Sentencia CIVIL Nº 492/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 323/2018 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/016949
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0016949
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 323/2018 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000378/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Marí Jose , Ricardo y BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA y JULIO GONZALEZ
JIMENEZ
Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO y RAQUEL
SARRION ALCANTUD
Recurrido/a / Errekurritua:
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A N.º 492/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiséis de marzo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5000378/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de Dª. Marí Jose
y D. Ricardo , apelantes - demandantes, representados por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y
defendidos por el letrado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, contra BANCO SANTANDER S.A. , apelante
- demandado, representado por el procurador D. JULIO GONZALEZ JIMENEZ y defendido por la letrada D.ª

RAQUEL SARRION ALCANTUD; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 6 de noviembre de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: ' FALLO ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena, actuando en nombre y representación de Dña. Marí Jose y de D. Ricardo con la asistencia del Letrado D. José María Ortiz Serrano, frente a BANCO SANTANDER, S.A., y, en consecuencia: 1. DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusivas, de las siguientes cláusulas: De entre las contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado entre los litigantes mediante escritura pública de fecha 21 de noviembre de 2003: i) cláusula Quinta: '5ª. GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO.

I. Serán a cargo de la parte prestataria los gastos suplidos previos producidos por la obtención de certificaciones y notas simple del Registro de la Propiedad, los gastos y tributos que se causen por el otorgamiento de esta escritura y por la expedición de primera copia par la Entidad acreedora y los derivados de cualquier documento que complementen la presente o que sea preciso otorgar o inscribir para la plena eficacia de la hipoteca que aquí se constituye, incluso las escrituras de cancelación total o parcial de la misma.

Se incluyen entre los citados gastos los de Notaría, tramitación y Registro de la Propiedad, así como todos los tributos que ahora o en el futuro graven el capital o los intereses de las operaciones bancarias. Igualmente serán de cuenta de la parte prestataria los gastos derivados de la tasación de la/s finca/s que se hipoteca/n, incluso los derivados de las sucesivas tasaciones que de conformidad con lo previsto en la Estipulación 15ª, se realicen de la/s finca/s hipotecada/s, los de su conservación, así como los de las primas de seguros de daños e incendios y, en su caso, las del seguro de vida de la parte prestataria. La parte prestataria autoriza en este acto de forma expresa e irrevocable a la entidad prestamista para que cargue en su cuenta corriente los importes de dichos pagos.

II. La parte prestataria se obliga también a satisfacer, en su caso, todas las costas, gastos y perjuicios que se ocasionen por faltar al cumplimiento de lo pactado en este escritura, incluso los gastos de requerimiento mediante Notarios y los honorarios y derechos de Letrado y Procurador si el Banco se valiese de su intervención, aunque esta no fuere preceptiva, y si dicho Banco llegase a adquirir la propiedad de los bienes hipotecados, en cualquier de los supuestos procesales en que ello es posible, se conviene expresamente que el Banco tendrá la facultad de descontar del precio de remate o adjudicación los gastos inherentes a la cancelación de la carga que en esta escritura se establece y de cualesquiera inscripciones registrales posteriores a la misma.' ii) los apartados a) y b) de la cláusula Sexta Bis: 'a) Cuando se incumpliese, total o parcialmente, la obligación de pago de cualquiera de los vencimientos de interés o de cualquiera de las cuotas o pagos de amortización pactados, o de los restantes conceptos a cargo de la parte prestataria, en las fechas y condiciones previstas para ello en este Escritura.

b) Cuando se incumpliese cualquier otra obligación a cargo de la parte prestataria de acuerdo con lo establecido en esta escritura, distintas de la mencionada en el apartado a). [-]' De entre las contenidas en la ampliación de hipoteca formalizada mediante escritura de fecha 14 de febrero de 2010 la cláusula Undécima: 'Todos los gastos notariales, registrales, de tramitación y tributos, en su caso, que se originen por razón de la presente escritura y de los actos que contiene, serán de cuenta exclusiva de la parte acreditada.

Asimismo, esta se obliga, con gastos a su cargo, a facilitar al BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A. una primera copia autorizada e inscrita en el Registro de la Propiedad de esta escritura.' Dichos contratos continuarán siendo vigentes con la única salvedad de las previsiones recién referidas, las cuales habrán de tenerse por no puestas desde la fecha de celebración de dichos negocios jurídicos.

2.- CONDENO a BANCO SANTANDER, S.A., a restituir en favor de la parte actora las siguientes sumas: De entre las que traen causa del contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado entre los litigantes mediante escritura pública de fecha 21 de noviembre de 2003: i) arancel de Notario, por valor de 171,46 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 21 de noviembre de 2003 hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y, ii) arancel de Registrador, por valor de 163,93 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 22 de diciembre de 2003 hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y, iii) honorarios de gestión, por valor de 251,82 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 16 de marzo de 2004 hasta la fecha del dictado de la presente resolución.

De entre las que traen causa de la ampliación de hipoteca formalizada mediante escritura de fecha 14 de febrero de 2010: i) arancel de Notario, por valor de 181,25 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 14 de febrero de 2006 hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y, ii) arancel de Registrador, por valor de 156,15 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 30 de marzo de 2006 hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y, iii) honorarios de gestión, por valor de 270,92 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 8 de marzo de 2006 hasta la fecha del dictado de la presente resolución.

La suma total de las anteriores cantidades devengará a partir de la fecha del dictado de la presente resolución un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos en favor de la parte actora.

3.- REMÍTASE MANDAMIENTO al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción en este último de la presente sentencia tan pronto adquiera firmeza.

Todo ello con expresa condena en costas a la entidad demandada. '

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de ambas partes se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación, que, admitidos a trámite por el juzgado de instancia y tramitados en legal forma, han dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 323/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales .

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se solicitaba en la demanda la declaración de nulidad por abusivas de las cláusulas de vencimiento anticipado y de imposición de gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante, contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 21 de Noviembre de 2003, por los demandantes con la entidad bancaria demandada; solicitándose igualmente como efecto de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, la condena de la demandada al reintegro de los importes abonados en concepto de gastos notariales, registrales, de gestoría, e impuesto de actos jurídicos documentados, por importe total de 2.896,62 euros, intereses legales desde la fecha del pago y las costas de la instancia.

Banco Santander SA, se opuso al demanda solicitando su integra desestimación.

La sentencia de instancia, estima íntegramente la demanda, declarando la nulidad de pleno derecho por abusivas de las cláusulas de vencimiento anticipado y de gastos a cargo de la prestataria, condenando al Banco de Santander a abonar a la parte actora el 50% de los gastos notariales, y el 100% de los gastos de registro y de gestoría.

Los demandantes interponen recurso de apelación, solicitando la revocación de la sentencia y la condena de la demandada a abonar la totalidad de los gastos notariales y los gastos fiscales.

La entidad demandada interpone recurso de apelación, solicitando la revocación de la sentencia de instancia, dictándose otra por la que se desestime íntegramente la demanda, condenando a la parte actora al pago de las costas en ambas instancias.



SEGUNDO.-INCORRECTA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.

Sostiene Banco de Santander SA, que la cláusula de vencimiento anticipado está amparada legalmente en el art. 693 de la LEC tanto en la redacción aplicable a este caso concreto, como en la nueva redacción introducida por la Ley 1/2013.

El motivo no se acoge.

La cláusula de vencimiento anticipado es generalmente admitida por la jurisprudencia ( STS 2 enero 2006, rec. 1641/1999 , 4 junio 2008, rec. 731/2001 , 12 diciembre 2008, rec. 2027/2003 , 16 diciembre 2009, rec. 2114/2005 , o 17 febrero 2011, rec. 1503/2007 ), aunque lo contrario se mantuvo en STS 27 marzo 1999, rec. 2807/1994 .

Sin embargo también sienta la jurisprudencia a partir de la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , la abusividad de una previsión que suponga que cualquier incumplimiento del deudor, por nimio que fuera, pueda autorizar el vencimiento anticipado. El ordenamiento jurídico autoriza en el art. 1.129 del Código Civil (CCv) la posibilidad de que un acreedor reclame la totalidad antes del vencimiento, y en el art. 1124 CCv, la resolución de obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. Pero como señala la sentencia antes citada, el incumplimiento tiene que ser relevante y serio, lo que no sucede si cualquier incumplimiento propicia la aplicación de esta cláusula.

Basta repasar la cláusula ahora examinada, para apreciar que los incumplimientos que pueden justificar el vencimiento anticipado se pueden presentar casi por cualquier circunstancia, puesto que un simple impago, o la falta de abono de una parte de una mensualidad, como recoge el apartado a), propicia su aplicación.

Dijo al respecto el § 73 de la STJUE 14 marzo 2013, caso Aziz , que '-por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'. La previsión pactada, al facilitar el vencimiento por incumplimientos nimios, contradice esta jurisprudencia.

La previsión señalada no es equilibrada, sino desproporcionada, pudiendo subsumirse en la previsión general de nulidad por abusiva del art. 82.1 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), y el art. 3 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores. No consta negociación individual de esta previsión, y causa en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante, afectando a la buena fe puesto que incumplimiento levísimos no debieran generar tan grave consecuencia como la pérdida del derecho al plazo, como ha dicho la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 .

Teniendo en cuenta la jurisprudencia que fijan las STS 23 diciembre 2015 rec. 2658/2013 , y 18 febrero 2016, rec. 2211/2014 , y lo que esta misma sección ha dicho en AAP Bizkaia, Secc. 4ª, 13 marzo 2017, rec.

772/2016 o 22 marzo 2017, rec. 57/2017 , entre otras, se comparte con la sentencia recurrida que una cláusula como la de autos, que permite cualquier incumplimiento, por leve que sea, suponga la pérdida del beneficio del plazo, merece la consideración de abusiva conforme a los arts. 82 y 85.4 TRLGDCU. En consecuencia, conforme al art. 83 del mismo texto legal es nula, no producen ningún efecto, y como señala el art. 6.1 de la Directiva 93/2013, no vincula al consumidor.



TERCERO.-VALIDEZ DE LA CLÁUSULA DE GASTOS.- Sostiene igualmente Banco de Santander, que la cláusula debe reputarse válida por cuanto que la cláusula fue libremente pactada en el contrato de préstamo, y que con anterioridad a la formalización del contrato el demandante fue debidamente informado y consintió expresamente, y que los gastos asumidos por la parte prestataria, son los que debían ser asumidos conformes a las Leyes que contiene su regulación.

La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula de gastos siguiendo lo dispuesto en la STS de 23 de Diciembre de 2105, al considerar que la cláusula quinta del préstamo otorgado por la demandada BANCO SANTANDER, es similar al que se analizó en la referida sentencia, y frente a tal conclusión lo que la recurrente hace valer es el principio de libertad contractual, quedando las partes obligadas en los términos que hayan estipulado.

Pero con tal formulación , lo que olvida la recurrente, es que los consumidores está protegidos por la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de Abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en os contratos celebrados con consumidores, y por el RDL 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la LGDCU, y otras leyes complementarias, siendo precisamente ese el motivo por el que el TS en la mencionada sentencia, en aplicación de tal normativa, considera que en el marco de una negociación individualizada el consumidor no hubiere aceptado razonablemente dichos términos, siendo eso lo que previene el art. 82 del RDL 1/2007 , que considera abusiva la cláusula no negociada individualmente que ocasione en prejuicio del consumidor, un desequilibrio en los derechos y obligaciones derivados del contrato.

En el caso de autos, la estipulación no se negoció individualmente, pues quien tenía la carga de acreditarlo era la recurrente y no lo ha hecho (art, 82.2TRLGDCU).

Además como seguidamente veremos al analizar la regulacion legal de cada uno de los gastos repercutidos, la estipulación quinta vulnere la cláusula que contiene el comienzo del art. 89.3 del TRLGDCU, que señala que--' en todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas -..< La imposición a consumidores de los gastos de documentación y tramitación que por Ley correspondan al empresario> , siendo también de aplicación la previsión del art. 89.3 a) del TRLGDCU, de aplicación al préstamo con garantía hipotecaria, conforme a lo dispuesto por el TS en su sentencia de 23 de Diciembre de 2015 , conforme a la cual se considera abusiva la estipulación que suponga que el consumidor haya de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario.

Y también se vulnera la previsión del art 89.3.4que considera siempre abusivas, las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario, bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados, y correlativamente < los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso expresados con la debida claridad o separación> (art. 89.3.5º).

Por todo ello la cláusula quinta incorporada al contrato suscrito de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes , y dado su carácter omnicomprensivo de la repercusión de los gastos que contempla, justifica, de conformidad con la doctrina sentada por el TS en su sentencia de 23 de Diciembre de 2015 , su declaración de abusividad.



CUARTO.-IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA A RESTITUIR LOS GASTOS ABONADOS.

Alega Banco de Santander, que se aplica indebidamente el art. 1303 del C.c por cuanto que al no tratarse de obligaciones recíprocas el Banco no puede ser condenado a restituir unas cantidades que jamás percibió.

El motivo no se acoge, porque la condena a la restitución no tiene su fundamento en el incumplimiento de una obligación sino en la existencia de un enriquecimiento injusto.

Dijimos al respecto en nuestra sentencia de 14 de Marzo de 2018 (ACG 781/17 ): .-' Lo que ha habido en este caso es un pago hecho por el prestatario a un tercero, que tiene su origen en la previsión contractual, la cláusula quinta que atribuye todos los gastos al prestatario. Sin tal cláusula, no habría habido tales pagos, o no en la extensión en que se han producido. Sin esa previsión, habría pagado el banco, en todo o en parte. En consecuencia, lo que ha habido es un enriquecimiento injusto de la entidad bancaria, que merced a la cláusula abusiva, y por tanto nula, se ha ahorrado abonos que endosa al cliente.

En efecto, la jurisprudencia que contienen las STS 9 febrero 2009, rec. 2689/2003 o 16 octubre 2014, rec. 3170/2012 , establece como requisitos para apreciar enriquecimiento injusto que se presenten '- el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; y la inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido'.

El primer elemento concurre, pues el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 15 noviembre 2010, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida. No hay al respecto tampoco cuestión, pues el banco admite que no abonó cantidad alguna por estos tres conceptos También consta un correlativo empobrecimiento del prestatario (FJ 7º STS 9 febrero 2009, rec.

2689/2003 ), acreditado por el pago de las facturas de notaría, tasación y registro, como se ha declarado acreditado en §13.4. El coste se asume por la parte prestataria en tanto que viene impuesto por una previsión contractual, que le determina a atenderlo en cumplimiento de sus previsiones.

.- Finalmente que no hay causa para que tenga lugar porque la cláusula se ha declarado abusiva, y por ello, conforme al art. 83 TRLGDCU, nula. No hay razón, entonces para el desplazamiento patrimonial ( STS 28 octubre 2015, rec. 1107/2013 ), que no puede justificarse ya en una previsión contractual que nunca debió operar y es la única razón de que el pago se haya realizado íntegramente por uno de los contratantes, cuando no debió ser así.



QUINTO.- GASTOS NOTARIALES.

El pronunciamiento que ha condenado a la demandada a reintegrar el 50%, de los gastos notariales es objeto de recurso por ambas partes.

Las Sentencias del TS, 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019 , han resuelto la controversia planteada en los siguientes términos: '11.- El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.' En aplicación de dicho criterio al supuesto de autos, ambos recursos deben ser desestimados.



SEXTO - GASTOS REGISTRALES.

Sostiene Banco de Santander que la normativa fiscal y sustantiva establece que el obligado al pago de los gastos de otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario es el prestatario Las Sentencias del TS,44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019 , han establecido, lo siguiente: 'En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.' En aplicación de dicho criterio al supuesto de autos, el pronunciamiento de la instancia en este punto debe ser confirmado.

SÉPTIMO.- GASTOS DE GESTORÍA.- Al igual que en los casos anteriores, se afirma por la recurrente, que para cumplir con su obligación de constituir hipoteca necesitaba los servicios de una gestoría , y por ello la intervención del gestor era un gasto extrajudicial a su cargo.

Las Sentencias del TS, 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019 , han establecido, lo siguiente: 'NOVENO.- Decisión del tribunal: pago de los gastos de gestoría 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, son aplicables los razonamientos expuestos al resolver el anterior motivo, relativos a que se trata de pagos que han de realizarse a terceros por su intervención profesional relacionada con el préstamo hipotecario.

2.- En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

3.- Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

4.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad, que fue también la solución acordada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. Por tanto, procede la estimación del motivo.' La aplicación de dicho criterio al supuesto de autos, nos lleva a revocar la condena a reintegrar el 100% de los gastos de gestoría, debiéndose abonar el 50%.

OCTAVO-IMPUESTO ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS.

Sostienen los recurrentes demandantes, que es la Entidad bancaria quien debe de abonar los gastos fiscales derivados de la contratación del préstamo.

El recurso no se acoge, porque la controversia existente en orden a determinar el obligado al pago del referido impuesto en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, ha sido solventada por las STS 147/2018, de 15 marzo, rec. 1211/2017 y 148/2018, de 15 marzo, rec. 1518/2017 . En el FJ 5º de ambas, que citan ampliamente la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, se entiende que '- en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario '. En el FJ 5º.4 también se arrumban las dudas de constitucionalidad mencionando lo acordado en Autos del Tribunal Constitucional nº 24/2005 de 18 de enero , y 223/2005, de 24 de mayo , que reproduce en cuanto señalan que '- es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad < < actos jurídicos documentados> > lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio principal- '.

Teniendo en cuenta que la Sala 1ª del Tribunal Supremo sigue en este aspecto a la Sala 3ª, y que ésta mantiene que conforme a la actual regulación es sujeto pasivo en préstamos con garantía hipotecaria el prestatario, sea anterior o posterior la norma foral al momento en que con toda claridad se fijó quien sea el sujeto pasivo, ha de mantenerse, como ya dijimos en otras resoluciones a partir de la citada SAP Bizkaia, Secc.

4ª, 12 diciembre 2017, rec. 550/2017 , que debe considerarse que este concepto corresponde en cualquier caso ser atendido al prestatario NOVENO.-INCORRECTA CONDENA AL PAGO DE INTERESES LEGALES DESDE QUE FUERON PAGADOS LOS GASTOS QUE SE RECLAMAN.

La parte apelante demandada considera improcedente que, declarada la nulidad, se produzca la condena a abonar interés legal de las cantidades que figuran en las facturas aportadas, porque i) se ejercita una acción de nulidad por lo que los preceptos aplicables serían los arts. 1100 y ss CCv; ii) el banco actuó de buena fe; iii) en el pago de lo indebido del art. 1896 CCv no se adeuda interés si se actúa de buena fe; y, iv) los prestatarios han guardado silencio durante años, de modo que su reclamación supone un retraso desleal.

No hay duda de que los pagos no se hicieron al banco, aunque parece que se cargaron por éste en la cuenta del cliente. Pero se ha producido un enriquecimiento injusto como se apuntó anteriormente. Las facturas evidencian el coste atendido. No hay dato alguno de que no se abonaran, ni ha tratado el recurrente de acreditar que no lo fueran. El prestatario tiene las facturas, están selladas e incorporadas a la escritura, y el banco demandado no ha negado que se inscribiera la hipoteca, lo que acarrea el pago de los derechos reclamados. Si alguna sospecha tiene el banco de que no hubiera habido pago, pudo proponer prueba en tal sentido, lo que no ha hecho. En consecuencia se constatan datos más que suficientes de que el importe de las facturas se abonó.

Ningún retraso desleal se produce porque la reclamación se insta al tiempo que la nulidad, que a su vez tiene que ver con la fijación de una jurisprudencia que inicia la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 . No hay demora, y menos aún es desleal, cuando se desconoce la abusividad de la cláusula y es la jurisprudencia la que pone de manifiesto esa circunstancia en una sentencia reciente.

Además esta forma de condenar al pago del interés legal desde el abono, que debe entenderse desde la fecha de las facturas aportadas, es la única forma de asegurar la indemnidad de quien sufrió el perjuicio por la aplicación de una cláusula abusiva, y en consecuencia nula. Así se guarda coherencia con el principio de no vinculación que dispone el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Todo ello sin perjuicio de lo que dispone el art. 576.1 LEC .

DÉCIMO.- COSTAS DE LA APELACIÓN.

Estimándose parcialmente el recurso interpuesto por Banco de Santander, no se hará pronunciamiento sobre las costas ocasionadas con su tramitación.

La desestimación del recurso de los demandantes conlleva la condena al pago de las costas ocasionadas con su tramitación.

UNDÉCIMO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, establece en su apartado 9, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito y en el apartado 8 determina que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena, actuando en nombre y representación de Dña. Marí Jose y de D. Ricardo con la asistencia del Letrado D. José María Ortiz Serrano, frente a BANCO SANTANDER, S.A., y, en consecuencia: 1. DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusivas, de las siguientes cláusulas: De entre las contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado entre los litigantes mediante escritura pública de fecha 21 de noviembre de 2003: i) cláusula Quinta: '5ª. GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO.

I. Serán a cargo de la parte prestataria los gastos suplidos previos producidos por la obtención de certificaciones y notas simple del Registro de la Propiedad, los gastos y tributos que se causen por el otorgamiento de esta escritura y por la expedición de primera copia par la Entidad acreedora y los derivados de cualquier documento que complementen la presente o que sea preciso otorgar o inscribir para la plena eficacia de la hipoteca que aquí se constituye, incluso las escrituras de cancelación total o parcial de la misma.

Se incluyen entre los citados gastos los de Notaría, tramitación y Registro de la Propiedad, así como todos los tributos que ahora o en el futuro graven el capital o los intereses de las operaciones bancarias. Igualmente serán de cuenta de la parte prestataria los gastos derivados de la tasación de la/s finca/s que se hipoteca/n, incluso los derivados de las sucesivas tasaciones que de conformidad con lo previsto en la Estipulación 15ª, se realicen de la/s finca/s hipotecada/s, los de su conservación, así como los de las primas de seguros de daños e incendios y, en su caso, las del seguro de vida de la parte prestataria. La parte prestataria autoriza en este acto de forma expresa e irrevocable a la entidad prestamista para que cargue en su cuenta corriente los importes de dichos pagos.

II. La parte prestataria se obliga también a satisfacer, en su caso, todas las costas, gastos y perjuicios que se ocasionen por faltar al cumplimiento de lo pactado en este escritura, incluso los gastos de requerimiento mediante Notarios y los honorarios y derechos de Letrado y Procurador si el Banco se valiese de su intervención, aunque esta no fuere preceptiva, y si dicho Banco llegase a adquirir la propiedad de los bienes hipotecados, en cualquier de los supuestos procesales en que ello es posible, se conviene expresamente que el Banco tendrá la facultad de descontar del precio de remate o adjudicación los gastos inherentes a la cancelación de la carga que en esta escritura se establece y de cualesquiera inscripciones registrales posteriores a la misma.' ii) los apartados a) y b) de la cláusula Sexta Bis: 'a) Cuando se incumpliese, total o parcialmente, la obligación de pago de cualquiera de los vencimientos de interés o de cualquiera de las cuotas o pagos de amortización pactados, o de los restantes conceptos a cargo de la parte prestataria, en las fechas y condiciones previstas para ello en este Escritura.

b) Cuando se incumpliese cualquier otra obligación a cargo de la parte prestataria de acuerdo con lo establecido en esta escritura, distintas de la mencionada en el apartado a). [-]' De entre las contenidas en la ampliación de hipoteca formalizada mediante escritura de fecha 14 de febrero de 2010 la cláusula Undécima: 'Todos los gastos notariales, registrales, de tramitación y tributos, en su caso, que se originen por razón de la presente escritura y de los actos que contiene, serán de cuenta exclusiva de la parte acreditada.

Asimismo, esta se obliga, con gastos a su cargo, a facilitar al BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A. una primera copia autorizada e inscrita en el Registro de la Propiedad de esta escritura.' Dichos contratos continuarán siendo vigentes con la única salvedad de las previsiones recién referidas, las cuales habrán de tenerse por no puestas desde la fecha de celebración de dichos negocios jurídicos.

2.- CONDENO a BANCO SANTANDER, S.A., a restituir en favor de la parte actora las siguientes sumas: De entre las que traen causa del contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado entre los litigantes mediante escritura pública de fecha 21 de noviembre de 2003: i) arancel de Notario, por valor de 171,46 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 21 de noviembre de 2003 hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y, ii) arancel de Registrador, por valor de 163,93 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 22 de diciembre de 2003 hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y, iii) honorarios de gestión, por valor de 251,82 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 16 de marzo de 2004 hasta la fecha del dictado de la presente resolución.

De entre las que traen causa de la ampliación de hipoteca formalizada mediante escritura de fecha 14 de febrero de 2010: i) arancel de Notario, por valor de 181,25 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 14 de febrero de 2006 hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y, ii) arancel de Registrador, por valor de 156,15 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 30 de marzo de 2006 hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y, iii) honorarios de gestión, por valor de 270,92 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 8 de marzo de 2006 hasta la fecha del dictado de la presente resolución.

La suma total de las anteriores cantidades devengará a partir de la fecha del dictado de la presente resolución un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos en favor de la parte actora.

3.- REMÍTASE MANDAMIENTO al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción en este último de la presente sentencia tan pronto adquiera firmeza.

Todo ello con expresa condena en costas a la entidad demandada. '

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de ambas partes se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación, que, admitidos a trámite por el juzgado de instancia y tramitados en legal forma, han dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 323/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales .

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se solicitaba en la demanda la declaración de nulidad por abusivas de las cláusulas de vencimiento anticipado y de imposición de gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante, contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 21 de Noviembre de 2003, por los demandantes con la entidad bancaria demandada; solicitándose igualmente como efecto de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, la condena de la demandada al reintegro de los importes abonados en concepto de gastos notariales, registrales, de gestoría, e impuesto de actos jurídicos documentados, por importe total de 2.896,62 euros, intereses legales desde la fecha del pago y las costas de la instancia.

Banco Santander SA, se opuso al demanda solicitando su integra desestimación.

La sentencia de instancia, estima íntegramente la demanda, declarando la nulidad de pleno derecho por abusivas de las cláusulas de vencimiento anticipado y de gastos a cargo de la prestataria, condenando al Banco de Santander a abonar a la parte actora el 50% de los gastos notariales, y el 100% de los gastos de registro y de gestoría.

Los demandantes interponen recurso de apelación, solicitando la revocación de la sentencia y la condena de la demandada a abonar la totalidad de los gastos notariales y los gastos fiscales.

La entidad demandada interpone recurso de apelación, solicitando la revocación de la sentencia de instancia, dictándose otra por la que se desestime íntegramente la demanda, condenando a la parte actora al pago de las costas en ambas instancias.



SEGUNDO.-INCORRECTA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.

Sostiene Banco de Santander SA, que la cláusula de vencimiento anticipado está amparada legalmente en el art. 693 de la LEC tanto en la redacción aplicable a este caso concreto, como en la nueva redacción introducida por la Ley 1/2013.

El motivo no se acoge.

La cláusula de vencimiento anticipado es generalmente admitida por la jurisprudencia ( STS 2 enero 2006, rec. 1641/1999 , 4 junio 2008, rec. 731/2001 , 12 diciembre 2008, rec. 2027/2003 , 16 diciembre 2009, rec. 2114/2005 , o 17 febrero 2011, rec. 1503/2007 ), aunque lo contrario se mantuvo en STS 27 marzo 1999, rec. 2807/1994 .

Sin embargo también sienta la jurisprudencia a partir de la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , la abusividad de una previsión que suponga que cualquier incumplimiento del deudor, por nimio que fuera, pueda autorizar el vencimiento anticipado. El ordenamiento jurídico autoriza en el art. 1.129 del Código Civil (CCv) la posibilidad de que un acreedor reclame la totalidad antes del vencimiento, y en el art. 1124 CCv, la resolución de obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. Pero como señala la sentencia antes citada, el incumplimiento tiene que ser relevante y serio, lo que no sucede si cualquier incumplimiento propicia la aplicación de esta cláusula.

Basta repasar la cláusula ahora examinada, para apreciar que los incumplimientos que pueden justificar el vencimiento anticipado se pueden presentar casi por cualquier circunstancia, puesto que un simple impago, o la falta de abono de una parte de una mensualidad, como recoge el apartado a), propicia su aplicación.

Dijo al respecto el § 73 de la STJUE 14 marzo 2013, caso Aziz , que '-por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'. La previsión pactada, al facilitar el vencimiento por incumplimientos nimios, contradice esta jurisprudencia.

La previsión señalada no es equilibrada, sino desproporcionada, pudiendo subsumirse en la previsión general de nulidad por abusiva del art. 82.1 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), y el art. 3 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores. No consta negociación individual de esta previsión, y causa en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante, afectando a la buena fe puesto que incumplimiento levísimos no debieran generar tan grave consecuencia como la pérdida del derecho al plazo, como ha dicho la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 .

Teniendo en cuenta la jurisprudencia que fijan las STS 23 diciembre 2015 rec. 2658/2013 , y 18 febrero 2016, rec. 2211/2014 , y lo que esta misma sección ha dicho en AAP Bizkaia, Secc. 4ª, 13 marzo 2017, rec.

772/2016 o 22 marzo 2017, rec. 57/2017 , entre otras, se comparte con la sentencia recurrida que una cláusula como la de autos, que permite cualquier incumplimiento, por leve que sea, suponga la pérdida del beneficio del plazo, merece la consideración de abusiva conforme a los arts. 82 y 85.4 TRLGDCU. En consecuencia, conforme al art. 83 del mismo texto legal es nula, no producen ningún efecto, y como señala el art. 6.1 de la Directiva 93/2013, no vincula al consumidor.



TERCERO.-VALIDEZ DE LA CLÁUSULA DE GASTOS.- Sostiene igualmente Banco de Santander, que la cláusula debe reputarse válida por cuanto que la cláusula fue libremente pactada en el contrato de préstamo, y que con anterioridad a la formalización del contrato el demandante fue debidamente informado y consintió expresamente, y que los gastos asumidos por la parte prestataria, son los que debían ser asumidos conformes a las Leyes que contiene su regulación.

La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula de gastos siguiendo lo dispuesto en la STS de 23 de Diciembre de 2105, al considerar que la cláusula quinta del préstamo otorgado por la demandada BANCO SANTANDER, es similar al que se analizó en la referida sentencia, y frente a tal conclusión lo que la recurrente hace valer es el principio de libertad contractual, quedando las partes obligadas en los términos que hayan estipulado.

Pero con tal formulación , lo que olvida la recurrente, es que los consumidores está protegidos por la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de Abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en os contratos celebrados con consumidores, y por el RDL 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la LGDCU, y otras leyes complementarias, siendo precisamente ese el motivo por el que el TS en la mencionada sentencia, en aplicación de tal normativa, considera que en el marco de una negociación individualizada el consumidor no hubiere aceptado razonablemente dichos términos, siendo eso lo que previene el art. 82 del RDL 1/2007 , que considera abusiva la cláusula no negociada individualmente que ocasione en prejuicio del consumidor, un desequilibrio en los derechos y obligaciones derivados del contrato.

En el caso de autos, la estipulación no se negoció individualmente, pues quien tenía la carga de acreditarlo era la recurrente y no lo ha hecho (art, 82.2TRLGDCU).

Además como seguidamente veremos al analizar la regulacion legal de cada uno de los gastos repercutidos, la estipulación quinta vulnere la cláusula que contiene el comienzo del art. 89.3 del TRLGDCU, que señala que--' en todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas -..< La imposición a consumidores de los gastos de documentación y tramitación que por Ley correspondan al empresario> , siendo también de aplicación la previsión del art. 89.3 a) del TRLGDCU, de aplicación al préstamo con garantía hipotecaria, conforme a lo dispuesto por el TS en su sentencia de 23 de Diciembre de 2015 , conforme a la cual se considera abusiva la estipulación que suponga que el consumidor haya de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario.

Y también se vulnera la previsión del art 89.3.4que considera siempre abusivas, las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario, bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados, y correlativamente < los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso expresados con la debida claridad o separación> (art. 89.3.5º).

Por todo ello la cláusula quinta incorporada al contrato suscrito de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes , y dado su carácter omnicomprensivo de la repercusión de los gastos que contempla, justifica, de conformidad con la doctrina sentada por el TS en su sentencia de 23 de Diciembre de 2015 , su declaración de abusividad.



CUARTO.-IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA A RESTITUIR LOS GASTOS ABONADOS.

Alega Banco de Santander, que se aplica indebidamente el art. 1303 del C.c por cuanto que al no tratarse de obligaciones recíprocas el Banco no puede ser condenado a restituir unas cantidades que jamás percibió.

El motivo no se acoge, porque la condena a la restitución no tiene su fundamento en el incumplimiento de una obligación sino en la existencia de un enriquecimiento injusto.

Dijimos al respecto en nuestra sentencia de 14 de Marzo de 2018 (ACG 781/17 ): .-' Lo que ha habido en este caso es un pago hecho por el prestatario a un tercero, que tiene su origen en la previsión contractual, la cláusula quinta que atribuye todos los gastos al prestatario. Sin tal cláusula, no habría habido tales pagos, o no en la extensión en que se han producido. Sin esa previsión, habría pagado el banco, en todo o en parte. En consecuencia, lo que ha habido es un enriquecimiento injusto de la entidad bancaria, que merced a la cláusula abusiva, y por tanto nula, se ha ahorrado abonos que endosa al cliente.

En efecto, la jurisprudencia que contienen las STS 9 febrero 2009, rec. 2689/2003 o 16 octubre 2014, rec. 3170/2012 , establece como requisitos para apreciar enriquecimiento injusto que se presenten '- el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; y la inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido'.

El primer elemento concurre, pues el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 15 noviembre 2010, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida. No hay al respecto tampoco cuestión, pues el banco admite que no abonó cantidad alguna por estos tres conceptos También consta un correlativo empobrecimiento del prestatario (FJ 7º STS 9 febrero 2009, rec.

2689/2003 ), acreditado por el pago de las facturas de notaría, tasación y registro, como se ha declarado acreditado en §13.4. El coste se asume por la parte prestataria en tanto que viene impuesto por una previsión contractual, que le determina a atenderlo en cumplimiento de sus previsiones.

.- Finalmente que no hay causa para que tenga lugar porque la cláusula se ha declarado abusiva, y por ello, conforme al art. 83 TRLGDCU, nula. No hay razón, entonces para el desplazamiento patrimonial ( STS 28 octubre 2015, rec. 1107/2013 ), que no puede justificarse ya en una previsión contractual que nunca debió operar y es la única razón de que el pago se haya realizado íntegramente por uno de los contratantes, cuando no debió ser así.



QUINTO.- GASTOS NOTARIALES.

El pronunciamiento que ha condenado a la demandada a reintegrar el 50%, de los gastos notariales es objeto de recurso por ambas partes.

Las Sentencias del TS, 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019 , han resuelto la controversia planteada en los siguientes términos: '11.- El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.' En aplicación de dicho criterio al supuesto de autos, ambos recursos deben ser desestimados.



SEXTO - GASTOS REGISTRALES.

Sostiene Banco de Santander que la normativa fiscal y sustantiva establece que el obligado al pago de los gastos de otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario es el prestatario Las Sentencias del TS,44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019 , han establecido, lo siguiente: 'En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.' En aplicación de dicho criterio al supuesto de autos, el pronunciamiento de la instancia en este punto debe ser confirmado.

SÉPTIMO.- GASTOS DE GESTORÍA.- Al igual que en los casos anteriores, se afirma por la recurrente, que para cumplir con su obligación de constituir hipoteca necesitaba los servicios de una gestoría , y por ello la intervención del gestor era un gasto extrajudicial a su cargo.

Las Sentencias del TS, 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019 , han establecido, lo siguiente: 'NOVENO.- Decisión del tribunal: pago de los gastos de gestoría 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, son aplicables los razonamientos expuestos al resolver el anterior motivo, relativos a que se trata de pagos que han de realizarse a terceros por su intervención profesional relacionada con el préstamo hipotecario.

2.- En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

3.- Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

4.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad, que fue también la solución acordada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. Por tanto, procede la estimación del motivo.' La aplicación de dicho criterio al supuesto de autos, nos lleva a revocar la condena a reintegrar el 100% de los gastos de gestoría, debiéndose abonar el 50%.

OCTAVO-IMPUESTO ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS.

Sostienen los recurrentes demandantes, que es la Entidad bancaria quien debe de abonar los gastos fiscales derivados de la contratación del préstamo.

El recurso no se acoge, porque la controversia existente en orden a determinar el obligado al pago del referido impuesto en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, ha sido solventada por las STS 147/2018, de 15 marzo, rec. 1211/2017 y 148/2018, de 15 marzo, rec. 1518/2017 . En el FJ 5º de ambas, que citan ampliamente la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, se entiende que '- en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario '. En el FJ 5º.4 también se arrumban las dudas de constitucionalidad mencionando lo acordado en Autos del Tribunal Constitucional nº 24/2005 de 18 de enero , y 223/2005, de 24 de mayo , que reproduce en cuanto señalan que '- es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad < < actos jurídicos documentados> > lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio principal- '.

Teniendo en cuenta que la Sala 1ª del Tribunal Supremo sigue en este aspecto a la Sala 3ª, y que ésta mantiene que conforme a la actual regulación es sujeto pasivo en préstamos con garantía hipotecaria el prestatario, sea anterior o posterior la norma foral al momento en que con toda claridad se fijó quien sea el sujeto pasivo, ha de mantenerse, como ya dijimos en otras resoluciones a partir de la citada SAP Bizkaia, Secc.

4ª, 12 diciembre 2017, rec. 550/2017 , que debe considerarse que este concepto corresponde en cualquier caso ser atendido al prestatario NOVENO.-INCORRECTA CONDENA AL PAGO DE INTERESES LEGALES DESDE QUE FUERON PAGADOS LOS GASTOS QUE SE RECLAMAN.

La parte apelante demandada considera improcedente que, declarada la nulidad, se produzca la condena a abonar interés legal de las cantidades que figuran en las facturas aportadas, porque i) se ejercita una acción de nulidad por lo que los preceptos aplicables serían los arts. 1100 y ss CCv; ii) el banco actuó de buena fe; iii) en el pago de lo indebido del art. 1896 CCv no se adeuda interés si se actúa de buena fe; y, iv) los prestatarios han guardado silencio durante años, de modo que su reclamación supone un retraso desleal.

No hay duda de que los pagos no se hicieron al banco, aunque parece que se cargaron por éste en la cuenta del cliente. Pero se ha producido un enriquecimiento injusto como se apuntó anteriormente. Las facturas evidencian el coste atendido. No hay dato alguno de que no se abonaran, ni ha tratado el recurrente de acreditar que no lo fueran. El prestatario tiene las facturas, están selladas e incorporadas a la escritura, y el banco demandado no ha negado que se inscribiera la hipoteca, lo que acarrea el pago de los derechos reclamados. Si alguna sospecha tiene el banco de que no hubiera habido pago, pudo proponer prueba en tal sentido, lo que no ha hecho. En consecuencia se constatan datos más que suficientes de que el importe de las facturas se abonó.

Ningún retraso desleal se produce porque la reclamación se insta al tiempo que la nulidad, que a su vez tiene que ver con la fijación de una jurisprudencia que inicia la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 . No hay demora, y menos aún es desleal, cuando se desconoce la abusividad de la cláusula y es la jurisprudencia la que pone de manifiesto esa circunstancia en una sentencia reciente.

Además esta forma de condenar al pago del interés legal desde el abono, que debe entenderse desde la fecha de las facturas aportadas, es la única forma de asegurar la indemnidad de quien sufrió el perjuicio por la aplicación de una cláusula abusiva, y en consecuencia nula. Así se guarda coherencia con el principio de no vinculación que dispone el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Todo ello sin perjuicio de lo que dispone el art. 576.1 LEC .

DÉCIMO.- COSTAS DE LA APELACIÓN.

Estimándose parcialmente el recurso interpuesto por Banco de Santander, no se hará pronunciamiento sobre las costas ocasionadas con su tramitación.

La desestimación del recurso de los demandantes conlleva la condena al pago de las costas ocasionadas con su tramitación.

UNDÉCIMO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, establece en su apartado 9, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito y en el apartado 8 determina que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S. M. el Rey.

FALLAMOS Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Fraile Mena en nombre y representación de D.ª Marí Jose y D. Ricardo , y estimando parcialmente el recurso interpuesto por el procurador Sr. Julio Gonzalez Jimenez en nombre y representación del Banco de Santander, S.A.

debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en lo que se refiere al importe de la condena correspondiente a la devolución de los gastos de gestoría, que se reduce en un 50%.

Sin pronunciamiento sobre las costas del recurso del Banco de Santander.

Condenando a los demandantes al pago de las costas del recurso por ellos interpuesto.

Transfiérase el depósito de los apelantes-demandantes por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvase al BANCO SANTANDER S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0323 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 29 de marzo de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.