Sentencia CIVIL Nº 492/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 223/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00492/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ML
N.I.G. 32054 42 1 2018 0003352
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000223 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 de OURENSE
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000321 /2018
Recurrente: BANKINTER SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: HELENA MARIA LLORENS DE ARQUER
Recurrido: Rosana
Procurador: MARIA DEL CARMEN SILVA MONTERO
Abogado: ARTURO CASTRILLO ESCOBAR
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Josefa Otero Seivane,
Presidente, Dña. María José González Movilla y Dña. María del Pilar Domínguez Comesaña, ha pronunciado,
en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 492/2019
En la ciudad de Ourense a doce de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de
juicio ordinario contratación 321/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 7 de Ourense, Rollo de
Apelación núm. 223/2019, entre partes, como apelante, la entidad mercantil Bankinter SA, representada por la
procuradora Dña. Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano, bajo la dirección de la letrada Dña. Helena María

Llorens de Arquer, y, como apelada, Dña. Rosana , representada por la procuradora Dña. María Carmen Silva
Montero, bajo la dirección del abogado D. Arturo Castrillo Escobar.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia 7 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 1 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Rosana frente a Bankinter SA y, en consecuencia: 1.- DECLARO la nulidad de pleno derecho de las siguientes cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario de 13 de diciembre de 2004 (documento 4 de la demanda) otorgada entre las partes, tal y como se describen en el Fundamento Primero de esta resolución: -gastos de la CLÁUSULA QUINTA, apartados a, b, d, g y h y referencia a gastos de la SEXTA del apartado B) sobre Garantías personales, -CLAUSULA SEXTA, y - cesión a tercero de la CLÁUSULA 1.8.SEPTIMA 2.- CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora, en función del carácter indebido de los gastos asumidos la cantidad de 410,20 euros. Tales cantidades habrán de incrementarse con los intereses legales devengados desde la fecha de los respectivos pagos, sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC.

3.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad mercantil Bankinter SA recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de Dña. Rosana , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en primera instancia se declaró la nulidad de una serie de cláusulas contenidas en un contrato de préstamo hipotecario suscrito el día 13 de diciembre de 2004 por Dña. Rosana con la entidad Bankinter SA, y entre ellas la cláusula 1.8 séptima relativa a la renuncia a la notificación, en caso de cesión o venta del crédito hipotecario a terceros. Este pronunciamiento es el único que se recurre por la parte demandada a través del presente recurso de apelación, solicitando la entidad bancaria que se revoque y se declare la validez de la cláusula ya que es una cláusula lícita que puede ser pactada en base al principio de autonomía de la voluntad reconocido por el artículo 1255 del Código Civil, y el principio de libre transmisibilidad de los créditos es admitido por el artículo 1112 en relación con el artículo 1226 del Código Civil y el artículo 149 de la Ley Hipotecaria. La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La cesión de crédito aparece admitida en nuestro ordenamiento jurídico, con carácter general, en el art. 1112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1256 y siguientes del mismo texto legal; admitiéndose igualmente que, al no ser parte del negocio jurídico de cesión el deudor cedido, no es necesario su conocimiento ni consentimiento para su perfección.

En todo caso, la cesión del crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario, según dispone el artículo 1527 del Código Civil; pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo queda liberado de la obligación si paga al cesionario.

El deudor cedido puede oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el art. 1198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le comunicó la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.

La cesión del crédito hipotecario está contemplada en los artículos 149 siguientes y 176 de la Ley Hipotecaria y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario. Por lo que a este asunto interesa, el artículo 151 de la Ley Hipotecaria señala que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del Reglamento Hipotecario indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor, salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la Ley Hipotecaria, es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones trasmisibles por endoso o títulos al portador.

Sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009, en la que tras examinar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión del crédito señalando: 'Sostiene la resolución impugnada que la cláusula genérica que transcribe recoge una cesión de crédito, y no una cesión de contrato, y acoge la tesis de la parte recurrida de que la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198, 1.527 y 1.887 CC.

Si así fuere, la cláusula [que transcribe la resolución recurrida] no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112, 1.528 y 1.878 CC y 149 LH) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido ( SS. 1 de octubre de 2.001, 15 de julio de 2.002, 26 de marzo y 13 de julio de 2.004, 13 de julio de 2.007, 3 de noviembre de 2.009). Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1.288 CC), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil. Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU. La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso).

Por ello, la cláusula impugnada debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos ( artículo 86.4 de la misma Ley). En consecuencia, el recurso debe ser desestimado, manteniéndose la declaración de la abusividad de la cláusula cuestionada.



TERCERO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preceptiva la imposición de las costas a la apelante, procediendo decretar la pérdida de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Bankinter SA contra la sentencia dictada el 1 de febrero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia 7 de Ourense en autos de juicio ordinario contratación nº 321/2018 -rollo de Sala 223/2019-, resolución que, consecuentemente, se confirma en su integridad; todo ello, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida de la totalidad del depósito constituido para recurrir al cual se dará el oportuno destino legal.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.