Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Primera
ALBACETE
Apelación Civil nº 990/2019
Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Albacete. Ord. Contratación nº 92/19
APELANTE: BANCO SANTANDER S.A.
Procuradora: Dª. Llanos Ramírez Ludeña
APELADOS: Faustino y Ramona
Procurador: D. Fernando Ortega Culebras
S E N T E N C I A NUM. 492/2021
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. JOSE-RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO
Dª. INMACULADA ABELLÁN TARRAGA
En Albacete, a veintiuno de julio de dos mil veintiuno.
VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio ordinario de Contratación nº 92/19, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Albacete y promovidos por D. Faustino y Dª. Ramona contra la entidad 'BANCO SANTANDER S.A.'; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 1 de julio de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez en funciones de refuerzo de dicho Juzgado, interpuso la referida mercantil demandada. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 8 de julio de 2.021.
Antecedentes
ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ortega Culebras, en nombre y representación de D. Faustino y Dª. Ramona, contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., representada por la Procuradora Sra. Ramírez Ludeña, debo: - declarar la nulidad por abusivas de las cláusulas gastos a cargo del prestatario e interés de demora al tipo anual resultante de sumar 6 puntos el interés remuneratorio pactado, del contrato de subrogación en garantía hipotecaria suscrito entre ambas partes en fecha 30 de junio de 2010, teniéndolas por no puestas, y subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución, si bien y en el caso de la segunda de las citadas, en el caso de resolución anticipada por incumplimiento de la obligación de pago, dicho préstamo devengará el interés remuneratorio vigente en cada momento; - condenar a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad total de 267,19 € por exceso en aplicación de las mismas; - y todo ello, sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas, de forma tal que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.- Notifíquese la presente resolución a las partes con indicación de que contra la misma y de acuerdo con lo previsto en el artículo 455 de la L.E.C., cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial a interponer ante este Juzgado en el plazo de veinte días desde la notificación de la misma, previa la consignación y depósitos necesarios, sin cuyo requisito no se le dará curso.- Dedúzcase testimonio, únase a la presente causa y regístrese el original en el Libro de Sentencias Civiles de éste Juzgado.- Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.-'
2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la entidad 'Banco Santander S.A.', representada por medio de la Procuradora Dª. Llanos Ramírez Ludeña, bajo la dirección del Letrado D. Juan-Carlos Bleda López, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por los demandantes Sres. Faustino y Ramona, representados por el Procurador D. Fernando Ortega Culebras, bajo la dirección del Letrado D. Guillermo Martínez Castro se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo las mencionadas Procuradoras en sus respectivas representaciones ya indicadas.
3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.
VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª. INMACULADA ABELLAN TARRAGA.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Faustino y Dª. Ramona contra BANCO DE SANTANDER y declara, en lo que ahora interesa, la nulidad de la cláusula 'gastos a cargo del prestatario ' del contrato de subrogación en garantía hipotecaria suscrito por las partes en fecha 30 de junio de 2010. También condenó a la entidad demandada a abonar al demandante la cantidad de 267,19 euros, desglosada en los siguientes conceptos: 84,89 euros, mitad de los gastos de Notaría y 182,30 euros por gastos correspondientes al Registro de la Propiedad, denegando la restitución de toda cantidad en concepto de IAJD y gastos de gestoría.
Disconforme con esta sentencia interpone recurso de apelación BANCO DE SANTANDER S.A. suplicando su revocación y el dictado de otra en su lugar que desestime en su integridad la demanda absolviéndola de los pedimentos en ella contenidos.
La apelada se opuso al recurso solicitando su desestimación con imposición de costas al banco apelante, confirmándose la sentencia de primera instancia.
SEGUNDO.-El primer motivo de recurso combate la declaración de nulidad de la cláusula en cuestión.
Afirma BANCO DE SANTANDER que no se puede dar el mismo tratamiento al préstamo hipotecario y a la novación. Ambas escrituras se otorgaron por iniciativa del prestatario, sobre todo la de novación, que además lo fue en su único beneficio.
Asegura igualmente que el juicio de abusividad debe realizarse a la luz del artículo 89.3 TRLCU, aplicándose los artículos 82 y siguientes del mismo Texto sólo de forma subsidiaria, no siendo nula la cláusula en cuestión conforme a ninguno de estos preceptos.
Subsidiariamente sostiene que aunque se aceptase la nulidad de la cláusula, la actora aceptó expresamente la satisfacción de los gastos de notaría y registro, mediante la aceptación de la provisión de fondos y firma de la liquidación, al margen de la suscripción de aquélla.
La formalización de la escritura de ampliación y novación del préstamo hipotecario se realizó en beneficio de la parte prestataria, quien no habría obtenido la financiación necesaria sin la formalización notarial del préstamo y la inscripción de la hipoteca, por lo que debe hacerse cargo de los gastos de dicha formalización, siendo improcedente la pretensión de su restitución.
Subsidiariamente se alude a que la actora ha dejado transcurrir ocho años desde el abono de los gastos litigiosos sin haber formulado objeción alguna.
Seguidamente se señala que el hecho de que la demandada no haya recibido el pago de los mismos, que se realizaron a terceros, impide la aplicación automática del artículo 1.303 del Código civil.
A continuación se señala la improcedencia del pago de intereses como consecuencia de la restitución de las cantidades abonadas y la exigencia de mala fe, que se niega, para que pueda operar el pago de intereses.
Finalmente se solicita la imposición de costas a la contraparte.
TERCERO.-Los motivos que defienden la validez de la repetida cláusula, deben ser desestimados.
Como hemos repetido en varias sentencias, las cláusulas que atribuyen al prestatario el pago de todos los gastos derivados de la concertación de un préstamo hipotecario son nulas por abusivas. Así lo sanciona el Tribunal Supremo (( Sala de lo Civil, Sección Pleno) en su Sentencia núm. 705/2015, de 23 diciembre, Ardi. RJ2015 5714), que nos dice 'El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).
2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517LEC), constituye la garantía real ( arts. 1875 CCy 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685LEC). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU) '
CUARTO.-En el siguiente motivo de recurso, deducido con carácter subsidiario del anterior, se viene sostener que tratándose de una subrogación/ novación y estando previamente inscrita la carga hipotecaria a favor de la sociedad vendedora, resulta insostenible que la interesada por el otorgamiento y su inscripción registral sea la entidad Bancaria.
Los gastos que genere la subrogación ya no son en beneficio del banco, tal y como ocurre en la constitución de la garantía hipotecaria, de manera que deben repercutirse al prestatario que se subroga.
El motivo debe ser desestimado.
Examinada la aludida escritura, unida al expediente electrónico como acontecimiento 4, se comprueba que se trata de una escritura de compraventa con subrogación y novación en préstamo hipotecario, y que en ella intervinieron no sólo la vendedora y los compradores, sino también la entidad demandada.
El argumento de la recurrente de que, aplicando el criterio del interés para imputar los gastos de otorgamiento de la escritura, no se le debería haber condenado al pago de cantidad alguna, pues ella ya tenía constituida la garantía y no obtuvo ninguna ventaja de la subrogación, no puede compartirse, porque no consta que la subrogación de los compradores en el préstamo a promotor concertado por la entidad vendedora de la vivienda no produjera un beneficio a la demandada (pues, ese hecho normalmente pone término al periodo de carencia en el pago de capital establecido en favor del promotor, siendo así en este caso).
Respecto a los gastos notariales, a la vista de la última jurisprudencia del Tribunal Supremo no cabe sino confirmar el pronunciamiento de primera instancia. Efectivamente, en las Sentencias 44, 46, 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero, el Tribunal Supremo ha precisado su doctrina jurisprudencial señalando por ejemplo en la última de ellas que 'la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC(EDL 2000/1977463)), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía. Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento '.
En cuanto a los aranceles del Registro de la Propiedad, que su pago corresponde al banco prestamista es un reiterado criterio jurisprudencial que se ratifica por nuestro Tribunal Supremo en las repetidas Sentencias 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero . Y así en la última de ellas se dice 'En lo que atañe a los gastos del Registro de la Propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre (EDL 1989/14775), por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'. Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c). A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto '.
Aplicados tales criterios al supuesto que nos ocupa, el banco apelante deberá indemnizar al actor en la cantidad determinada en primera instancia.
QUINTO.-A continuación la apelante argumenta que la aceptación por la actora de tales gastos, al margen de la repetida cláusula, haría improcedente su restitución.
Mantiene que la contraparte consintió los gastos, al aceptar la provisión de fondos, sin formular además objeción alguna durante ocho años.
Afirma BANCO DE SANTANDER que aún en el hipotético escenario de que se confirmase la nulidad declarada por la sentencia recurrida, tampoco cabría condenar al banco a abonar estos gastos de tasación por el consentimiento expreso que la parte actora prestó, fuera del ámbito de la cláusula quinta, para atender los gastos cuya restitución contempla la sentencia de primera instancia.
La obligación de pago de esos gastos por los prestatarios residiría no ya en una norma legal sino en un pacto concreto, expreso y ajeno a la cláusula quinta del préstamo hipotecario.
Otro elemento que permite acreditar la existencia de un pacto expreso al margen de la cláusula quinta y que supone un impedimento absoluto para la pretensión restitutoria de la contraparte es que tras el abono pacífico de los gastos reclamados la parte demandante dejase transcurrir más de ocho años antes de formular reproche alguno a la demandada.
El motivo se desestima.
La aceptación de la liquidación de los gastos practicada por el Banco no consta que se hiciera con anterioridad al otorgamiento de la escritura pública y, siendo posterior y dada la naturaleza de los gastos que se liquidan, resulta evidente que se aceptaron en aplicación de una cláusula abusiva, la cláusula quinta.
No consta probado en absoluto que los actos anteriores, como la provisión de fondos, se hicieran como consecuencia de un consentimiento sobre la asunción de los gastos al margen de lo que se pactase sobre ellos en la escritura, distinto del prestado para el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, sino más bien como anticipo, a cuenta de una liquidación posterior, determinada por lo pactado en el ámbito del contrato de préstamo, en concreto por una cláusula, la quinta, de atribución generalizada de los gastos al prestatario.
En cuanto al silencio de los demandantes durante ocho años no es signo evidente de un recto consentimiento, previo al contractual, como pretende la recurrente, sino expresión de las facultades que tiene el consumidor para ejercitar la acción de nulidad por abusividad sin sujeción a plazo.
SEXTO.-Otro motivo de recurso, invoca que la afectación de terceros impide hacer una aplicación automática del mecanismo restitutorio del art. 1.303 del Código Civil, llamando la atención sobre el hecho de que ese efecto restitutorio parte de un presupuesto que no concurre en el presente caso, porque BANCO SANTANDER no recibió el importe satisfecho por los prestatarios en concepto de gastos de tasación.
El motivo se desestima.
Como hemos repetido en otras ocasiones, siguiendo la Sentencia de Pleno 725/2018, de 19 de diciembre, ciertamente no estamos en presencia de prestaciones percibidas o cobradas por el Banco y que, por aplicación del art. 1303 del CC, deba 'restituir' con sus intereses. Una vez declarada la nulidad de la cláusula, la recuperación de los importes ya abonados por la parte prestataria no forma parte del efecto restitutorio previsto en el art. 1303CC sino que vendría a fundamentarse en el derecho indemnizatorio que asiste al prestatario frente al Banco o, en último término, en la prohibición del enriquecimiento injusto.
Criterio que igualmente reiteran las SSTS de 23/1/2019, estableciendo que 'El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CCno es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas'.
SEPTIMO.-Igualmente invoca la recurrente' LA IMPROCEDENCIA DEL PAGO DE LOS INTERESES LEGALES COMO CONSECUENCIA DE LA RESTITUCIÓN DE LAS CANTIDADES ABONADAS ( ARTÍCULO 1.303 DEL CÓDIGO CIVILEN CONEXIÓN CON LOS ARTÍCULO 451 , 455 Y 1896 DEL MISMO TEXTO LEGAL )'.
Considera BANCO DE SANTANDER improcedente que se le condene al pago de intereses por las cantidades satisfechas por los prestatarios, porque el pago de frutos o intereses derivados de la nulidad contractual no es admisible cuando el accipiens o deudor de la restitución recibió la cosa o cantidades que debe restituir de buena fe o no las recibió de mala fe, circunstancia que concurre en el caso que nos ocupa.
Sigue indicando que resulta claro que obró de buena fe en tanto en cuanto actuó de conformidad con la legalidad vigente correspondiente al momento de contratación.
Asimismo, las cantidades ahora reclamadas fueron abonadas por la parte actora en virtud de la Cláusula Quinta y, además, de un pacto concreto instrumentalizado en la conformidad expresa de la parte actora con la provisión de fondos.
Es incuestionable, a su juicio, que la parte actora ha omitido el ejercicio del derecho durante un largo periodo de tiempo.
Llama finalmente la atención sobre el hecho de que la parte actora mostró su conformidad expresa al abono de los gastos y los desembolsaron sin objeción alguna. No fue hasta 3 de diciembre de 2018, esto es, más de ocho años después del abono de los gastos, cuando iniciaron una reclamación extrajudicial que ha desembocado en el presente procedimiento judicial.
Si bien es cierto que el silencio prolongado de la parte actora no es un óbice, por sí solo, para la pretensión de la demanda, sí que debe tomar relevancia en el ámbito de la obligación del pago de los intereses legales de las cantidades reclamadas.
La conducta omisiva de la parte actora equiparable a la mala fe, debe implicar el rechazo a la pretensión de abonar los intereses legales de las cantidades reclamadas, para el caso de que estimase que procede el abono de alguna cantidad en concepto de restitución de los pagos realizados.
El motivo se desestima.
Resulta obvio que la reclamación de indemnización de estos gastos no ha obedecido a un deliberado propósito de los demandantes de elevar la cantidad que el banco debía restituirles en concepto de intereses, sino al hecho de que los mismos desconocían con anterioridad a la fecha de reclamación extrajudicial al banco que tenían derecho a reclamar esa devolución.
En cuanto a la obligación del pago de este interés por el banco, según dispone la Sentencia del Tribunal Supremo 725/2018, de 19 de Diciembre, '... para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896CCexcluye, «por su especialidad e incompatibilidad», la general de los arts. 1101y 1108 CC(preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida) '.
En definitiva, procede la desestimación del recurso.
OCTAVO.-La desestimación del recurso determina que se condene a la parte recurrente al abono de las costas procesales de conformidad con el art. 398.1 de la LEC.
Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de 'BANCO SANTANDER, S.A', contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Albacete, en el procedimiento ordinario 92/2019, CONFIRMAMOS la referida sentencia, condenando a la parte recurrente al abono de las costas de esta alzada.
Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.
