Sentencia Civil Nº 490/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 65/2014 de 17 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 65/2014

Procedente del procedimiento Ordinario nº 736/2011

Juzgado de Primera Instancia nº 22 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 490

Barcelona, 17 de noviembre de 2015

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Amelia MATEO MARCO, Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA y D. Antonio RECIO CORDOVA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 65/2014, interpuesto contra la sentencia dictada el día 19 de marzo de 2013 en el procedimiento nº 736/2011, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 Barcelona en el que son recurrentes D. Victorio , D. Victor Manuel y Dª Serafina y apelados SERVEI CATALÀ DE LA SALUT (CATSALUT) y ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la representación procesal de DON Victor Manuel , DON Victorio y DOÑA Serafina CONTRA ZURICH INSURANCE y CATSALUT, ABSOLVIENDO A ESTAS ÚLTIMAS DE TODOS LOS PEDIMENTOS DE LA DEMANDA, CON IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES A LA DEMANDANTE.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Los demandantes, Don Victor Manuel , y sus padres, Don Victorio y Doña Serafina , formularon demanda en reclamación de una indemnización de 558.629,04 €, más los intereses establecidos en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , por los daños y perjuicios derivados del tratamiento de radiocirugía a que fue sometido el primero de ellos, y a consecuencia del cual sufre importantes secuelas por las que se le ha declarado en situación de incapacidad permanente en grado de gran invalidez por presentar déficit motor severo (hemiparexis-hiperreflexia izquierda) radioinducido. La demanda la dirigieron frente a Zurich, por ser la aseguradora de la responsabilidad civil del Servei Català de la Salut, del que es dependiente el institut Català d'Oncologia (ICO), donde llevó a cabo la radiocirugía, así como de los facultativos que en él prestan sus servicios.

Alegaron los actores, en síntesis, en su demanda, que el Sr. Victor Manuel , de 44 años de edad ingresó el día 10 de septiembre de 2006 en el Hospital de Bellvitge por una disminución brusca del nivel de consciencia, revelando el TAC que se le practicó, que había sufrido una hemorragia subaracnoidea difusa. Con fecha 14 de septiembre se le realizó arteriografía cerebral completa que mostró la presencia de una malformación arteriovenosa (MAV) de grado IIIC, de 24 cm. de diámetro máximo con presencia de aneurisma de 4 mm. Se realizó embolización selectiva del aneurisma en fecha 31 de octubre de 2006, quedando pendiente el tratamiento del resto de la malformación. En diciembre de 2006 se le planteó tratamiento de la MAV por radiocirugía, firmando el paciente el documento de consentimiento informado el día 18 de enero de 2007 y se programó el tratamiento para el día 31 de mayo de 2007. Ese día se llevó a cabo el tratamiento de radiocirugía, después de producirse diversas incidencias, y el día 1 de junio de 2007 se le dio de alta, sin que con posterioridad se produjeran incidencias destacables hasta que en el mes de junio de 2008, el Sr. Victor Manuel acudió a la consulta de la Dra. Elisenda refiriendo hemiparesia en el lado izquierdo del cuerpo. La RNM que se le realizó, de urgencia, confirmó la sospecha de edema versus lesión por radionecrosis. Se inició tratamiento farmacológico con corticoides. La exploración neurológica de 23 de septiembre de 2008 reveló además de la paresia braquiocrural izquierda, una hiperrrelexia con espasticidad y un pseodoclonus más invalidante que la propia paresia, y ha seguido empeorando de forma progresiva, pues al déficit motor en hemicuerpo izquierdo de predominio braquial y distal que le condiciona una pérdida de autonomía se le ha añadido disastria (alteración de lenguaje por daño cerebral) déficit sensitivo y visual. A consecuencia de todo ello ha tenido que trasladarse a vivir con sus padres.

En definitiva, alegan los actores que, según expone la Dra. Modesta , en el Informe pericial acompañado a la demanda, el tratamiento fue correcto, pero no así su aplicación. Y, para el caso de que se alegase que el daño sufrido por el Sr. Victor Manuel es un riesgo inherente al tratamiento, quieren destacar que no viene recogido en el documento de consentimiento informado.

El Institut Català de la Salut solicitó su intervención al amparo del art. 13.1 LEC , la cual fue admitida por el Juzgado.

Promovida declinatoria de jurisdicción, el Juzgado dictó Auto en el que estimaba la misma al considerar competente para conocer de la demanda a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pero dicho Auto fue revocado por otro de este mismo Tribunal en el que se declaró la competencia del Juzgado de Primera Instancia.

Zurich se opuso a la demanda alegando que el tratamiento se aplicó correctamente, sin que mediara error alguno, y las incidencias a que se refiere el dictamen de la Dra. Modesta no son eventualidades que interfirieran en el correcto tratamiento, ni la grave consecuencia neurológica que sufre el Sr. Victor Manuel se debe a un defecto en la técnica de aplicación del tratamiento radioterápico. En el tratamiento aplicado no existió ni mala praxis ni negligencia, pues con dicho tratamiento se pretendía evitar un riesgo conocido con certeza de muerte o graves secuelas por hemorragia cerebral que era muy superior al de la radiolesión.

Por lo que se refiere a la falta de consentimiento informado, alegó que el mismo obraba acompañado por la propia actora, suscrito por el demandante, y en él se reconoce que ha sido informado de todos los riesgos y complicaciones o secuelas que se pudieran derivar. Con carácter subsidiario, alegó la excepción de pluspetición.

El Servei Català de Salut también se opuso a la demanda. Negó la existencia de responsabilidad, pues según alegó, no se produjo ninguna transgresión de los deberes impuestos por la 'lex artis', ni existió ningún tipo de defecto en la asistencia médica prestada. El tratamiento de radiocirugía estaba correctamente indicado, y la intervención se llevó a cabo de manera correcta, no produciéndose ninguna incidencia durante su realización. Cuando se detectaron las complicaciones postoperatorias se instauraron las medidas diagnósticas y terapéuticas adecuadas. Y, el paciente era conocedor de los riesgos que comportaba el tratamiento.

La sentencia de primera instancia después de analizar las pruebas practicadas, razona que las conclusiones de la perito de los actores carecen de fundamento científico, mientras que el dictamen del Dr. Lázaro , presentado por ZURICH, 'revela de modo clarificador las posibilidades de éxito o de fracaso en función de dónde se hallaba localizada la MAV y del elenco de riesgos que existen en tal caso, pese a los cuales e informado el paciente de ello, se aplicó un tratamiento que de haberse evitado hubiera causado o bien la muerte del paciente al cabo de cinco años o en el mejor de los escenarios médicos posibles, idéntica secuela a la que hoy, desgraciadamente, padece'.

Por lo que se refiere al consentimiento informado, razona que 'incluso la ex esposa del paciente ha declarado en el acto del juicio que Doña. Elisenda fue clara y les advirtió de que era más arriesgado no aplicar el tratamiento', y que el perito, Don. Lázaro , 'constata que en el referido documento (de consentimiento informado) no se detallan los riesgos de la radiocirugía, y a tal efecto contactó con el Dr. Octavio (extremo tampoco cuestionado en ningún momento por la actora o por su perito la Dra. Modesta ) que le explicó que 'los riesgos de la radioterapia y especialmente de la radiocirugía son tantos que en efectos una lista de nombres técnicos con posibles lesiones sólo se entendería en el ámbito de una medicina defensiva y que él ayudó al paciente a efectuar un proceso dialógico de información, mediante el cual, contrapesando el miedo con la confianza, y respondiendo con términos sencillos a todas sus preguntas, el paciente pudiera otorgar consentimiento con conocimiento de causa.

Tampoco la actora ha propuesto la declaración del Dr. Octavio , de suyo que no habiéndose discutido la anterior explicación que además ha sido ratificada por Don. Lázaro ante las preguntas realizadas en el acto del juicio, se considera probado dicho extremo'. Y, desestima la demanda.

Contra dicha sentencia se alzan los demandantes alegando, en síntesis, que la sentencia yerra al señalar como hecho controvertido la existencia o no de nexo causal entre el tratamiento de radioterapia y el resultado padecido por el actor, por cuanto lo controvertido es si la radionecrosis deriva del defecto en la aplicación del tratamiento o si por el contrario se hubiera producido igual aun con una aplicación correcta, y, que se ha producido una valoración errónea de la prueba practicada pues, según el informe pericial de la Dra. Modesta , el tratamiento de radiocirugía correctamente aplicado no comporta riesgos, y si se trataba de un riesgo previsible, según la propia profesional del ICO, ante las incidencias que se produjeron se debió haber remitido al paciente a su domicilio, con citación para otro día. Y, por lo que se refiere al tema del consentimiento, sostienen los apelantesque también se ha producido una valoración errónea de la prueba practicada porque era a la demandada a quien incumbía probar que se informó al paciente de los riesgos, y dicha prueba no se ha llevado a cabo.

ZURICH y el Servei Català de Salut se han opuesto al recurso.

SEGUNDO. Puntos en los que se centra el debate litigioso. Jurisprudencia sobre carga de la prueba en los casos de responsabilidad civil médica.

El codemandante, Don Victor Manuel , sufrió una hemorragia subaracnoidea difusa, con toda probabilidad, como consecuencia de una malformación arteriovenosa con presencia de aneurisma, que fue tratado mediante embolización, constatándose la oclusión final del mismo y quedando pendiente en un primer momento el tratamiento del resto de la malformación, según consta en la documentación médica aportada a los autos. El tratamiento que quedó pendiente y que más tarde se llevó a cabo consistió en la radiocirugía a que se le sometió el día 31 de mayo de 2007, y a consecuencia de la cual se le produjo un edema versus lesión por radionecrosis, que constituye el origen de las graves secuelas que padece en la actualidad, y por las que reclama.

La sentencia de primera instancia considera que es un hecho controvertido si existe, o no, nexo causal, entre el tratamiento de radioterapia y el resultado sufrido por el actor, y partiendo de este planteamiento analiza la prueba practicada. Sin embargo, no ha sido ese el debate litigioso, pues atendido el planteamiento de las partes, la controversia se centra en determinar si la radionecrosis que sufrió el actor deriva de un defecto en la aplicación del tratamiento de radiocirugía, -que es la tesis que sostienen los actores-, o si se produjo a pesar de haberse aplicado correctamente el tratamiento, pues se trataba de un riesgo de la intervención, -que es la tesis de la parte demandada-. No se discute que la radionecrosis sea consecuencia de la radiocirugía a que fue sometido el actor. No podía ser de otra manera, porque la 'radionecrosis' es la destrucción de tejidos sanos como efecto no deseado de la aplicación de radiación. Y, tampoco se discute que las secuelas que padece el actor sean consecuencia de la radionecrosis producida por el tratamiento. Lo que se discute es si el tratamiento se aplicó, o no, correctamente, y si la radionecrosis, de la que ha derivado el actual estado del paciente es consecuencia de una aplicación incorrecta.

En un segundo plano, para el caso de que la radionecrosis no fuera consecuencia de una incorrecta aplicación del tratamiento, se discute si se informó al paciente de ese riesgo antes de que prestara su consentimiento para el tratamiento de radiocirugía.

Por último, y para el caso de existir responsabilidad, también es objeto de discusión el 'quantum indemnizatorio'.

Establecidas pues las cuestiones controvertidas sobre las que debe asentarse la resolución, la primera que se analizará es la relativa a la aplicación del tratamiento de radiocirugía, cuya planificación fue correcta, según admiten los propios demandantes con apoyo en el dictamen pericial de Doña. Modesta , que acompañaron a la demanda.

En materia de responsabilidad médica, inicialmente nuestro Alto Tribunal acogió una tesis culpabilística, con severos requisitos probatorios para el demandante (el paciente o sus allegados). Con posterioridad a ello, se impuso una concepción cuasi objetiva en la que fijado el daño y el nexo causal con la conducta del facultativo, la respuesta era la de una responsabilidad cuasiobjetiva, postura que se ha ido abandonando en los últimos años a favor de una concepción nuevamente culpabilistica, en la cual siempre ha de acreditarse la culpa del demandado, cuya carga de la prueba recae, en principio, sobre la víctima, conforme al artículo 217 de la LEC , si bien dando lugar a una distribución dinámica de la carga de la prueba, atendiendo especialmente al principio de facilidad probatoria.

La STS 18 de junio de 2013 , sintetiza la jurisprudencia recaída al respecto, declarando lo siguiente: '...es doctrina reiterada de esta Sala (sentencias de 1 de junio de 2011 y de 18 de mayo de 2012 ), que en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico, debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( artículo 217.5 LEC ). El criterio de imputación del artículo 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( SSTS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 noviembre 2009 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido ( SSTS 30 de noviembre de 2001 , 7 de junio y 23 de diciembre de 2002 , 29 de septiembre y 21 de diciembre de 2005 ; 19 de junio , 12 de septiembre , 19 y 24 de octubre 2007 , 13 de julio 2010 )'.

A lo anterior ha de añadirse que, en el caso de autos, nada cambia el hecho de que al haberse producido la actuación médica enjuiciada en el ámbito de la sanidad pública, deba analizarse la misma con los parámetros propios del derecho administrativo, (la acción se dirige contra ZURICH en cuanto aseguradora del Institut Català de la Salut y de los profesionales que en él prestan sus servicios) puesto que en ese marco los criterios de imputación a los que acude la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, no difieren de los que se aplicarían si el tratamiento se hubiera llevado a cabo en la sanidad privada ( SSTS (sala 1ª). 11 febrero 2011 , 25 febrero 2014 , 2 febrero 2015 ). También en el tratamiento de la responsabilidad patrimonial de la administración pública, -reconocida en el art. 106.2 CE y plasmada en este momento en el art. 139 LRJ-PAC -, a pesar de no estar directamente vinculada a la culpa, en la Sala 3ª del TS se ha asentado la idea de que sólo procede la indemnización en casos de funcionamiento anormal, ya sea por vulneración de la lex artis por parte de los profesionales, o cuando menos por un genérico funcionamiento irregular o anómalo ( SSTS (sala 3ª) 22 diciembre 2001 , 14 octubre 2002 , 17 mayo 2004 , 16 marzo y 10 mayo 2005 , 30 octubre 2007 ).

Por último, y según tuvo ocasión de recordar la STS. 23 enero 2009 , '...la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha ( SSTS 5 de febrero de 2001 ; 26 de marzo de 2004 ; 17 de noviembre de 2004 ; 5 de enero ; 22 de mayo y 4 de diciembre de 2007 y 20 de junio de 2008 ), con la precisión de que para que surja el régimen de responsabilidad basado en esta normativa específica, incluso en su modalidad de objetiva plena, es absolutamente necesario acreditar un daño o perjuicio causado al consumidor o destinatario final incluido en el ámbito de aplicación de la Ley, en directa relación de causalidad con la conducta que se imputa al agente '.

TERCERO. Tratamiento de radiocirugía. Falta de prueba de deficiencias.

Como se ha adelantado, los demandantes alegan que si bien el tratamiento de radiocirugía que se aplicó al Sr. Victor Manuel estaba indicado, y su técnica de planificación también fue correcta, la aplicación que se hizo del mismo no lo fue, y por eso se le ocasionó la radionecrosis que dio lugar a una importante complicación neurológica que le ha causado las graves secuelas que padece en la actualidad.

Según señala en su dictamen la Dra. Modesta , especialista en Oncología Radioterápica, y perito de los demandantes, las condiciones de tratamiento de la MAV (malformación arterio-venosa) que padecía el actor eran que se localizara en territorio irresecable quirúrgicamente o peligroso para el paciente si se optaba por la cirugía convencional, y que el tamaño de la lesión de la MAV fuese menor de 3 cm. También señala dicha perito que el paciente fue valorado por un comité hospitalario (en realidad, su caso fue valorado por dos Comisiones, la primera formada por neurólogos y neurocirujanos, y después por una segunda Comisión integrada por radiocirujanos, radiólogos y oncólogos radioterápicos) que decidió que reunía los parámetros para recibir radiocirugía estereotáxica. Sin embargo, al aplicarse la radioterapia, considera la perito que se produjeron unas eventualidades que interfirieron en su correcta aplicación, siendo éstas: la recolocación del marco esterotáxico por no haber sido correctamente colocado la primera vez; la demora en el tratamiento derivado debido a problemas técnicos de la máquina en la que debía realizarse el tratamiento de radiocirugía lo que obligó a que se llevase a cabo en otra máquina; y, por último que debió eliminarse un arco de tratamiento, recomendado por el servicio de radiofísica.

Antes de analizar las pruebas practicadas acerca de esas eventualidades y su incidencia en el tratamiento, y para una mejor comprensión de lo que se razonará, atendidas las alegaciones de los demandantes, resulta conveniente tener presentes, como más relevantes, las siguientes características de la radiocicugía estereotáxica, siguiendo su dictamen pericial: se trata de una modalidad de radioterapia en la cual se utilizan coordenadas tridimensionales independientes del paciente, para así conseguir la localización precisa de la lesión; los haces son altamente conformados, precisos y convergentes sobre la lesión, posibilitando altas dosis sin lesionar a los tejidos vecinos adyacentes; se precisan sistemas de inmovilización o fijación del paciente con sistemas de guías o marcos estereotáxicos.

I. Recolocación del marco estereotáxico.

Pues bien, por lo que se refiere a la primera incidencia, que fue la relativa a la recolocación del marco estereotáxico en la cabeza del paciente, la Dra. Ofelia , que fue la responsable de la planificación y administración de la radiocirugía al actor, declaró que se hizo la recolocación del marco antes de la planificación, y a partir de ahí es cuando empezó todo el proceso, suponiendo una incomodidad para el paciente porque, como señaló en el Informe anexo al dictamen pericial confeccionado por Don. Lázaro a instancia de la demandada, la recolocación del marco es una acción cruenta, que solo se lleva a cabo cuando es estrictamente necesario, es decir, en el caso de que la MAV no haya quedado bien centrada dentro del cubo de estereotaxia.

Atendidas las explicaciones de Doña. Ofelia sobre el proceso, no se acierta a comprender en qué medida la recolocación del marco pudo haber influido en una deficiente aplicación del tratamiento, cuando la planificación se llevó a cabo a partir de dicha recolocación, según declaró en el acto del juicio, y no con anterioridad, -en cuyo caso sí que podría haber tenido alguna influencia-, pero es que, tampoco la Dra. Modesta lo explica en su dictamen, y no se tuvo la oportunidad de oír las aclaraciones complementarias que pudiera haber dado al respecto en el acto del juicio, porque a pesar de haberse admitido su declaración como prueba, se negó a comparecer aduciendo que como había sido contratada por el ICO no podía mantener la objetividad necesaria para cumplir debidamente como perito.

En definitiva, y por lo que se refiere a esa primera incidencia, ninguna prueba existe de que diera lugar a una incorrecta aplicación del tratamiento, sino que por el contrario, si se llevó a cabo la recolocación del marco fue precisamente para que el tratamiento se aplicara en las condiciones óptimas.

II Cambio de acelerador lineal

La segunda incidencia a que se refiere la Dra. Modesta es la avería de la máquina (acelerador lineal) Varian Clinac 600 donde tenía que practicarse la radiocirugía, lo que obligó a realizarla en la Clinac Trilogy.

La Dra. Brigida , que es la jefa del servicio de Física Médica y Protección Radiológica y emitió un Informe que consta como Anexo al dictamen pericial del Dr. Lázaro , confirmó que no se pudo llevar a cabo el tratamiento de radiocirugía programado en la primera máquina debido a la inestabilidad del brazo, por lo que se optó por efectuarlo en la Trilogy, que era una unidad validada para llevarlo a cabo, estaba calibrada, y había pasado las correspondientes auditorías externas.

El cambio de máquina no supuso más inconveniente que el que se demorase la administración de la radiocirugía, pero no que empeorase la calidad del tratamiento, según señaló Doña. Ofelia , lo que fue confirmado por Doña. Brigida , que aclaró, incluso que la precisión de la Trilogy es de 0,83 mm, mientras que la de la Varian era de de 1 mm, es decir, inferior, siendo en la actualidad la Trilogy la única máquina que tienen para la radiocirugía.

Los apelantes alegan en su recurso que el cambio del acelerador comportó la necesidad de recalcular el plan de tratamiento, lo que confirmó Doña. Ofelia en su Informe, pero no existe ninguna prueba de que la nueva planificación incurriese en algún error que derivara en una deficiente aplicación del tratamiento. Tampoco en este punto la Dra. Modesta dio en su dictamen razones por las que se justificase que el cambio de acelerador pudo implicar una defectuosa aplicación del tratamiento. Parece que esta Perito hace derivar la deficiencia del hecho de que se aplicase la radiocirugía en menos arcos de los programados, que es lo que constituye la tercera incidencia.

III Eliminación de un arco

Pues bien, tampoco se ha probado que esta tercera incidencia implicase que el tratamiento se aplicara de forma deficiente si nos atenemos al contenido de las pruebas practicadas, a que haremos referencia a continuación, cuyo resultado tampoco queda desvirtuado con el dictamen pericial de la Dra. Modesta

En la planificación del tratamiento para la máquina Trilogy, la dosimetría, que llevó a cabo el especialista en radiofísica hospitalaria, Dr. Raimundo , estaba prevista en un total de seis arcos con una dosis en el isocentro de 18.5 Gy y cubriendo la lesión con la isodosis de 14.8 Gy, pero al iniciar el tratamiento, el programario de control informó de la imposibilidad de irradiar el arco número 2. Para corregirlo, se generó un plan de tratamiento alternativo sin este arco con una dosis en el isocentro de 15 Gy. Se generó un segundo plan, con los mismos arcos que el primero pero con una dosis igual a los 3.5 Gy restantes, según consta todo ello en el Informe de Doña. Brigida .

Explicó esa testigo-perito en el acto del juicio que en radiocirugía, como se administra mucha dosis en una única sesión, la técnica más habitual es realizar una planificación estándar de entre 5 y 7 arcos, ya que se tiene un tiempo límite, y a partir de ahí efectuar las modificaciones que consigan cumplir la prescripción que ha llevado a cabo el médico. Manifestó que a veces se encuentra rápidamente la solución en el software del aparato, y si se ve que cumple todos los requisitos, se da por válida, pero eso no significa que sea la única y por tanto el hecho de quitar uno de los arcos lo único que significa es tener que repartir la dosis entre los arcos restantes, siendo esto una práctica habitual cuando ocurren situaciones como la de autos porque lo prioritario es no retrasar el tratamiento, buscando la solución más simple. Y, añadió que si bien no se encuentran con esta situación todos los días, a veces sí que pasa porque el software de la máquina no es capaz de cubrir todas las posibilidades clínicas con las que se encuentran en la unidad de tratamiento. En el caso de autos, que recordaba, no se pudo irradiar el arco número 2, pero se repartió la dosis entre los arcos restantes, y la dosis planificada se pudo administrar casi en su totalidad, sin que la diferencia fuese significativa, y, en cualquier caso, fue una dosis menor, y no mayor.

Doña. Brigida añadió, además, que en la radiocirugía no tienen manera de verificar antes esa posible discordancia porque siempre se hace en una única sesión, a diferencia de otros tratamientos, que se hacen fraccionados. - La razón de hacerlo en una sesión es porque el casco es invasivo y el paciente está ansioso, por lo que no se quita la guía siempre que el tratamiento sea correcto-. Si fuera una técnica de 2 o 3 campos, aclaró que no se podría repartir la dosis si fallase algún campo, o arco, pero cuando son más de 4, en cualquier tratamiento de radioterapia el hecho de quitar un campo no empeora la distribución de la dosis, y es por lo que en radiocirugía siempre hacen entre 5 y 8 campos, desde el año 1996, o 1997, periodo de tiempo en el cual se han encontrado a veces con estas incidencias, por lo cual tienen realizados muchos estudios sobre cómo actuar en estos casos para poder actuar rápidamente.

En conclusión, ninguna de las tres incidencias de las que hace depender la perito de los demandantes, consta probado que implicase algún defecto en la aplicación del tratamiento. De hecho, ni siquiera la Dra. Modesta resulta tajante en su dictamen, al señalar que 'aunque la técnica de planificación del tratamiento que se puede examinar sea correcta, se produce una importante complicación neurológica al cabo de unos meses del mismo, muy probablemente por un defecto técnico en la aplicación del mismo, como queda bien reflejado en la historia con fallos en el sistema de inmovilización así como en la planificación del tratamiento en menos arcos que los calculados por radiofísica en un inicio'.

Alegan los apelantes en su recurso que, según la Dra. Modesta , el tratamiento de radioterapia no comporta riesgos, por lo que con independencia de lo hasta aquí razonado, si ello fuera cierto, la existencia de la radionecrosis supondría que se aplicó incorrectamente, aunque no se hubiera llegado a acreditar, en concreto, qué es lo que falló. Lo que ocurre es que no se ha probado que, efectivamente, un tratamiento de radiocirugía como el que se aplicó al actor estuviera exento de riesgos aunque se aplicase correctamente, o dicho de otra manera, que la radionecrosis que se le produjo al actor hubiera podido evitarse si los facultativos que intervinieron hubieran actuado de manera diferente a como lo hicieron.

Ciertamente, la Dra. Modesta se refiere en su dictamen a los avances terapéuticos que permiten excluir al máximo los tejidos sanos, pero ni siquiera ella se pronuncia tan tajantemente en su dictamen como le atribuyen los apelanteS, y no se tuvo la oportunidad de oír las explicaciones complementarias que hubiera podido dar al respecto en el acto del juicio.

El perito de la demandada, Don. Lázaro , sí que lo hizo, al señalar que siempre existe un riesgo, siendo la dosis de tolerancia del riesgo para cualquier actuación del 5 %, y en este caso era del 4 %, cuestión sobre la que después volveremos.

Alegan también los apelantes, con cita de las SSTS de 26 de noviembre de 2001 y 17 de septiembre de 2008 , que la estadística no discrimina dentro del porcentaje racional de riesgo la proporción que en realidad es imputable a una deficiente actuación médica, pero aun siendo ello así, en el caso de autos no se ha probado que la radionecrosis se produjera como consecuencia de alguna deficiencia en la aplicación del tratamiento, y que no se tratase de una complicación inevitable según el estado de la ciencia en aquel momento.

La MAV se localizaba en el tálamo, lo que hacía que el Sr. Victor Manuel tuviese más posibilidades de presentar complicaciones que otros pacientes, según refirieron Doña. Ofelia y Don. Lázaro , a pesar de lo cual dos Comités multisdisciplinarios consideraron que estaba indicado el tratamiento, por el riesgo de nuevo sangrado. El perito de la demandada, Don. Lázaro , por su parte, señaló, además, que el hecho de que existiera un procedimiento previo de embolización del aneurisma incrementaba el riesgo de radiolesión.

En definitiva, Doña. Ofelia informó que se trataba de adecuar de la mejor manera posible las dosis de radiación administradas, de manera que se minimizasen los riesgos de complicaciones, pero al mismo tiempo manteniendo una cierta garantía de conseguir el éxito terapéutico, que era la obliteración de la MAV. Y, el hecho de que la malformación se cerrase supone que se logró el objetivo, y además, que la geometría no falló, es decir, que se irradió la zona adecuada, según señaló Doña. Brigida . Lo que ocurre es que se produjo una radionecrosis en el lecho de la malformación.

Tiene declarado la jurisprudencia que el médico asume una obligación de medios y como tal se compromete no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención ( STS de 18 diciembre de 2006 ). Es, en definitiva, lo que se conoce como la lex artis aplicable a un determinado caso para obtener de una forma diligente la curación del enfermo, y a la que es ajena el resultado obtenido puesto que no asegura o garantiza el interés final perseguido por el paciente.

En el caso de autos, desgraciadamente el actor sufre graves secuelas como consecuencia del tratamiento a que se le sometió, pero no consta en absoluto que ese resultado pueda imputarse a título de culpa a los facultativos que intervinieron, por no haber observado la lex artis 'ad hoc'.

CUARTO. Consentimiento informado.

La siguiente cuestión que se plantea es la relativa al consentimiento informado, que los apelantes consideran que no se prestó en las condiciones debidas porque no se informó al paciente de los riesgos que comportaba el tratamiento al que se le sometió.

El consentimiento informado es un elemento esencial de la lex artis, cuya omisión puede generar responsabilidad cuando se materializan los riesgos típicos de los que el paciente no ha sido informado.

La primera vez que se reguló fue en el art. 10 de la Ley General de Sanidad de 1986 , no obstante, aun antes de su regulación, la jurisprudencia ya había entendido que formaba parte de la 'lex artis'.

En la actualidad, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, cuyo ámbito de aplicación lo constituyen los pacientes, usuarios y profesionales, así como los centros y servicios sanitarios, públicos y privados (art. 1), define al consentimiento informado, en su art. 3, como 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud'.

En el ámbito de Cataluña, aun antes de la Ley 41/2002, el consentimiento informado ya estaba regulado en la Ley 21/2000, de 29 de diciembre, sobre los derechos de la información concerniente a la salud y la autonomía del paciente, y a la documentación clínica, complementado en la actualidad por lo establecido en los artículos 212-1 y 212-2, de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro II del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, que por razones temporales no resultan de aplicación al caso enjuiciado.

La jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente sobre el contenido de la información que debe proporcionarse al paciente con el fin de que éste pueda prestar su consentimiento, siendo la STS de 23 octubre 2015 la última en que se aborda esta cuestión, con las siguientes palabras:

'La Ley 42/2002, de 14 de noviembre, dice la sentencia de 11 de abril 2013 , consagra en su artículo 1, vigente en el momento de los hechos, los derechos y obligaciones de los pacientes, usuarios y profesionales, así como de los centros y servicios sanitarios, públicos y privados, en materia de autonomía del paciente y de información y documentación clínica, entre los que incluye -artículos 4 y 5- el derecho a que se le comunique de forma comprensible y adecuada a sus necesidades, a él o a las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho, toda la información disponible, verbal o escrita, según los casos, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud que le ayude a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad, incluyendo como información básica - artículo 10.1- 'los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgo probables y las contraindicaciones', excepto -artículo 9- cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.'

Los apelantes alegan que no se informó al Sr. Victor Manuel de los riesgos del tratamiento a que se sometió, y, en concreto de que podría producirse el resultado que se produjo, es decir, la radionecrosis que le ha causado el déficit motor severo que padece en el lado izquierdo, por el que se le declaró en situación de Gran Invalidez, así como alteración del lenguaje y déficit sensitivo y visual.

Todos los facultativos que han intervenido en los autos están de acuerdo en que la radionecronesis, con posibles consecuencias neurológicas, era un riesgo previsible, por lo que de conformidad con lo establecido en el art. 10 de la Ley 41 /2002, y el art. 6 de la Ley catalana 21/2000, se le debía informar del mismo, como también se le debía informar de las consecuencias de no someterse al tratamiento.

La Dra. Modesta señala en su dictamen que de no haberse sometido al tratamiento de radioterapia, improbablemente se hubiera producido un re-sangrado de su MAV, porque la probabilidad de sangrado anual es del 2-4 % en las malformaciones que no reciben tratamiento.

Por el contrario, el perito Don. Lázaro señaló en el acto del juicio que el riesgo de que se produjera un re-sangrado de la MAV sería, según los últimos estudios, del 6,15 % durante el primer año, y un 4 % acumulativo en los años siguientes, de modo que en 5 años el riesgo se elevaría a más del 20 %, con la posibilidad de sufrir hemiplejia, como ahora padece el actor, o sobrevenirle la muerte. En los pacientes sometidos a un tratamiento de radioterapia, según este perito, el riesgo de sangrado se va reduciendo paulatinamente con el tiempo, y desaparece prácticamente a partir del segundo año, y el riesgo de que se produjera la radionecrosis con consecuencias indeseadas era del 4 %, es decir, se cumplían, a su entender, las dosis de tolerancia, o dosis de riesgo, con que se trabaja al definir un tratamiento con radioterapia, que es del 5 %, mientras que aquí era sólo del 4 %.

Doña. Ofelia coincidió con Don. Lázaro en que la alternativa a la radiocirugía era la abstinencia terapéutica, con el riesgo de re-sangrado y que le ocurriera lo mismo que le ha ocurrido, o, la muerte, sin embargo elevó el riesgo de que el Sr. Victor Manuel sufriera radionecrosis hasta un 20 %, por estar localizada en su caso la MAV en el tálamo.

De cualquier forma, no se discute que el tratamiento estaba indicado. Así lo consideraron dos Comités Multidisciplinarios, el Comité Multidisciplinario de Neuroradiología e Intervencionismo de la Ciutat Sanitària de Belvitge, y el Comité de Expertos de Radiocirugía del ICO. Y, tampoco se discute si tenía que ser informado de los riesgos. La información de riesgos previsibles es independiente de su frecuencia, probabilidad o porcentaje de casos, como declaran la SSTS de 12 de enero de 2001 , 21 octubre 2005 y 30 junio 2009 . Lo que se discute es si se proporcionó dicha información.

Con la demanda se acompañó el documento de consentimiento informado del tratamiento de radioterapia, que firmó el Sr. Victor Manuel , así como la que entonces era su pareja, Doña Florencia , en calidad de testigo, en el que consta haber sido informado por el equipo del Dr. Octavio , '(del) procés, riscos i complicacions o seqüeles que es puguin derivar', así como que 'un cop informat d'aquesta circumstància que m'han explicat de manera comprensible i responent-me a totes les preguntes que he volgut realitzar....'.

Este documento, por lo genérico, no es suficiente para entender probado que se cumplió con la obligación de información al paciente en los términos exigidos legalmente. Y, la testigo, Sra. Florencia negó que se les advirtiera de ningún riesgo. Declaró esta testigo que Doña. Elisenda , que era la médico que trataba al Sr. Victor Manuel les había dicho con anterioridad que la radiación era lo mejor para que pudiera volver a trabajar de conductor de sustancias peligrosas, que era su profesión antes de la hemorragia que sufrió, y que así sólo tendría un riesgo de re-sangrado durante 2 o 3 años, pero que si se lo hacía lo tendría toda la vida, sin que de nada les informara Don. Octavio , que es quien firma el consentimiento informado, al que solo lo vieron un día, acompañado de Doña. Elisenda .

La sentencia de primera instancia considera probado que se proporcionó la oportuna información al paciente, con base en el contenido del dictamen pericial del Dr. Lázaro , pero esta Sala no comparte esa conclusión.

Don. Lázaro explicó en su dictamen pericial, y corroboró en el acto del juicio, que se entrevistó con Don. Octavio , y es con base en esa conversación por lo que entiende que se prestó el debido consentimiento informado. Afirma el perito en su dictamen: 'Dado que en este documento no constaban los riesgos posibles de la radiocirugía, me puse en contacto con el Dr. Octavio ,...a lo cual me respondió que los riesgos de la radioterapia y en especial de la radiocirugía son tantos que una lista de nombres técnicos con posibles lesiones sólo se entendería en el ámbito de una medicina defensiva y que él ayudó al paciente a realizar un proceso dialógico de información, mediante el cual, contrapesando el miedo con la confianza y respondiendo con términos sencillos a todas sus preguntas, el paciente pudiera otorgar consentimiento con conocimiento de causa'.

Coincidimos con el perito Don. Lázaro en que la información al paciente es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente, y hacerlo de forma comprensible y adecuada a sus necesidades. Así lo establece la STS 21 diciembre 2006 . Pero, por muy autorizada que sea su opinión, como experto no sólo en Oncología Radioterápica, sino también en Ética Médica, y aunque el consentimiento informado forme parte de la 'lex artis', su contenido está regulado legalmente, por lo que determinar si se ha prestado debidamente, o no, es algo que corresponde decidir al Órgano Judicial, al margen de lo que pueda determinar cualquier prueba pericial. En este caso, las manifestaciones del Perito tendrían el valor de testimonio de referencia de lo que le explicó el Dr. Octavio , cuya declaración nadie interesó. Tampoco compartimos la conclusión de la Juez 'a quo', de que como la parte actora no propuso la declaración del Dr. Octavio y no discutió la explicación del Dr. Lázaro , considera probado que se le proporcionó la información, porque era a la demandada a quien incumbía la carga de dicha prueba.

Por último, y aun cuando considerásemos las explicaciones del Dr. Lázaro como las de un testigo de referencia, ni siquiera podríamos entender probada cual fue la información que se proporcionó al demandante sobre los riesgos de someterse al tratamiento y de no someterse, y no sólo porque las manifestaciones de quien estaba obligado a proporcionarla han resultado contradichas por la ex esposa del actor que asistió a la firma del documento, sino porque Don. Lázaro no las ha trasladado al tribunal, pues ha hecho su propia valoración para acabar concluyendo que se cumplieron las exigencias del consentimiento informado.

Es más, existe otro dato que contradice la existencia de verdadero consentimiento informado y es la reacción del Sr. Victor Manuel de solicitar el documento en que se había plasmado cuando empezaron a manifestársele las consecuencias de la radionecrosis y Doña. Ofelia le dijo que eran consecuencia del tratamiento, según declaró esta última en el acto del juicio.

En conclusión, no podemos entender probado que se informase al actor del riesgo de que se produjera una radionecrosis susceptible de causarle las graves secuelas que padece en la actualidad.

QUINTO. Consecuencias de la falta de consentimiento informado.

Procede ahora decidir qué consecuencias deben extraerse de la falta de información.

El problema que se plantea es doble, según señala la STS de 16 de enero de 2012 : 'en primer lugar, de identificación del daño: corporal, moral y patrimonial; en segundo, de cuantificación de la suma indemnizatoria, que puede hacerse de la forma siguiente:

(i) Por los totales perjuicios causados, conforme a los criterios generales, teniendo en cuenta el aseguramiento del resultado, más vinculado a la medicina necesaria que a la curativa, pero sin excluir esta; la falta de información y la probabilidad de que el paciente de haber conocido las consecuencias resultantes no se hubiera sometido a un determinado tratamiento o intervención.

(ii) Con el alcance propio del daño moral, en razón a la gravedad de la intervención, sus riesgos y las circunstancias del paciente, así como del patrimonial sufrido por lesión del derecho de autodeterminación, integridad física y psíquica y dignidad.

(iii) Por la pérdida de oportunidades o de expectativas, en las que no se identifica necesariamente con la gravedad y trascendencia del daño, sino con una fracción del daño corporal considerado en su integridad en razón a una evidente incertidumbre causal sobre el resultado final, previa ponderación de aquellas circunstancias que se estimen relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica (gravedad de la intervención, virtualidad real de la alternativa terapéutica no informada; posibilidades de fracaso).'

Siguiendo lo razonado en esta resolución, el daño que fundamenta la responsabilidad no es por tanto el que resulta de haberse omitido una información adecuada y suficiente sobre un riesgo probable y de su posterior materialización, de tal forma que la relación de causalidad se debe establecer entre la omisión de la información y la posibilidad de haberse sustraído a la intervención médica cuyos riesgos se han materializado y no entre la negligencia del médico por ese déficit de información, y el daño a la salud del paciente.

La negligencia médica en este caso, por falta de consentimiento informado, ha comportado una pérdida de oportunidad para el paciente que debería valorarse en razón a la probabilidad de que, una vez informado de ese riesgo de que se produjera una radionecrosis, que en su caso, por la ubicación de la MAV, era superior al de otros pacientes, hubiera decidido continuar en la situación en que se encontraba, es decir, sin someterse a tratamiento alguno, con el riesgo aun mayor, según la prueba practicada en autos, de que se produjera un re-sangrado de la malformación que le ocasionara unas secuelas tan importantes como las que padece, o la muerte.

Los riesgos para el demandante eran mayores si no se sometía al tratamiento de radiocirugía, que si se sometía, no sólo porque las probabilidades de un re- sangrado de la malformación se iban incrementando a medida que pasaba el tiempo, sino también por las consecuencias, pues podía sobrevenirle la muerte. Por ello es por lo que el tratamiento fue considerado idóneo por dos Comités Interdisciplinarios. Pero aun así, no podemos concluir con total seguridad que aun conociendo los riesgos del tratamiento, la decisión del actor hubiera sido la de someterse a la radiocirugía, pues incluso no existiendo alternativas terapéuticas a la radiocirugía (la alternativa era la 'abstinencia terapéutica', según declaró Doña. Ofelia ), el paciente podía haber escogido no someterse al tratamiento, por lo que se hacía necesario el consentimiento informado.

Teniendo en cuenta todo lo anteriormente razonado, las probabilidades de que el actor no se sometiera al tratamiento, aunque no pueden descartarse por completo, francamente parecen muy escasas. Por eso, y aunque no se escapa a este Tribunal que calcular la indemnización con base en un cálculo de las probabilidades de que el actor se hubiera sometido al tratamiento aun conociendo los riesgos que comportaba, para conceder una proporción del total daño corporal sufrido, supone un plus en el deseable establecimiento de parámetros objetivos para la valoración del daño, en este caso , atendidas las concretas circunstancias que aquí concurren, nos parece más adecuado situar la indemnización en el campo del daño moral, por la lesión en el derecho de autodeterminación y la imprevisión de las consecuencias dañosas probables pero que no fueron advertidas. De este modo la indemnización no se calcula en función, o en relación con el daño corporal sufrido, sino con ese daño moral, que a juicio del Tribunal, atendidas todas las circunstancias que concurrieron, no puede superar la cantidad de 20.000 €., cuyo pago deberá realizar ZURICH, en su condición de aseguradora de la responsabilidad civil del Institut Catalá de la Salut, por aplicación del art. 76 LCS .

Ha sido necesario este procedimiento para determinar que, efectivamente, no se cumplió el necesario consentimiento informado, habida cuenta de que el perjudicado había firmado un documento en el que quedaba reflejado que se había cumplido, lo que supone la existencia de justa causa para que la aseguradora se opusiera al pago, y, por ende, la inexistencia de mora, por lo que no procede la condena al pago de los intereses del art. 20 LCS .

SEXTO. Costas.

Al ser parcial la estimación de la demanda, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia ( art. 394.1 LEC ), ni tampoco sobre las de la alzada ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por DON Victor Manuel , DON Victorio Y DOÑA Serafina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona, la cual revocamos y estimando parcialmente la demanda formulada contra ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., condenamos a la demandada a pagar a DON Victor Manuel la cantidad de 20.000 €, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las dos instancias.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.