Sentencia Civil Nº 493/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 481/2008 de 30 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 481/08

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 908/04

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 50 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 493/2009

Ilmos. Sres.

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a treinta de septiembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 908/04, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona, a instancia de la sociedad RUA PAPEL GESTIÓN, S.L., representada por el Procurador Don Ivo Ranera Cahis y asistida por el Letrado Don Jordi Calvo Costa, contra la mercantil WONBAT XXI, S.L., representada por el Procurador Don Francisco Javier Manjarin Albert; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de enero de 2008, por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de RUA PAPEL GESTIÓN, S.L. contra la sociedad WONBAT XXI, S.L. absolviendo a la demandada de todos los pedimentos formulados por la parte actora, e imponiendo las costas procesales a la entidad demandante, conforme a los anteriores fundamentos."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de abril de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña AMPARO RIERA FIOL.

Fundamentos

PRIMERO.- La sociedad actora, en su calidad de arrendataria de la vivienda sita en Barcelona, calle Bosch i Gimpera, nº 14, 4º 1ª, desde el día 1 de noviembre de 1997, ejercita acción de retracto frente a la mercantil "WONBAT XXI, S.L.", a cuyo favor se adjudicó el remate de la subasta de dicha vivienda celebrada en el proceso hipotecario seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Barcelona, autos nº 341/00 , contra los anteriores titulares del inmueble, consignando el precio de la adjudicación más otra cantidad para gastos.

La empresa demandada manifiesta, en síntesis, que es de aplicación a este supuesto el artículo 13 LAU , al regular la resolución del derecho del arrendador como consecuencia de la enajenación forzosa de la finca derivada de una ejecución hipotecaria, por lo que, no son aplicables los artículos 14 y 25 Lau . Señala que en este caso el contrato de arrendamiento no accedió al Registro de la Propiedad, y la enajenación forzosa ha tenido lugar transcurridos los cinco primeros años de duración del mismo, por lo que, ha quedado extinguido por prescripción legal, y opone la excepción de falta de legitimación activa de la actora. Indica que, además, existiendo determinados derechos de usufructo con anterioridad a la fecha del contrato, según la nota informativa del Registro de la Propiedad nº 8 que se acompaña como documento nº dos, si el Administrador que firmó el contrato lo era de un usufructuario, el arriendo hubiera quedado extinguido automáticamente al extinguirse el derecho de usufructo. Reitera que al no existir arrendamiento, no puede existir retracto, y que no se ha reconocido en ningún momento a la actora la cualidad de arrendataria, y, a efectos dialécticos, manifiesta que la actora no ha consignado el precio en forma. Subsidiariamente, alega la simulación del contrato, ya que en el título hipotecario otorgado el 27 de mayo de 1999 no se hizo mención alguna de la existencia de arrendatarios, mientras que en la escritura de ampliación de hipoteca otorgada el 1 de junio de 1999, es decir pocos días después, en la que se hipotecan otras cuatro fincas, sí se señala que alguna de ellas está arrendada, sin que de la copia del contrato aportada con la demanda se desprenda que está inscrito o presentado en la Cambra de la Propietat de Barcelona, ni se acompañe documento del que resulte haber sido prestada la fianza legal obligatoria ante el Institut Català del Sol de la Generalitat de Catalunya, justificando sólo la actora el pago de la renta del mes de octubre de 2004.

En el acto de la audiencia previa se redujeron las cuestiones controvertidas, concretamente se eliminaron la relativa a los derechos de usufructo y a la posibilidad de que el contrato de arrendamiento litigioso hubiere sido otorgado por un usufructuario, así como a la simulación de dicho contrato, renunciando el Letrado de la parte demandada a mantener la alegación de simulación, no cuestionando la existencia del contrato, y sin poner ya en duda la concurrencia del requisito de procedibilidad de la consignación del precio. Así, se centró el debate en los preceptos a aplicar a este caso, sosteniendo la parte demandada la aplicación del artículo 13 LAU , según el cual el contrato se habría extinguido, y que las actuaciones efectuadas por el Letrado Sr. García Núñez lo fueron en carácter de mandatario verbal y no han sido ratificadas por la mercantil, habiéndose devuelto todas las consignaciones de renta efectuadas por la actora, lo cual no es reconocido por ésta última, y al respecto señaló el Juzgador que este punto está relacionado con la falta de legitimación activa, caso de que la actora ya no fuera arrendataria.

El Juzgador de instancia considera que, teniendo en cuenta la definición del contrato de arrendamiento de vivienda, conforme a los artículos 2 y 3 de la vigente LAU , y los artículos 1261.2º y 1272 del Código Civil , la pretensión actora se basa en un contrato que carece de objeto y de causa, por lo que es inexistente y no está legitimada la sociedad actora para ejercitar la acción deducida en la demanda, pero que, en cualquier caso, habría de desestimarse la misma en cuanto dicha acción no se basa en una compraventa sino en una adquisición derivada de una ejecución hipotecaria. Por todo ello, entiende que la actora carece de legitimación activa y desestima la demanda con imposición de costas a la actora.

Esta última se alza frente a la resolución dictada y alega, en síntesis, que la única consecuencia del hecho de que el uso que se está dando al inmueble es el de vivienda siendo el titular una entidad persona jurídica, es que debe entenderse que se trata de un contrato de uso distinto del de vivienda, pero no la de considerar la existencia de una simulación absoluta, lo cual incide también a la hora de considerar la causa y la licitud de dicho contrato. Señala que si se trata de un arrendamiento de uso distinto del de vivienda no le son aplicables los artículos 13 y 14 LAU , sino el artículo 25 , por remisión del artículo 31 de la misma ley , aunque se trate de una ejecución hipotecaria. En cuanto a la cláusula 9ª del contrato de arrendamiento, considera que se refiere únicamente a las situaciones de "venta" identificadas con la típica compraventa y no en cambio con la transmisión forzosa derivada de una ejecución hipotecaria, y que la parte final de dicha cláusula hace mención a la renuncia al derecho de tanteo y retracto sólo en los casos en que la duración del contrato estuviera pactada por más de 5 años. Manifiesta que la ejecución hipotecaria no extingue automáticamente los arrendamientos ni impide el ejercicio del derecho de retracto en el supuesto de que esa extinción no se ejercite, y que, en este caso, los actos propios de la adjudicataria y la actuación de su mandatario, Don Germán García Núñez, confirman la vigencia y continuidad del contrato, siendo evidente la mala fe de la empresa demandada al negar tal realidad.

La parte contraria se opone a las alegaciones vertidas en el recurso, indicando que la actora intenta modificar el objeto de la litis cambiando la naturaleza y calificación jurídica del contrato de arrendamiento que amparaba su pretensión. Señala que las cuestiones esenciales objeto de controversia eran si en el momento de la adjudicación de la vivienda, la actora podía ejercitar el derecho de retracto en virtud de un contrato de arrendamiento no inscrito en el Registro de la Propiedad, y, en consecuencia, si concurre falta de legitimación activa para ejercitar la acción de retracto, por haber quedado extinguido el contrato por ministerio de la Ley, no siendo esenciales las restantes cuestiones que se dilucidaron en el juicio, y sin que puedan resolverse en la alzada cuestiones o problemas distintos a los planteados en la instancia. Manifiesta que la acción ejercitada es improcedente, aún en el caso de considerarse el contrato de arrendamiento de uso distinto del de vivienda, por falta de inscripción del contrato en el Registro de la Propiedad, al concurrir los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria , por remisión expresa del artículo 29 de la LAU . Que para los contratos de uso distinto no hay en la Lau norma similar a la contenida en el artículo 13 , por lo que, sería de aplicación el artículo 1571 del Código Civil . Afirma que no procede atribuirle mala fe, y que la condena en costas deriva de la desestimación de la demanda. Concluye solicitando que se confirme íntegramente la sentencia apelada, con expresa imposición de costas a la recurrente.

SEGUNDO.- La tesis del Juzgador de instancia sobre la inexistencia del contrato litigioso por falta de objeto y causa no puede compartirse. El hecho de que nos hallemos ante una vivienda arrendada a una sociedad mercantil, habiendo renunciado la empresa demandada en el acto de la audiencia previa a la alegación de simulación efectuada en su contestación a la demanda, sitúa el primer punto a resolver en la calificación jurídica de la relación negocial entre las partes.

Según ha expuesto reiterada jurisprudencia, la calificación del contrato es la inclusión del mismo en un tipo determinado, la averiguación de su naturaleza y de la normativa que le es aplicable, la cual está por encima de las declaraciones y de la voluntad de los sujetos, afirmándose por la doctrina que "los contratos son lo que son y no lo que las partes digan", prevaleciendo la intención de las partes sobre el sentido gramatical de las palabras. Es incuestionable, como afirman, entre otras las SSTS de 18 de febrero y 9 de abril de 1997 , que "el contenido real del contrato es el determinante de su calificación", doctrina que viene sintetizada en la STS de 18 de diciembre de 2001, con cita de la anterior de 4 de julio de 1998 cuando afirma que "la correcta calificación de un contrato ha de hacerse no en razón del resultado que, por unas u otras circunstancias, haya llegado a producirse, sino en función del verdadero fin jurídico -actual o potencial- que los contratantes pretendían alcanzar con el mismo o, lo que es igual, de la verdadera intención que los contratantes tuvieron al celebrarlo", añadiendo a renglón seguido, con cita de la sentencia de 18 de febrero de 1997, que "es doctrina reiterada de esta Sala ... que la calificación jurídica de los contratos se obtiene mediante la interpretación y ésta, respecto a las relaciones que unen a las partes litigantes, compete a los tribunales de instancia y ha de ser mantenida en casación, salvo que resulte ilógica, errónea o violadora de las normas de hermenéutica contractual".

En este caso no hay duda de la existencia de un contrato de arrendamiento relativo a la vivienda sita en la calle Bosch i Gimpera, nº 14, 4º 1ª, de Barcelona, suscrito por la sociedad actora en concepto de arrendataria, residiendo en dicha vivienda la Administradora de la sociedad, Doña Leonor , y su hijo, dado que la propiedad entregó la posesión de una finca a cambio del pago de una renta, y que, si bien fue calificado por las partes de contrato de arrendamiento de vivienda, considera este tribunal, sin desconocer que existen al respecto en la doctrina posturas distintas, que se trata de un contrato de arrendamiento de uso distinto, en coincidencia con la opinión mantenida por los autores Don Jose Manuel y Don Alvaro .

El artículo 2.1 LAU establece que "se considera arrendamiento de vivienda aquel arrendamiento que recae sobre una edificación habitable cuyo destino primordial sea satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario". Sólo aquellos arrendamientos que tengan como finalidad la satisfacción de la necesidad permanente de vivienda de una persona o de su familia, deben disfrutar de una protección especial por razón de su sometimiento a las disposiciones contenidas en el Título II de la Ley , y el resto de los arrendamientos de fincas urbanas, es decir, todos aquellos en los que la finalidad perseguida por el arrendatario sea distinta, se reconducen al régimen contemplado en el Título III de la misma. Por tanto, los arrendamientos de vivienda son aquellos que recayendo sobre edificaciones urbanas habitables se celebran con la intención de atender la necesidad permanente de vivienda del arrendatario y de las personas que con él convivan.

En cuanto al elemento subjetivo del contrato, es decir, a las personas cuya necesidad de vivienda puede ser atendida a través de dicho arrendamiento, el texto definitivamente aprobado del artículo 2.1 no contiene ninguna referencia subjetiva adicional a la del arrendatario, indicándose en el artículo 7 que "el arrendamiento de vivienda no perderá esta condición aunque el arrendatario no tenga en la finca arrendada su vivienda permanente, siempre que en ella habiten su cónyuge no separado legalmente o de hecho, o sus hijos dependientes".

En relación a dicho elemento subjetivo se suscita la cuestión referente a la condición de los contratos de arrendamiento concertados por personas jurídicas con la intención de destinarlos a vivienda de una persona física, como en el caso que nos ocupa, en que la sociedad arrendataria celebró el contrato con el fin de que sirviera de vivienda a la Administradora y a su hijo.

En principio, la finalidad perseguida es la satisfacción de la necesidad permanente de una persona, concurriendo así una de las exigencias legales para la calificación como arrendamiento de vivienda. Sin embargo, esto no es suficiente al faltar la condición de que sea el propio arrendatario, o las personas de su íntimo grupo familiar, la persona cuya necesidad de vivienda se satisface. Puesto que en este supuesto no coincide la persona del arrendatario con la de aquel cuya necesidad de vivienda se atiende con el arrendamiento, nos encontramos ante un contrato que no puede ser de vivienda al faltar uno de sus requisitos esenciales.

Como indica el Juzgador de instancia, las personas jurídicas pueden tener domicilio pero no vivienda, por ello, el uso satisfecho por el arrendamiento será siempre distinto al de vivienda, pero no convierte al contrato en inexistente.

Así, en esta línea, todo arrendamiento sometido a la LAU cuyo arrendatario sea una persona jurídica, cualquiera que esta sea, es un arrendamiento para uso distinto, al faltar el elemento de la satisfacción de vivienda del arrendatario.

Por tanto, procede dejar sin efecto la conclusión sentada por el Juzgador en cuanto declara inexistente el contrato, y considerar que nos hallamos ante un arrendamiento de uso distinto del de vivienda, sin que ello venga motivado por un cambio de postura de la parte actora apelante, ni en base a alegaciones efectuadas extemporáneamente, pues, como antes se ha indicado, la calificación de los contratos y la determinación de las normas aplicables se efectúa por los tribunales y no depende del título que les hayan dado las partes.

TERCERO.- La primera consecuencia que se deriva de lo anterior es que no son aplicables los artículos 13 y 14 de la LAU, ubicados en el Título II sobre arrendamientos de viviendas, y que regulan la resolución del derecho del arrendador en el supuesto el primero de ellos, entre otros, de enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria, distinguiendo si ello ocurre durante los cinco primeros años de duración del contrato, o bien si el contrato tiene una duración pactada superior a cinco años, con una referencia expresa al supuesto de que el contrato haya accedido al Registro de la Propiedad.

Ya se ha mencionado más arriba que la LAU contiene una regulación sustantiva del contrato de arrendamiento esencialmente diferente cuando el objeto del mismo es una vivienda, de cuando lo es una finca destinada a un uso diferente, por considerar, tal y como se refleja en la propia Exposición de Motivos, que las realidades económicas subyacentes en uno y otro tipo de contratos son distintas, habiéndose optado por el legislador, en cuanto a los arrendamientos de fincas destinadas a usos distintos del de vivienda, por una regulación basada en el libre acuerdo entre las partes.

Indica la SAP Barcelona, Sección 13, de fecha 11 de octubre de 2006 , que: "Así respecto de los arrendamientos de uso diferente del de vivienda se dispone en el artículo 4.3 de la LAU , "que este tipo de arrendamientos se regirán "por la voluntad de las partes, en su defecto, por lo dispuesto en el Título III de la presente Ley y, supletoriamente, por lo dispuesto en el Código Civil", y ello sin perjuicio del carácter imperativo de las normas contenidas en los Títulos I, IV y V de la Ley. La concreta regulación de los contratos de arrendamiento para uso distinto del de vivienda aparece recogida en el Título III de la misma (artículos 29 a 35 ), si bien en algunas materias los preceptos de este Título se remiten a normas en las que se regula el arriendo de viviendas, siendo aplicable a los arrendamientos de uso distinto del de vivienda lo establecido en los artículos 21, 22, 23, 25, 26 , y en las letras a), b) y e) del artículo 27 , por la remisión que a éstos precepto se efectúa en los artículos 30, 31 y 35 de la misma, es decir cuando el legislador ha querido aplicar un régimen legal similar al de los contratos de arrendamiento de vivienda para aquellos contratos cuyo uso es diferente de la vivienda, expresamente así lo ha indicado. Ahora bien, siendo ésta la concreta regulación contenida en la ley locativa, y sin perjuicio de lo pactado entre los contratantes, que tiene un valor principal y prioritario, todo contrato de arrendamiento de uso distinto del de vivienda se rige, en lo no previsto en la ley locativa, como antes indicamos, por las normas sobre estos contratos contenidas en el Código Civil.

A los efectos que nos interesan, sucintamente hemos de reseñar que la actual ley locativa contiene una regulación concreta y específica para los supuestos en que por el arrendador de una finca, sobre la que había pactado un contrato de arrendamiento para uso distinto del de vivienda, se procede a enajenar la misma, previendo el artículo 29 de la actual Ley de Arrendamientos Urbanos que en este supuesto el adquirente de la finca queda subrogado en los derechos que al arrendador correspondieran, «salvo que concurran en el adquirente los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria ». En principio parece que la norma contenida en el art. 29 a que nos estamos refiriendo conlleva una cesión «"ex lege"» del contrato de arrendamiento en favor del nuevo adquirente de la finca, viniendo a suponer una excepción a la regla general que se desprende del contenido del art. 1571 del Código Civil , al que el legislador no ha querido remitirse, según el cual la enajenación de un inmueble faculta a quien lo adquiere a resolver el contrato de arrendamiento de la finca adquirida, sin olvidar la excepción contenida en el inciso final de este art. 29 a que nos venimos refiriendo, en la que se dispone que no se produce esta cesión contractual si el adquirente reúne los requisitos del art. 34 de la Ley Hipotecaria , lo que va a significar que para que no entre en juego la norma general que hemos indicado, el arrendador que vende la finca debe ser el titular registral de la misma y que además el contrato de arrendamiento no esté inscrito en el Registro de la Propiedad, cobrando así la inscripción registral del contrato de arrendamiento una excepcional importancia, siendo precisamente por ello por lo que la Disposición Adicional Segunda de la LAU de 1994 , modificó el art. 2.5 de la Ley Hipotecaria a fin de que tuvieran acceso al Registro de la Propiedad todos los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles."

CUARTO.- Por tanto, la transmisión del dominio de la finca litigiosa debe encuadrarse en el artículo 29 LAU , y, al suponer la subrogación de la empresa adquirente en la titularidad dominical, se produjo, en principio, la adquisición por el nuevo propietario de todos los derechos y obligaciones del anterior arrendador, en los términos del repetido artículo 29 , que, según entiende sector doctrinal mayoritario, ha de aplicarse a todos los supuestos de transmisión inter vivos de la propiedad, análogos al de compraventa, esto es, en definitiva a cualquier negocio que suponga un acto traslativo y de disposición por el que se transmita la titularidad de la cosa a un tercero , como se indica en la sentencia antes reseñada.

Así, para determinar las consecuencias que dichos actos puedan tener en la vida del contrato, debe atenderse, en primer lugar, a lo que las partes hubieran pactado, siendo igualmente válidos el pacto por el cual las partes hayan convenido la extinción del contrato, y el pacto por el que se haya dispuesto que aquellas transmisiones no afectaran a la subsistencia de la relación contractual. En defecto de pacto y salvo que expresamente se hubiera convenido su exclusión, regirá en la materia lo dispuesto por el mencionado artículo 29 LAU .

En este caso, la cláusula novena del contrato litigioso establece: "Las partes pactan expresamente la extinción del arrendamiento por enajenación de la vivienda a tenor del artículo 14 de la Ley , sin perjuicio de su derecho a mantener el arriendo por el tiempo que reste hasta alcanzar los cinco años de duración si el plazo pactado es superior. El arrendatario renuncia expresamente a los derechos de tanteo y retracto por venta si la duración pactada excede de 5 años".

El citado artículo 14 trata de los efectos que la venta de la vivienda arrendada puede producir sobre el arrendamiento, colocándose la nueva LAU en una posición intermedia entre la regulación del Código Civil y la de la Ley de 1964 , puesto que, aunque mantiene la existencia de derechos de tanteo y retracto para el arrendatario en caso de enajenación de la vivienda arrendada, dicha enajenación puede incidir en la duración del arrendamiento, de forma distinta según cual sea la duración pactada.

Ahora bien, al contrario de lo previsto en dicho artículo, del tenor de la cláusula novena se desprende que las partes acuerdan la extinción del contrato por enajenación de la vivienda, pactándose el derecho a mantener el arriendo sólo en el caso de que el plazo pactado exceda de cinco años, sin que sea este el caso, dado que la duración contractual fue de un año, por lo que, la empresa adquirente pudo exigir el desalojo de la finca por parte de la sociedad arrendataria.

Sin embargo, en este punto no puede perderse de vista que la empresa demandada conoció la existencia del contrato de arrendamiento con anterioridad a la celebración de la subasta en el procedimiento hipotecario, por lo que no concurren las circunstancias para considerarla tercero hipotecario, máxime cuando faltaba la inscripción registral del adquirente antes de la presentación de la demanda, y que, después de la adjudicación de la finca, el letrado que la asistía en dicho procedimiento remitió por burofax una carta a la actora comunicándole tal adquisición; y que, posteriormente, le indicó una cuenta corriente de la empresa adjudicataria a fin de que ingresara el importe de la renta, solicitándose aclaración sobre los conceptos a que correspondía la suma a que la misma ascendía. Sin que a ello obste, ni quede desvirtuado por las manifestaciones de la demandada en el sentido de que no ha ratificado los actos del Sr. Germán García Núñez.

De forma que, no sólo no exigió el desalojo de la vivienda, sino que realizó actos que suponían el mantenimiento del arrendamiento durante el periodo de prórroga en que se hallaba.

A mayor abundamiento, en cuanto a la falta de inscripción del contrato en el Registro de la Propiedad debe destacarse que, tanto el artículo 14 como el 29 LAU hacen referencia al artículo 34 LH sin exigir, a diferencia del artículo 13 LAU , la inscripción en el Registro, por lo que, se trata de que deben concurrir los requisitos del artículo 34 LH , lo cual permite afirmar que el conocimiento por el comprador del hecho de encontrarse la vivienda arrendada, puede derivar no sólo de la inscripción de dicho arrendamiento en el Registro de la Propiedad sino también de circunstancias extrarregistrales, como es el conocimiento previo por el adquirente. La STS de 13 de mayo de 2009 reitera que "la buena fe no concurre cuando se conoce lo que el Registro no publica -realidad extrarregistral-".

QUINTO.- Sobre el derecho de adquisición preferente en los arrendamientos de uso distinto al de vivienda, el artículo 31 LAU establece que será de aplicación lo dispuesto en el artículo 25 de la misma ley .

Ello, como ocurre con las demás previsiones contenidas en el Título III, puede ser excluido por pacto de las partes contratantes, o bien regulado de forma convencional, en cuyo caso hay que estar a lo pactado.

En el supuesto que nos ocupa, la cláusula novena del contrato establece que el arrendatario renuncia expresamente a los derechos de tanteo y retracto por venta si la duración pactada excede de 5 años, y, al haberse pactado una duración inicial de un año, según antes se ha indicado, no puede entenderse renunciado en este caso el derecho de retracto y aparece legitimada la actora para el ejercicio de la acción.

Finalmente, debe señalarse que, aún cuando la doctrina jurisprudencial es favorable a una orientación restrictiva respecto a la admisión de los supuestos del retracto legal, viniendo a excluir del mismo los actos traslativos del domino distintos de la compra, ello no autoriza a entender limitado el retracto a las adquisiciones derivadas del contrato de compraventa, con rechazo de las efectuadas en el curso de una subasta judicial. Este criterio es el mantenido por la doctrina del Tribunal Supremo en numerosas sentencias recogidas, a título de ejemplo, en la de 11 de julio de 1992 .

Asimismo, la Dirección General de los Registros y del Notariado ha resuelto reiteradamente que la trasmisión judicial forzosa en un procedimiento ejecutivo está sujeta a retracto, por entender que en nuestro sistema jurídico este tipo de transmisión está comprendido en el concepto de venta, tratándose de una venta pública, o en pública subasta, y por ello se entiende que el derecho de tanteo o retracto previsto para el supuesto de venta, esté también establecido para las ventas judiciales (Resolución de fecha 22 de marzo de 1999, entre otras).

La más reciente Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 10 de diciembre de 2007, al resolver un recurso formulado frente a la calificación del Registrador que había denegado la inscripción de la adquisición de un inmueble arrendado mediante la adjudicación en pago de deuda al no justificarse la notificación fehaciente de la transmisión al arrendatario, expone que "El carácter polémico del derecho de adquisición preferente se acentuó en los años anteriores a la tramitación del proyecto de ley actualmente vigente y durante su debate parlamentario se produjeron duros enfrentamientos y se presentaron numerosas enmiendas al texto gubernamental que, al fin, reconoció el derecho de adquisición preferente en su artículo 25.1 antes transcrito.

A diferencia de la regulación precedente, el vigente artículo 25.1 se refiere exclusivamente a la venta como causa desencadenante del derecho de adquisición preferente y hay unanimidad en la doctrina de que quedan excluidos de su ámbito todos los demás supuestos traslativos del dominio (permuta, cesión de vivienda por renta vitalicia, adjudicación de la cosa común arrendada a uno de los comuneros, etc.); las transmisiones a título gratuito (herencia, legado, donación); las donaciones remuneratorias y las aportaciones "in natura" a sociedades.

La única duda surge respecto de la dación en pago o "cesión solutoria" en el sentido de si genera o no derecho de adquisición preferente....". Analiza a continuación la dación en pago como figura autónoma y distinta de la compraventa, señalando que la tesis clásica que equiparaba dichas figuras está totalmente superada tanto en la doctrina como en la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, y concluye que la dación en pago, además de no estar recogida expresamente en la LAU vigente, no es causa o supuesto de derecho de adquisición preferente. Por tanto, no modifica el criterio anterior mantenido respecto las ventas en ejecuciones judiciales.

La STS de fecha 24 de abril de 2007 resuelve el recurso de casación interpuesto contra una sentencia que confirmaba la de primera instancia estimatoria de la demanda y que daba lugar a un retracto que traía causa de la adjudicación en pública subasta en un procedimiento de ejecución hipotecaria, siendo de aplicación el artículo 25 de la vigente LAU .

Y son abundantes las sentencias de Audiencias Provinciales que resuelven sobre acciones de retracto ejercitadas tras una adjudicación en procedimientos de ejecución hipotecaria, citándose a título de ejemplo la SAP Castellón de 19 de enero de 2007 , y las que en la misma se mencionan, SAP Almería de 24 de abril de 2006, SAP Sevilla de 18 de octubre de 2005 y SAP Barcelona de 15 de abril de 2002 .

SEXTO.- Lo anterior lleva a la conclusión de que la actora dispone del derecho de adquisición preferente y está legitimada para el ejercicio de la acción de retracto, que debe ser estimada, procediendo condenar a la mercantil demandada a otorgar escritura pública de venta de la finca litigiosa a favor de la actora con arreglo al precio y a las condiciones con que la demandada se adjudicó dicha finca, y demás gastos de legítimo abono que se justifiquen.

Ahora bien, las dudas de derecho planteadas, y respecto de las que existen respuestas doctrinales distintas, justifican a criterio de la Sala no efectuar especial imposición de las costas, conforme establece el artículo 394 LEC , de forma que cada parte se hará cargo de las que hubiere ocasionado y de las comunes por mitad.

La estimación del recurso conlleva que tampoco en esta alzada se haga especial pronunciamiento sobre costas, en virtud de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC .

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil PAPEL GESTIÓN, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Barcelona en los autos de Procedimiento Ordinario nº 908/04 de fecha 21 de enero de 2008, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, y en su lugar, estimando la demanda deducida por PAPEL GESTIÓN, S.L. contra WONBAT XXI, S.L., declaramos que la actora tiene derecho a retraer la vivienda sita en la calle Bosch i Gimpera, nº 14, 4º 1ª de Barcelona, condenando a la empresa demandada a que en el término de un mes otorgue escritura de venta a favor de la actora, con arreglo al precio y condiciones que figuran en su adquisición y los demás gastos de legítimo abono que se justifiquen, apercibiéndole de que si no lo verifica será otorgada la escritura de oficio. Todo ello sin hacer especial imposición de las costas ocasionadas en ambas instancias.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.