.404.048,42 euros, en el Banco Español de Crédito S.A. del Puerto de Sagunto -Valencia- oficina nº 3091, cuenta número 00303091240057691302, una vez que aquellos hayan satisfecho cantidad de 2.404.048,42 euros a la actora.= Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada, que deberán ser abonadas mancomunadamente".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Jose Augusto , Arcadio , Eulogio , Sonsoles , Marcos , Victorio , Amadeo , Victorio , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 15 de marzo de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos, para evitar reiteraciones innecesarias, los de igual clase de la resolución apelada.

Expondremos con la finalidad de entender adecuadamente tanto los motivos del recurso como los razonamientos de esta Sala, el objeto de debate en la instancia que aparece delimitado en el fundamento de derecho primero de la resolución recurrida y que en lo sustancial describimos a continuación, a saber, el ejercicio por la parte actora de acción de responsabilidad contractual por incumplimiento de contrato de opción de compra suscrito con la demandada por medio de escritura otorgada el 28 de junio del año 2006 e inscrita en el Registro de la Propiedad de Brihuega el día 3 de agosto del año 2006, consecuencia de haberle sido trasmitida a la demandante una finca urbana situada en la localidad de Trijueque (Guadalajara) con número registral 10.457 más otra colindante como libre de cargas cuando en puridad la primera de ellas no lo estaba, pues había sido vendida mediante documento privado de fecha 30 de junio del año 2005 a otra entidad-la mercantil Cid León- sin haber resuelto debidamente dicho contrato, y habiendo instado esta última sociedad su cumplimiento en mérito a procedimiento seguido ante el juzgado de primera instancia nº 8 de esta Capital en autos de juicio ordinario 284/06. En este último procedimiento se había interesado y obtenido por la parte demandante medida cautelar consistente en anotación preventiva de demanda, que tuvo acceso al Registro de la Propiedad con posterioridad a la inscripción de la opción de compra pero antes del ejercicio de la misma, pendiendo al tiempo de la presentación de la demanda rectora de este procedimiento, recurso de casación contra la Sentencia dictada en segunda instancia en aquellos autos 284/06. En cumplimiento de la opción por la parte actora se satisfizo la cantidad de 2.404.048,42 euros a los demandados-vendedores, haciéndose constar expresamente en la escritura la no renuncia a la indemnización por los daños y perjuicios que pudieran irrogarse a la compradora por adquirir la finca con una carga o gravamen cuál era la anotación preventiva de demanda. En esta litis se reclama la cantidad más arriba referida abonada como precio pactado en la opción, al haberse visto obligada la compradora ahora demandante (apelada en esta instancia) a consignar aquel importe ante Notario de la localidad de Sagunto (Valencia) para poder cancelar la dicha anotación preventiva, consecuencia de la exigencia impuesta por la señora Registradora de la Propiedad en mérito a dictamen que fue hallado conforme en su posterior revisión judicial por Sentencia de esta Audiencia fechada a 14 de enero del año 2009 . También se reclama la cantidad de 10.350 € por los gastos de apertura y comisión sufridos por la demandante para la constitución de aquel depósito, más los intereses legales de la primera de las cantidades desde la fecha de consignación hasta la sentencia y los procesales tras la misma, debiendo igualmente declararse subrogados, sigue pidiendo la parte actora en su demanda, a los demandados de forma solidaria en la posición jurídica que ostente la actora en el depósito constituido una vez que aquellos hayan satisfecho todas las cantidades objeto de condena.

La Sentencia recaída en la instancia acoge íntegramente la demanda alzándose los demandados contra dicho pronunciamiento a través de los distintos motivos que integran su recurso de apelación-en lo esencial reiteración de las alegaciones contenidas en la contestación a la demanda con la excepción que se dirá-, interesando por el contrario la parte actora la total confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos del recurso de apelación sostienen los recurrentes que el contrato de opción de compra de las dos fincas más arriba señaladas fue suscrito entre las partes el 28 de junio del año 2006, pero no es hasta el 20 de julio del año 2006 cuando los demandados tienen conocimiento de la demanda contra ellos interpuesta por la mercantil Cid León en relación con la finca NUM000 , siendo por tanto que al tiempo de la suscripción de la opción de compra no pudo informar a la actora de tal circunstancia porque la desconocía. En el segundo de los motivos se afirma que el ejercicio de la opción de compra por la demandante tuvo lugar el 23 de noviembre del año 2006, con pleno conocimiento por parte de la mercantil accionante de la existencia de la anotación preventiva de demanda obtenida en el procedimiento al que también hemos hecho referencia más arriba, ejercitando no obstante la opción. En el tercero de los motivos se insiste en lo que se denomina decisión unilateral y voluntaria de International Factoring de ejercitar su derecho de opción no obstante ser conocedora de la demanda interpuesta en relación con una de las fincas adquiridas y de la existencia de una anotación preventiva de demanda sobre la misma, siendo en fin que los demandados actuaron en todo momento de buena fe sin poder oponerse al ejercicio de la opción por parte de la mercantil ahora apelada. Los motivos, que por su íntima conexión se examinarán conjuntamente, se desestiman.

Ninguna relevancia tiene para la resolución de la cuestión litigiosa, que los vendedores no tuvieran conocimiento al tiempo de la firma del contrato de opción de la existencia de la demanda frente a ellos presentada que dio lugar al procedimiento seguido ante el juzgado de primera instancia 8 de esta Capital. Tampoco que al tiempo de ejercitarse la opción la compradora conociera de dicho procedimiento y aún de la existencia de una anotación preventiva de demanda acordada en aquel, ni en fin la vinculación de los recurrentes al contrato firmado y la inexigibilidad de otra conducta de los mismos al haber ejercitado la compradora la opción. Más adelante examinaremos lo que consideramos constituye incumplimiento contractual por su parte justificando la pretensión de la compradora en este litigio.

Lo relevante es que en la opción de compra, tal como nos dice el Auto de fecha 23 de junio del año 2.010 de la AP de Madrid ( Sección 11 ) "una de las partes, concedente de la opción -optatario-, atribuye a la otra, beneficiaria de la opción -optante- un derecho -el llamado derecho de opción, o mejor "facultad de configuración" en cuanto que se trata de una facultad que permite a quién la ostenta configurar en el futuro una relación jurídica a su favor- que permite decidir, dentro de un determinado periodo de tiempo y unilateralmente, la celebración de un contrato, que en el caso de la opción de compra, es obviamente el de compraventa. Puede tener acceso al Registro de la Propiedad cuando concurren los requisitos del artículo 14 del Reglamento Hipotecario - que consisten, además de las circunstancias necesarias para la inscripción, en el convenio expreso de las partes para que se inscriba, precio estipulado para la adquisición de la finca, y plazo para el ejercicio de la opción que no podrá exceder de cuatro años-, y tal opción inscrita es oponible y eficaz frente a terceros con el enérgico efecto publicitario que le otorga el Registro de la Propiedad.

Antes del ejercicio, el beneficiario tiene una facultad preferente de adquisición, que supone la posibilidad de adquirir la cosa en la misma situación jurídica que se encontraba al tiempo de la constitución de la opción, todo ello sin perjuicio de la modulación jurídica -en relación con asunción de gravámenes posteriores- que resulte del título constitutivo en virtud del principio de autonomía de la voluntad de las partes. La inscripción de la escritura pública que concede la opción de compra da lugar, según un sector doctrinal, a un derecho real y, según otro sector a un "ius ad rem", y aquel carácter ha sido reconocido en algunas Sentencias aisladas de este Tribunal y también se lo atribuyen, para cuando así se establezca, en algunos Cuerpos Legales del Derecho Autonómico (Leyes 460 y 461 de la Compilación de Navarra; artículos 20 y 25.1 Ley 22/2001, de 31 de diciembre, de Cataluña ).

Sin embargo, ante la falta de una norma sustantiva específica en el Derecho Común o General, resulta discutible pueda catalogarse entre los "iura in re aliena" con base en la doctrina del "numerus apertus", porque el acceso al Registro de la Propiedad (artículo 14 RH ) no afecta a la esencia de los derechos y por lo tanto no trasmuta su naturaleza, y, por otro lado, la característica de la oponibilidad "erga omnes" -absolutividad- no parece suficiente para generar el "ius in re", cuando, como ocurre con el derecho de opción, falta el elemento de la inmediatividad -señorío directo e inmediato sobre la cosa-.

Comoquiera que sea, resulta incuestionable que la opción inscrita tiene eficacia o trascendencia real en el sentido genérico de producir efectos respecto de terceros, por lo que convierte en claudicantes los derechos (no preferentes) que accedan al Registro de la Propiedad con posterioridad, los cuales sin embargo se consolidan en el caso de no ejercicio de la opción en tiempo o forma. Ejercitada la opción de compra se consuma el contrato por el que se concedió y se perfecciona la compraventa, de tal manera que si ésta se formaliza en escritura pública, su otorgamiento opera como modo para la transmisión del dominio, y si se inscribe en el Registro se produce el cierre registral para los títulos que contravengan el principio del "tractu sucesivo" (art. 20 LH ).

La eficacia "erga omnes" aludida implica que, al ejercitarse correctamente la opción, se extinguen todos los derechos y gravámenes establecidos con posterioridad a la inscripción de la opción, pues no otra cosa significa la trascendencia real, y como consecuencia la cancelación de los asientos registrales (art. 79.2º LH )".

Así las cosas, insistimos, la demanda presentada por Cid León y la anotación preventiva obtenida en aquel procedimiento no impedían en modo alguno el ejercicio del derecho que tenía conferido la sociedad demandante ante el carácter preferente del mismo, y la existencia de aquella (demanda presentada por tercero ) y de la propia medida cautelar no suponía cortapisa u obstáculo alguno que impidiera ejercitar la opción, todo ello al margen de la posibilidad de pérdida del canon contractualmente estipulado para el caso de no ejercicio.

TERCERO.- En el cuarto de los motivos del recurso de apelación reprocha el recurrente incorrecta aplicación por la juzgadora de procedencia de derecho sustantivo, infracción de la jurisprudencia que desarrolla la figura de la anotación preventiva de demanda en relación con la opción de compra y artículo 17 de la Ley Hipotecaria , e infracción del artículo 218 apartado segundo de la LEC . Ya hemos señalado más arriba- así se recoge también en la Sentencia apelada- el juego entre la opción de compra inscrita y los derechos y gravámenes registrales posteriores en los supuestos de ejercicio de la opción. La anotación preventiva de demanda en general no es más que una medida de carácter cautelar dirigida, lógicamente, a los terceros, es decir, a quienes no son parte en el negocio jurídico litigioso cuyo contenido y efectos se pretenden amparar por medio de dicha anotación registral. De esta forma, la finalidad de toda anotación preventiva de demanda, y en especial la de constitución, declaración, modificación o extinción de derechos reales, conforme al art. 42.1º de la Ley Hipotecaria (LH), no es otra que asegurar que cuando recaiga una sentencia (o similar resolución firme resolutoria del litigio de que se trate) y que dé lugar en todo o en parte a lo pedido en la demanda anotada, pueda ejecutarse en las mismas condiciones o circunstancias en que la finca o derecho inscritos se encontraban cuando se planteó la instancia judicial correspondiente. Dicho en otros términos: La anotación preventiva de demanda cumple la función hipotecaria de constituir un instrumento de publicidad registral de la existencia de una causa de posible nulidad, anulación, resolución o rescisión, o de otra clase, que implique la inoperancia de lo que figure inscrito. En el mismo sentido se manifiesta una Jurisprudencia que es unánime al respecto (Sts. TS. 12-7-51, 22-4-52, 6-12-82, 18-11-93, entre otras muchas); al igual que la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado (18-5-59, 6-6-62, 12-7-2005, (...).

Sin embargo y además de esta naturaleza y finalidad de la anotación preventiva de demanda, en el presente litigio dicha medida cautelar cobra relevancia desde otra perspectiva, a saber, en lo concerniente a si la presencia de la misma con posterioridad a la firma de la opción de compra y antes de su ejercicio, supone incumplimiento contractual de la vendedora.

Desde lo precedente y sea cual fuere la naturaleza que quiera predicarse de la anotación, de la lectura de la resolución apelada concluimos que la estimación de la demanda trajo causa de haber apreciado la juzgadora incumplimiento contractual de los vendedores por no haber transmitido el inmueble en el mismo estado en que se encontraba cuando se otorgó la opción de compra y tal conclusión- la de que la finca no se encontraba en el mismo estado que cuando se firmó la opción por pesar sobre ella una anotación preventiva de demanda-, por evidente, se comparte plenamente por esta Sala. Cosa distinta es si ello supone incumplimiento contractual y si permite el ejercicio por la parte actora de la acción indemnizatoria del artículo 1.101 del CC , cuestiones éstas a las que dedicaremos los siguientes fundamentos de esta resolución.

CUARTO.- La responsabilidad contractual aparece expresamente contemplada en el artículo 1101 del C.C . pues determina la obligación de resarcir los daños y perjuicios que puedan derivarse del incumplimiento de todo tipo de obligaciones previamente constituidas. Y en este sentido, es decir, en el ámbito genérico del artículo 1101 C.C ., se pronuncia la STS de 5 de enero 1949 , STS de 30 de junio 1961 , STS de 16 de diciembre 1986 . Y concretamente la STS de 4 de octubre de 1985 señala que " La amplia expresión de declarar sujetos a indemnización a los que de cualquier modo contravinieren el tenor de las obligaciones comprendidas en el origen de la responsabilidad (artículo 101 C.C .) incluye cualquier hecho ilícito que pueda, causando perjuicio, alterar el cumplimiento fiel, estricto y normal de las obligaciones, cualquier medio o forma de incumplimiento de ésta, por lo que en tal sentido el artículo 1101 C.C ., puesto en relación con el artículo 1098 C.C ., suple el silencio del ordenamiento jurídico, permitiendo invocarlos en todos los casos en que pueda haber ocasión de responsabilidad". Pero unido al carácter genérico del artículo 1101 del C.C ., debe destacarse que la fuente material del incumplimiento es la contravención que abarca la forma más amplia posible de toda clase de lesión al interés del acreedor. Y que la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo centra en la contravención cualquier tipo de incumplimiento lo pone de manifiesto la STS de 24 de junio 1996 en la que se recoge la inejecución de la prestación; la STS de 16 de octubre 1995 en la que se analiza la prestación defectuosa, la STS de 2 de febrero 1997 que acude al aliud pro alio, la STS de 22 de diciembre 1995 que acude a la imposibilidad (deviene imposible) por culpa del deudor. Pero aún más, la Sala quiere dejar sentado que el artículo 1101 C.C . no contiene los efectos del incumplimiento sino que únicamente se refiere a uno de los efectos del incumplimiento que no es otro que la indemnización de los daños y perjuicios tal y como pone de manifiesto la STS de 28 de abril 1995 , la jurisprudencia reiterada viene señalando que la obligación de indemnizar, la prestación id quod interest , no puede basarse en el mero incumplimiento contractual, sino en el daño derivado de dicho incumplimiento ( STS de 13 de mayo 1997 , STS de 8 de febrero 1996 , STS de 6 de abril 1995 , STS de 4 de octubre 1994 , STS de 3 de mayo 1966). Ahora bien, tampoco puede desconocerse que la Sala primera en algunas ocasiones admite la aplicación del principio "res ipsa loquitur" en tanto que la mera contravención del contrato ya es generadora del daño. En este sentido puede citarse la STS de 24 de enero 1975 , STS de 9 de mayo 1984 , STS de 24 de junio 1984 , STS de 5 de junio 1985 , STS de 30 de septiembre 1989 , STS de 7 de diciembre 1990 , STS de 18 de diciembre 1995 , entre otras.

Llegados a este punto y en lo que se refiere a los requisitos para el éxito de la acción del artículo 1.101 del CC debe señalarse, como dice el T. S. en su Sentencia de fecha 14 de febrero del año 2.007 que " El artículo 1101 regula la acción de indemnización procedente del incumplimiento imputable de una obligación y no persigue el logro de la efectividad de la prestación, ni la finalización del vínculo obligacional, sino reequilibrar la economía del acreedor tras el daño patrimonial sufrido por causa del incumplimiento y, además, exige que la inobservancia sea imputable al deudor; y en este sentido, esta Sala ha declarado que los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 1101 son la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado y no a caso fortuito o causa mayor, la realidad de los perjuicios y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos ( STS de 3 de julio de 2001 ).

La Sentencia apelada considera que el incumplimiento contractual vino constituido por la transmisión del bien ( una de los dos fincas objeto de la opción de compra ), sujeto a una anotación preventiva de demanda y dicho incumplimiento resulta de haberse pactado sin embargo, en el contrato de opción, que la finca había de transmitirse en el mismo estado en que se encontraba al tiempo de la firma de dicho contrato, siendo la anotación preventiva de demanda de fecha posterior a la inscripción del contrato de opción. Los daños y perjuicios- además de una segunda partida de menor entidad cuantitativa-, venían constituidos por el importe que hubo de consignar la compradora ( precio de la venta ), para poder cancelar la anotación preventiva de demanda conforme le impuso la Registradora de la Propiedad con criterio compartido por esta Sala en su Sentencia de fecha 14 de enero del año 2.009 aportada por copia simple con la demanda, facilitando así y en definitiva que el inmueble se encontrara en el mismo estado que cuando se firmó la opción.

Con tales antecedentes, en el motivo quinto del recurso de apelación cuestionan los recurrentes el incumplimiento contractual apreciado por la juzgadora bajo el reproche de infracción del artículo 1.101 del CC sosteniendo, subsidiariamente, que de considerarse que dicho incumplimiento ha tenido lugar y que se han irrogado daños y perjuicios a la compradora, los mismos han de quedar constreñidos a los intereses legales del dinero depositado por el demandante.

Se niega en primer lugar que se produjera incumplimiento del contrato arguyendo, con reiteración de argumentos anteriores, que fue la optante quien decidió libre y voluntariamente ejercitar su derecho no obstante ser conocedora de la existencia del procedimiento entablado por el tercero y de la medida cautelar en él adoptada; que los optatarios no podían sino aquietarse al ejercicio de la opción por parte de la actora y, en fin, que la finca fue transmitida libre de cargas y gravámenes al ser anterior la inscripción del derecho de opción a la anotación preventiva de demanda. Con dicho alegato olvidan los recurrentes que el incumplimiento contractual que se aprecia en la instancia y se comparte en esta alzada trajo causa de haberse transmitido el inmueble en distinto estado al que tenía al tiempo de firmarse la opción y este hecho resulta incuestionable. En la estipulación segunda apartado segundo de la escritura de opción se alude a que las fincas habrán de permanecer en la misma situación física y jurídica en que se encuentran y en la estipulación quinta se reitera que las fincas habrán de permanecer en la misma situación jurídica. Podrá discutirse si la existencia en sí de la anotación supone incumplimiento del contrato. Lo que no admite discusión es que dicha anotación no existía cuando se suscribe el contrato de opción y se inscribe en el Registro de la Propiedad y sí cuando la opción se ejercita. Desde lo que antecede, lo relevante no es que por efecto de su ejercicio ( el del derecho de opción ) claudiquen los derechos y cargas inscritos o anotados posteriormente. Lo relevante es que para obtener la efectiva cancelación registral de la anotación preventiva de demanda resultaba imprescindible consignar el precio de la compra y tal circunstancia dota de relevancia al hecho de que dicha anotación aparezca en el Registro de la Propiedad al tiempo del ejercicio de la opción, cuando sin embargo en el momento de la firma e inscripción de la misma no constaba y hace en fin, propiciando el incumplimiento contractual de los vendedores, que el inmueble " no se encuentre en el mismo estado". Podría argüirse que la anotación preventiva de demanda no supone incumplimiento de entidad bastante para provocar la resolución del contrato de opción dada la preferencia de ésta última consecuencia de su inscripción en el Registro. Dicho en otros términos, los optantes no se verían en ningún caso privados de los inmuebles como consecuencia de la anotación preventiva de demanda. Sin embargo, que la presencia de la anotación no suponga incumplimiento contractual de entidad suficiente para provocar la resolución del contrato de opción, no significa que dicho incumplimiento no exista, máxime cuando no se ha consignado por quien debía el precio de la venta para asegurar que el derecho de los terceros sobre el bien y como consecuencia de su claudicación, se proyecte al menos sobre el precio obtenido por su venta.

Sí se aprecia en esta alzada y frente a lo sostienen los recurrentes, culpa o negligencia en la actuación de los demandados pues firman el contrato de opción con la demandante sin haber resuelto en firme el contrato privado de compraventa firmado con tercero en fecha 30 de junio del año 2.005 y que tenía por objeto uno de los inmuebles incluidos en el posterior contrato de opción. A mayor abundamiento, no se trata solo de que no hubiera resuelto en firme dicho contrato con tercero sino que además conocía antes de la firma del contrato de opción ( documento 4 de la demanda ) que el tercero no se aquietaba a su voluntad resolutoria advirtiendo incluso del ejercicio de acciones judiciales. En definitiva se concede a la parte actora una opción de compra sobre una finca previamente trasmitida a tercero que no solo no conviene con la resolución contractual pretendida por los apelantes, sino que advierte del ejercicio de acciones para dar efectividad a su derecho.

En lo concerniente a los daños y perjuicios, por tales hemos de reputar la cantidad que la parte actora se vio obligada a consignar para obtener la cancelación de la anotación preventiva de demanda y no obviamente los intereses de la misma. A la vista de los alegatos sobre dicho particular vertidos en el recurso de apelación dos precisiones deben realizarse en esta alzada: 1.- que la cantidad consignada para el alzamiento de la medida cautelar ni resultará liberada por dicho alzamiento, ni tampoco recuperada por la parte actora en este procedimiento. No debemos olvidar que de ser confirmada la Sentencia recaída en ambas instancias y por tanto mantenida la vigencia del contrato de compraventa concertado por los apelantes y la entidad Cid León, la cantidad depositada permitirá resarcir a esta última de la privación del inmueble de forma tal que el precio depositado pasará a ocupar la posición del bien y los derechos que antes recaían sobre el inmueble convergerán ahora sobre el precio. 2.- la parte actora, de mantenerse la condena, ni habría adquirido los bienes sin abonar precio alguno como pretenden los recurrentes, ni se desconoce tampoco que el importe se corresponde con el precio de dos inmuebles cuando la litigiosa en el otro procedimiento era exclusivamente una de las fincas. En lo que a la primera de las cuestiones se refiere hemos de señalar tan solo que con lo ordenado en la Sentencia recurrida se busca equilibrar la situación a la que se ha visto abocada la entidad compradora desembolsando dos veces el importe de la compra, primero para ejercitar la opción y después para cancelar la anotación preventiva que sobre el bien pesaba. Respecto de la segunda cuestión que más arriba apuntábamos, adviértase que la recurrida- respondiendo ciertamente a la petición de la actora-, no está concediendo al tercero ( mercantil Cid León ) derechos sobre el total importe consignado pues efectivamente dicho importe se corresponde con dos inmuebles y los derechos reconocidos a Cid León en el otro procedimiento y por ende la anotación preventiva que obtuvo, quedaban constreñidos a uno de ellos, y no lo hace porque lo ordenado es el abono a la actora de la totalidad de lo consignado y la subrogación de los demandados en dicha consignación propiciando con ello que en ejecución del otro procedimiento, advertida que sea la imposibilidad de ejecutar la Sentencia en sus justos términos, se acuda al cumplimiento por equivalencia concretando el valor exacto del bien del que efectivamente pueda haber sido privado el tercero y en su caso, de los daños y perjuicios que hubieran podido irrogarse al comprador.

Finalmente, sí existe relación de causalidad entre la acción negligente y el daño causado pues integrada la primera por la concesión de la opción de compra por los demandados a sabiendas de la previa transmisión de uno de los bienes que constituían objeto de dicha opción lo que propició la presentación de una demanda por el primigenio adquirente, su anotación en el Registro y que la finca transmitida no se encontrara- por tal razón- en el mismo estado que cuando se firmó la opción, y consistente el daño en la necesidad de consignar el precio de la venta por la parte compradora y aquí demandante para poder cancelar la anotación preventiva de la demanda, resulta evidente que dicha consignación trajo causa de la inclusión en la opción de compra de un bien previamente transmitido a tercero provocando la demanda de éste y su anotación registral.

QUINTO.- En el sexto de los motivos cuestionan los recurrentes la condena solidaria de los mismos recaída en la instancia sosteniendo que para el supuesto de que se estimara en esta alzada que deben ser condenados a satisfacer algún importe, dicha condena habría de ser mancomunada y no solidaria. Como dice la SAP de Salamanca de fecha 13 de julio del año 2.010 siguiendo al insigne procesalista Montero Aroca "es preciso significar que la apelación, en nuestro sistema procesal, es un recurso por el que se lleva a un tribunal superior, bien la impugnación de una resolución de contenido procesal, para que se corrija el defecto de esta naturaleza, bien la impugnación de una resolución de contenido material, para que se dicte otra resolución conforme al derecho sustantivo aplicable; sólo en el segundo supuesto puede decirse que la apelación da lugar a una segunda instancia, aunque en sentido limitado, según marca el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al decir que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia. Ello entraña que el recurso de apelación no es un nuevo proceso en el que las partes puedan efectuar nuevas alegaciones, ni oponer nuevas excepciones, ni aducir nuevos fundamentos jurídicos o que deban reproducirse todas y cada una de las cuestiones que fueron debatidas en la instancia con aportación de nuevas pruebas para acreditar su realidad. O lo que es lo mismo, al argumentar en el escrito de recurso, las alegaciones en que se fundamente la impugnación, el recurrente no podrá formular peticiones distintas de las que efectuó en la primera instancia, ni oponer -si fuera el demandado-, nuevas excepciones, ni alterar la causa de pedir".

Tal es lo pretendido por los recurrentes al introducir en esta alzada una cuestión cual es la relación mancomunada y no solidaria entre ellos que por no haberse expresamente deducido en la instancia, facilitando con ello que de la misma hiciera cuestión la parte demandada y propiciando en fin el pronunciamiento de la juzgadora, no puede ahora introducirse a través del recurso de apelación lo que provoca la desestimación también de dicho alegato de los recurrentes.

En el último de los motivos del recurso de apelación, en cuanto supone alegato distinto de los más arriba examinados, sostienen los recurrentes que la parte actora actúa contra sus propios actos ( venire contra factum propium ) respecto de la posición procesal mantenida con anterioridad, al impugnar por vía jurisdiccional la decisión adoptada por la Sra. Registradora de la Propiedad en el particular relativo a la necesidad de consignar el precio de la venta para la cancelación de la anotación preventiva de demanda. Los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para que los actos propios sean vinculantes pasan porque se realicen con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo unilateralmente la situación jurídica del mismo, debiendo ser concluyentes y definitivos, siendo del todo necesario que el acto o actos se presenten como solemnes, precisos, claros, determinantes y perfectamente delimitados, sin ambigüedad ni inconcreción - SS.T.S. de 16 de Febrero de 1988 , 6 de Noviembre de 1990 , 27 de Noviembre de 1991 , 9 de Octubre de 1993 y 23 de Marzo y 4 de Octubre de 1994 , entre otras )-.

No es tal el supuesto de autos. Aquí se trata, pura y simplemente, de que la demandante entendía en su momento que la cancelación de la anotación preventiva de demanda no precisaba la consignación del precio discrepando de la calificación de la Registradora por vía gubernativa y jurisdiccional, siendo que ante la ratificación de la decisión de aquella primero por el juzgado y después por esta Audiencia y aquietándose a la decisión de la Sala, cumple la exigencia consignando el precio de la compra y después trata de recuperarlo de quien considera responsable de la situación que provocó la anotación preventiva de la demanda. Ninguna actuación contra los propios actos apreciamos y por consiguiente, desestimaremos también este último motivo del recurso y confirmaremos la resolución recurrida.

SEXTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la ley procesal civil, las costas de esta alzada se impondrán a los recurrentes al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 29 de junio del año 2.010 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE GUADALAJARA , debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, imponiendo al recurrente las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.