Sentencia CIVIL Nº 494/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 802/2016 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
SECCIÓN VIGESIMOCTAVA
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0111907
Materia: Responsabilidad de administradores. Prescripción. Incongruencia. Complemento. Aplicación
transitoria del artículo 241 bis. Computo a partir de su entrada en vigor. Inaplicación del precepto a la
responsabilidad por deudas. Presunción de anterioridad de la causa de disolución en la responsabilidad
por deudas. Cuentas anuales que no reflejan la imagen fiel. Carga de la prueba y facilidad probatoria.
Responsabilidad individual. Cierre de Facto. Esfuerzo argumentativo en relación a la relación causal.
ROLLO DE APELACIÓN: 802/2016
Procedimiento de origen: Procedimiento Ordinario 433/2015
Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid
Parte apelante-impugnada: SODEXO IBERIA S.A.
Procurador: D. Ignacio Melchor de Oruña
Letrado: D. Isaac Trapote Fernández
Parte apelada-impugnante: Magdalena
Procurador: D. Juan Pedro Marcos Moreno
Letrado: D. Francisco Royo Lozano
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
SENTENCIA NÚM. 494/2018
En Madrid, a veintiuno de septiembre de 2018.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ, D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA y
D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 802/2016
los autos del procedimiento ordinario nº 433/2015 provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid,

el cual fue promovido por SODEXO IBERIA S.A. contra Magdalena y BUFETE ABOGADOS JUAREZ Y
ASOCIADOS, S.L., siendo objeto del mismo acciones en materia de responsabilidad de administradores.
Han sido partes en el recurso como apelante, SODEXO IBERIA S.A. y como apelada Magdalena ;
todos ellos representados y defendidos por los profesionales indicados en el encabezamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 22 de mayo de 2015 por la representación de SODEXO IBERIA S.A. contra BUFETE ABOGADOS JUAREZ Y ASOCIADOS S.L. y contra Magdalena en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente: 'SUPLICO A ESTE JUZGADO que, habiendo recibido el presente escrito lo admita y en su virtud acuerde tener por presentada demanda de juicio ordinario contra BUFETE ABOGADOS JUAREZ Y ASOCIADOS S.L y frente a Dª Magdalena , cuyas circunstancias constan ya en el encabezamiento; acuerde dar traslado a las demandadas para que comparezcan y la contesten, y previos los trámites legales y recibimiento a prueba que desde ahora se interesa, se dicte en su día Sentencia por la que, estimando la demanda, se condene a las demandadas a abonar a mi mandante SOLIDARIAMENTE: 1. La cantidad de SEIS MIL DIECIOCHO EUROS CON UN CENTIMO (6.018,01 €).

2. Dicha cantidad incrementada con el interés de demora anual recogido en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, desde la fecha 24/04/2015 hasta la fecha en que se produzca el pago total del principal adeudado.

3. El pago de todas las costas devengadas en este procedimiento.'.



SEGUNDO.- Las demandadas presentó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda allanándose a la reclamación de cantidad y oponiéndose a la responsabilidad de la administradora.



TERCERO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid dictó sentencia, con fecha 22 de julio de 2016 cuyo fallo era el siguiente: ' Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por SODEXO IBERIA, S.A., siendo demandados la mercantil BUFETE ABOGADOS JUAREZ Y ASOCIADOS, S.L., y doña Magdalena , debo dictar los siguientes pronunciamientos: Condeno a BUFETE ABOGADOS JUAREZ Y ASOCIADOS, S.L., al pago a la actora de la cantidad de 6.018,01 euros, más los intereses previstos en la ley 3/04.

Absuelvo a doña Magdalena de los pedimentos efectuados en su contra.

No se hace especial pronunciamiento en costas.'.



CUARTO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de SODEXO IBERIA S.A. se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte, que formuló asimismo impugnación de la sentencia.



QUINTO.- Recibidos los autos en fecha 9 de diciembre de 2016 se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada, con sus respectivas defensa y representación.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 20 de septiembre de 2018.



SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: DESARROLLO DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA.- SODEXO IBERIA S.A. (en adelante SODEXO) presentó demanda contra BUFETE ABOGADOS JUAREZ Y ASOCIADOS S.L. (en adelante BUFETE) y contra Magdalena en ejercicio de las acciones de cumplimiento contractual y de responsabilidad de administradores. En relación a estas últimas, se entabló acción de responsabilidad por deudas al amparo de lo dispuesto en el artículo 367 Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC). Asimismo se ejercitó la acción individual de responsabilidad por daños contemplada en el artículo 241 en relación al 236 LSC.

En la demanda se expone que BUFETE adeuda a SODEXO la cantidad de 5.818,01 €, según factura de fecha 20 de mayo de 2010. A ello se añaden 200 euros en concepto de gastos extrajudiciales de reclamación.

La actora entabló proceso monitorio para la efectividad de la deuda, que se tramitó bajo el número 1625/2014 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 36 de Madrid. Dicho procedimiento finalizó mediante auto de archivo puesto que la averiguación del deudor resultó infructuosa.

La demanda refiere que el último ejercicio en el que constan depositadas las cuentas anuales de BUFETE es el 2013.

La actora alude también numerosas incidencias publicadas en diferentes boletines oficiales por parte de administraciones públicas. Igualmente se destaca el emplazamiento negativo en el procedimiento monitorio indicado.

Ante tales circunstancias, SODEXO indicó que se había producido un cierre de hecho de la mercantil deudora, que ocasionó un daño a la demandante en la medida en que su deuda no ha podido hacerse efectiva, a pesar de que las cuentas de 2013 reflejan la existencia de un activo de 260.575,87 €, frente a un pasivo de 162.835,04 €.

La demanda también refiere que no figura inscrita la disolución ni liquidación de BUFETE y a que la fecha de las relaciones comerciales de las que dimana el procedimiento, la administradora única de la indicada sociedad era doña Magdalena .

A partir de las incidencias publicadas en los distintos boletines oficiales, la actora deduce el cese en el ejercicio de la actividad que constituye el objeto social y la conclusión de la empresa que constituye su objeto.

La demandante también aduce en su escrito inicial que BUFETE adolece de imposibilidad manifiesta para conseguir el fin social, dado el fondo de maniobra negativo que se deduce a partir de la comparación de las cifras de activo corriente y pasivo corriente de los ejercicios 2009 a 2013. Esta conclusión también se extrae del resultado negativo de los ejercicios 2009, 2010 y 2012; del hecho de que en las cuentas de 2013 no conste ninguna partida de cifra de negocio, gastos de personal ni resultado del ejercicio; y de las incidencias con las administraciones públicas a que se ha hecho referencia.

La demanda expone asimismo que BUFETE incurre en paralización de órganos sociales, puesto que no ha procedido a convocar Junta General para proponer la disolución o la declaración de concurso. Esta conclusión se refuerza, según el actor, por las incidencias ya indicadas con las administraciones públicas.

La demanda alude igualmente a la existencia de pérdidas que dejan reducido el patrimonio neto a una cifra inferior al capital social, pues en el ejercicio 2009, BUFETE presentaba una cifra de patrimonio negativa de -27.995,40 €.

El actor admite que en los ejercicios 2010, 2012 y 2013 las cifras de patrimonio neto son positivas, pero ello se debe a unas aportaciones de los socios de 178.311,78 € en 2010 y de 262.172,60 € en 2012 y 2013 que SODEXO no reconoce como veraces.

De todos estos hechos, la actora concluye que BUFETE no disponía de bienes suficientes para hacer frente al pago de las obligaciones corrientes, lo que constituye el presupuesto que obliga a presentar la declaración concursal.

La demanda señala igualmente que la falta de acreditación respecto al momento concreto en que la sociedad incurrió en causa de disolución debe perjudicar a la demandada, pues es a ella a quien corresponde la carga de la prueba.

En atención a estos hechos, la demandante considera que concurren los presupuestos legales para la aplicación de la responsabilidad prevista en el artículo 367 LSC, así como la prevista en el artículo 241 LSC, por la apariencia de solvencia que la sociedad deudora quiso transmitir en el momento de la contratación y por el cierre de hecho posterior.

Las demandadas se allanaron en lo que se refiere a la reclamación de la deuda frente a BUFETE. Sin embargo, se opusieron respecto a la reclamación de responsabilidad de la administradora. Adujeron en primer lugar la excepción de prescripción al amparo de lo dispuesto en el artículo 241 bis LSC, por haber transcurrido más de cuatro años desde que se pudo ejercitar la acción de responsabilidad por deudas, ya que ésta pudo entablarse desde la fecha de la factura reclamada, es decir desde el 20 de mayo de 2010. En cambio, la primera reclamación extrajudicial contra la administradora tuvo lugar en fecha 27 de abril de 2005, es decir 4 años y 11 meses después.

En relación al depósito de cuentas, la demandada señala que las últimas cuentas depositadas son las del 2013 porque a la fecha de interposición de la demanda no había vencido el plazo para presentar las de 2014.

Por otro lado, las demandadas negaron que las causas de disolución invocadas fueran anteriores a la deuda reclamada.

La sentencia de la anterior instancia estimó la demanda en cuanto a la reclamación de cantidad dirigida frente a BUFETE y la desestimó en lo que se refiere a las acciones de responsabilidad de los administradores.

La prescripción invocada fue rechazada porque el artículo 241 bis LSC, introducido por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre, no se consideró aplicable por razones temporales y porque el régimen de prescripción de la acción de responsabilidad por deudas ex art. 367 LSC sigue rigiéndose por el artículo 949 del Código de Comercio, que sitúa el comienzo de la prescripción en la fecha del cese del administrador.

La acción de responsabilidad por deudas se desestimó porque la actora vinculó las causas de disolución a la situación de insolvencia de la mercantil deudora, siendo así que la jurisprudencia ha entendido que una y otra situación son diferentes.

La acción de responsabilidad individual también se desestimó porque el juez 'a quo' señala que la entidad deudora fue declarada en concurso, lo que excluye el cierre de hecho; y porque, en el momento de contratar, es decir, en el año 2010, BUFETE no presentaba desbalance, según es de ver en las cuentas de dicha anualidad.

Frente a la mentada resolución SODEXO ha formulado recurso de apelación, mientras que la representación de doña Magdalena ha impugnado la sentencia a los efectos de que se declare la prescripción invocada. Por razones de orden lógico, comenzaremos el análisis de la impugnación y a continuación, en su caso, continuaremos con el enjuiciamiento del recurso de apelación.

IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA FORMULADA POR DOÑA Magdalena

SEGUNDO: PRESCRIPCIÓN.- Ante todo, y aunque carece de incidencia práctica, hemos de puntualizar que los preceptos aplicables a la acción de responsabilidad por deudas no son los de la LSC, que entró en vigor el 1 de septiembre de 2010, sino los de la legislación anterior, es decir, el artículo 105.5 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (en adelante LSRL).

La impugnante aduce incongruencia omisiva de la sentencia recurrida porque únicamente se pronuncia respecto a la prescripción en relación a la acción del artículo 105.5 LSRL y no respecto a la acción individual prevista en el artículo 241 LSC.

Son muy reiterados los pronunciamientos jurisprudenciales que exigen la solicitud previa de complemento de la sentencia para que el Tribunal de segunda instancia puede apreciar el vicio de incongruencia omisiva. Podemos citar, entre otras muchas, nuestra sentencia núm. 494/2017 de 15 de noviembre de 2017, que es del siguiente tenor: ' 81. Esta Sala ha afirmado reiteradamente que la incongruencia omisiva debe ponerse de manifiesto a través del trámite de complemento de sentencia como requisito para poder ser invocada en apelación (v.gr.

sentencia núm. 238/2017 de 12 de mayo de 2017 , y otras muchas). Sin embargo, el recurrente no ha utilizado esta vía procesal para subsanar el defecto.

82. En este sentido, la sentencia del Tribunal la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2010 , con cita de las de 12 de noviembre y 16 de diciembre de 2008 , señala: 'El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva'.

83. En el mismo sentido, con referencia al recurso extraordinario por infracción procesal, cabe citar el Acuerdo de Sala de 30 de diciembre de 2011 y las sentencias del Alto Tribunal de 11 y 28 de mayo de 2012 , 30 de septiembre de 2014 , 6 de mayo de 2015 o 6 de junio de 2016 , con abundante cita jurisprudencial.

Con ánimo de agotar la cuestión, diremos que en la contestación a la demanda se vinculó la prescripción a la acción de responsabilidad por deudas y no a la acción de responsabilidad individual, pues se justificó, respecto a la primera, que el dies 'a quo' había comenzado en la fecha en que pudo ejercitarse la acción, es decir, a la fecha de emisión de la factura litigiosa, sin introducir argumentación alguna en relación a la acción prevista en el artículo 241 LSC. En consecuencia, no apreciamos incongruencia alguna por el hecho de que el juzgador omitiera pronunciarse sobre la prescripción en relación a la acción de responsabilidad individual.

Sea como fuere, el argumento referente a la aplicación temporal del artículo 241 bis LSC es aplicable a la acción de responsabilidad individual. Para abordar la cuestión, el recurrente sostiene la aplicación de dicho precepto al caso que nos ocupa porque la demanda se presentó en fecha posterior a la entrada en vigor de dicho precepto, en fecha 24 de diciembre de 2014 en virtud de la reforma operada por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre.

El argumento referido no resulta admisible, porque, partiendo de que la Ley 31/2014 no contiene un régimen transitorio específico sobre el particular, hemos de aplicar las disposiciones del Código Civil en materia de derecho transitorio. Al respecto, la sentencia núm. 14/2018 de 12 de enero del Tribunal Supremo señala lo siguiente: 'El juez ha de atender fundamentalmente a las disposiciones de Derecho transitorio que se contengan en una ley y, de no existir, a las normas que con carácter general regulan las cuestiones de Derecho transitorio, esto es, de los efectos de la sucesión de normas en el tiempo, fundamentalmente el art. 2.3 y las disposiciones transitorias del Código Civil . Si una determinada ley no contiene ninguna norma específica sobre Derecho transitorio, el juez ha de negarle efecto retroactivo en virtud de lo dispuesto en el art. 2.3 del Código Civil '.

El artículo 1.939 del Código Civil contiene una regulación sobre situaciones transitorias en materia de prescripción en los siguientes términos: 'La prescripción comenzada antes de la publicación de este código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'.

Conforme a dicha Norma, los nuevos plazos prescriptivos instaurados por la Ley posterior, resultan de aplicación cuando transcurre todo el tiempo en ella exigido para prescripción, computado desde su entrada en vigor.

Conforme al régimen anterior, el criterio jurisprudencial consolidado era la aplicación del plazo prescriptivo de cuatro años a partir de la fecha del cese del administrador, conforme dispone el artículo 949 del Código de Comercio. Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 14/2018 de 12 de enero , establece lo siguiente: 'Es jurisprudencia unánime y pacífica ( sentencia 732/2013, de 19 de noviembre , y las en ella citadas), relativa a la situación legal anterior a la ley 31/2014, de 3 de diciembre, que introdujo el art. 241.bis en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , la que aplica el régimen de prescripción previsto en el art.

949 del Código de Comercio a todas las acciones de responsabilidad de los administradores basadas 'en su actividad orgánica'. Dicho artículo 949 del Código de Comercio comporta una especialidad respecto al dies a quo del cómputo del referido plazo de cuatro años, que queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien se retrasa la determinación del dies a quo a la constancia del cese en el Registro Mercantil cuando se trata de terceros de buena fe ( artículos 21.1 y 22 del Código de Comercio y 9 del Reglamento del Registro Mercantil ), con fundamento en que solo a partir de la inscripción registral puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese, dado que el legitimado para ejercitar la acción no puede a partir de ese momento negar su desconocimiento.

En el caso de autos, no consta el cese de la administradora, por lo que con arreglo al régimen anterior, la acción de responsabilidad de administradores no habría comenzado su plazo prescriptivo. En consecuencia, la aplicación del régimen transitorio expuesto nos conduce a la conclusión de que la nueva normativa ha supuesto el inicio del plazo de prescripción, pero su cómputo debe realizarse desde la entrada en vigor de la Ley y no a partir de momentos temporales precedentes.

Este mismo criterio es el adoptado por otras Audiencias Provinciales, como la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que en su sentencia núm. 383/2017 de 27 de septiembre de 2017 ha señalado lo siguiente: ' En los supuestos, como el presente, en que la acción de responsabilidad por actos u omisiones cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley contra el administrador con cargo vigente y que, por tanto, a la entrada en vigor de la Ley 31/2014 todavía no se ha iniciado el plazo de prescripción, queda sometida al nuevo día inicial del cómputo - día en que la acción hubiera podido ejercitarse-, desde la fecha de entrada en vigor de la citada Ley. Por consiguiente, con base en el art. 241 bis LSC, el dies a quo del plazo de prescripción de la acción ejercitada en el supuesto de autos lo es el de la entrada en vigor de la Ley y no el de la fecha en que pudo ser ejercitada la acción'.

Comoquiera que la Ley 31/2014 entró en vigor el 24 de diciembre de 2014, es obvio que a la fecha de presentación de la demanda (22 de mayo de 2015) no había transcurrido el plazo de cuatro años señalado en el nuevo artículo 241 bis LSC, por lo que la excepción no puede ser aceptada.

En relación a la aplicabilidad del régimen legal del artículo 241 bis LSC a la acción de responsabilidad por deudas prevista en el artículo 105.5 LSRL (actual 367 LSC), esta Sala muestra un criterio desfavorable, ya que el nuevo precepto legal limita literalmente su aplicación a las acciones individual y social y se ubica sistemáticamente fuera del ámbito del artículo 367 LSC. Es cierto que la jurisprudencia precedente abogó por la aplicación uniforme del artículo 949 del Código de Comercio a todos los supuestos de responsabilidad de los administradores, pero ello se sustentó en la inexistencia de una norma específica para cada una de las acciones de responsabilidad de administradores previstas, lo que no ocurre en la actualidad.

Otras Audiencias Provinciales comparten este criterio. Podemos citar al respecto la sentencia núm.

164/2017 de 6 de abril de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que es del siguiente tenor: 'La segunda consideración a realizar es que, atendiendo tanto a la literalidad del nuevo art. 241 bis LSC como a su ubicación sistemática, difícilmente sería de aplicación a la responsabilidad por deudas que está regulada en el art. 367 LSC y no resulta mencionada en el art. 241 bis LSC, además de tener en cuenta que el art. 949 Cco sigue en vigor. En todo caso esta cuestión es objeto hoy de una viva discusión doctrinal'.

Y este último argumento ha sido reiterado en nuestra sentencia de 14 de noviembre de 2016 , según la cual: Pero consideramos que el plazo para el ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas ha quedado fuera del ámbito de aplicación de la norma, como apuntábamos en nuestra sentencia de 31 de marzo pasado (recurso 50/16, ECLI: ES: APPO: 2016:488 ). No sólo por los argumentos literal y sistemático (el precepto está inmerso dentro del capítulo dedicado a la responsabilidad de los administradores por los daños causados a la sociedad y a terceros en el marco de las acciones individual y social, en el Capítulo V ('La responsabilidad de los administradores') del Título VI ('La administración de la sociedad') de la LSC; mientras que el artículo 367 LSC se inserta en el Capítulo I ('La disolución'), Sección 2ª ('Disolución por constatación de causal legal o estatutaria') del Título X ('Disolución y liquidación'), sino porque consideramos que la regla de cómputo desde el cese es el que corresponde al sistema de responsabilidad por deudas, donde el administrador, mientas no cese, viene obligado al cumplimiento de las obligaciones sociales, amén de que la finalidad de la regla del art. 367 es evitar que la sociedad venga contrayendo obligaciones pese a estar incursa en causa de disolución, representando su permanencia en el tráfico una situación de riesgo frente a actuales y potenciales acreedores. Además, la regla evita dificultades probatorias, pues al acreedor le bastará acudir al registro para tomar conocimiento de las personas que ostentan el título de administrador, lo que evita al mismo tiempo complejas indagaciones subjetivas sobre en qué momento el acreedor fue o no consciente de la existencia de la causa de disolución. En suma, la acción de responsabilidad por deudas no sanciona al administrador por una conducta negligente ligada causalmente con la producción de un daño al acreedor o al socio, sino que sanciona el incumplimiento de un deber legal, -el de no disolver concurriendo causa para ello-, ligado a la permanencia en el cargo de administrador, de ahí que la regla de cómputo del plazo cuatrienal siga siendo la general del art. 949 CCom (LA LEY 1/1885), precepto que continúa vigente. En consecuencia, permaneciendo en el cargo la demandada, la acción no podía encontrarse prescrita.

Sea como fuere, tampoco puede acogerse la excepción de prescripción bajo la normativa del artículo 949 del Código de Comercio, porque, como hemos indicado, el plazo prescriptivo previsto en dicho precepto no habría comenzado a correr.

RECURSO FORMULADO POR SODEXO IBERIA S.A.



TERCERO: ACCION DE RESPONSABILIDAD POR DEUDAS.- El recurrente combate la apreciación del juzgador de la anterior instancia, que desestima la acción prevista en el artículo 105.5 LSRL por entender que el actor sustentó la misma en una hipotética insolvencia de la sociedad deudora. Por el contrario, el recurrente pone de manifiesto que la demanda justificó la concurrencia de las distintas causas de disolución previstas en el artículo 363 LSC.

En relación a la causa prevista en el artículo 104.1 e) LSRL, el recurrente justifica que en 2009 el patrimonio neto presentaba una cifra inferior a la mitad del capital social porque era de -27.995,40 €. El propio recurrente reconoce que en el año en que se ubica temporalmente la deuda, es decir, en 2010, la cifra de patrimonio neto recuperó el equilibrio necesario, pues se concretó en 31.445,91 €, cuando el capital social es de 3.083,90 €. Esto no obstante, el apelante insiste en que ello se debió a que en 2010 consta una aportación de los socios de 178.311,78 € y de 269.172,60 € en 2012 y 2013, que la actora considera inveraz.

En esa tesitura, el apelante sostiene que el demandado debió acreditar la veracidad de tales aportaciones, pues cuenta con una mayor facilidad probatoria, por su cercanía a las fuentes de la prueba.

El actor sustenta su alegato en la existencia de unas cuentas anuales del año 2010, que según su criterio, no reflejan la imagen fiel de la compañía. Como hecho constitutivo que es de su pretensión, la carga de la prueba, en principio, corresponde a quien lo alega ( art. 217.2 LEC).

Cuestión diversa es que, a pesar del esfuerzo realizado por el actor, los resultados de la prueba no hayan sido satisfactorios porque la fuente de la prueba se encuentre bajo el dominio del demandado. En ese escenario cobra sentido aplicar el principio de disponibilidad y facilidad probatoria contemplado en el artículo 217.7 LEC, pero no en otro.

En el supuesto de autos, la actora se limitó sin más a decir que consideraba inveraces las aportaciones efectuadas por los socios que lucen en las cuentas anuales de BUFETE de 2010. No interesó de la parte contraria que aportara justificación de tales aportaciones y ni siquiera solicitó el interrogatorio de los demandados. Es más, las partes se limitaron en la Audiencia Previa a ratificarse en la documental presentada y no interesaron la práctica de más pruebas, por lo que se dictó seguidamente sentencia sin celebración previa de Juicio.

En esa tesitura, la Sala entiende que la falta de prueba sobre el extremo comentado impide estimarlo acreditado, por lo que el razonamiento del apelante no puede prosperar. Este criterio es el que hemos mantenido en ocasiones anteriores, v.gr., en nuestro Auto núm. 167/2017 de 27 de marzo de 2017, que es del siguiente tenor: 'En anteriores ocasiones hemos mantenido este criterio (entre otras, sentencia 333/2011 de 18 de noviembre de 2011 ), señalando que la falta de actividad probatoria de la demandante sobre la existencia de causa de disolución y sobre el momento de nacimiento no puede hacerse recaer sobre la parte demandada, ni siquiera so pretexto del principio de disponibilidad o facilidad probatoria ( artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues ninguna dificultad presentaba para la demandante la petición de exhibición de la contabilidad en el ejercicio 2008 y anteriores para que se valorase su contenido o la falta de exhibición o cualquier conducta obstaculizadora de la parte demandada'.

El recurrente mantiene en su recurso la existencia de causa de disolución por la concurrencia de numerosas incidencias con la Tesorería General de la Seguridad Social, la Agencia Estatal Tributaria y en procedimientos seguidos ante los Juzgados de lo Social. Algunos de ellos son de los años 2008 y 2009.

Asimismo, se alegan impagos registrados en ASNEF por importe de 37.447 €.

No concreta el recurrente en su recurso, cuál de las distintas causas de disolución contempladas en el artículo 104.1 LSRL es la que debe considerarse acreditada a partir de estos hechos. En la demanda se vinculó al cese en la actividad social, a la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social o la paralización de órganos sociales.

Sin embargo, la existencia de algunas incidencias en los años 2008 y 2009, aisladamente consideradas no acreditan mínimamente la concurrencia de esas causas de disolución un situación de cese de actividad, imposibilidad de conseguir el fin social o paralización de órganos sociales.

El recurrente se refiere asimismo al emplazamiento negativo que tuvo lugar con ocasión del requerimiento practicado en el monitorio tramitado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 36 de Madrid. Sin embargo, esa diligencia tuvo lugar en 2015, por lo que en ningún caso sería anterior a la causa de disolución.

Lo mismo cabe decir de la inactividad manifestada en las cifras de negocio de las cuentas del ejercicio 2013.

En ese contexto la presunción de anterioridad de la causa de disolución respecto la fecha de nacimiento de la deuda, prevista en el último párrafo del artículo 105 LSRL no puede operar, pues tal presunción únicamente tiene lugar cuando están acreditadas la causa de disolución y la obligación, mientras que existe incertidumbre sobre las fechas respectivas. Pero en este caso no existe incertidumbre en las fechas, por lo no puede afirmarse, ni siquiera de forma presuntiva, que existiera causa de disolución con anterioridad a mayo de 2010.

Este es el criterio sostenido por esta Sala en casos similares. Citaremos al respecto nuestra sentencia núm. 52/2018 de 19 de enero, que es del siguiente tenor: ' 30. Es criterio reiterado de la Sala que la citada presunción únicamente se extiende a la relación temporal entre la causa de disolución y la fecha de las obligaciones contraídas, pero no respecto a la acreditación de las causas de disolución, que como elemento constitutivo de la pretensión, debe ser acreditada por el actor. Citaremos a este respecto nuestra sentencia núm. 291/2017 de 9 de junio de 2017 , a cuyo tenor: '54. Respecto al alcance de la presunción del artículo 367.2 LSC, esta Sala ha reiterado, en sentencias como la núm. 167/2017 de 27 de marzo de 2017 que la concurrencia de causa de disolución debe ser acreditada por el demandante en todo caso, añadiendo a continuación lo siguiente: 'La presunción que establece el artículo 367.2 TRLSC no supone una inversión de la carga de la prueba de este hecho ni va más allá de la relación entre las fechas de causa de disolución y deuda, lo que no implica que se desplace la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión, es decir, que se presuma la concurrencia misma de causa de disolución'.



CUARTO: ACCIÓN INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD.- El recurrente sustenta su pretensión en el cierre de facto operado por la sociedad deudora, lo que se deduce de la falta de depósito de las cuentas anuales posteriores al 2013; de la existencia de múltiples incidencias en las notificaciones de actas de infracción o liquidación de la Tesorería General de la Seguridad Social, de las diligencias ejecución de la Agencia Tributaria o de notificación de sentencias de lo social, que han dado lugar a publicaciones en boletines oficiales; y en la notificación negativa practicada en el monitorio núm. 1625/2015 tramitado en el Juzgado de lo Social núm. 36 de Madrid.

La recurrente también menciona que BUFETE no procedió a la liquidación ordenada de su patrimonio ni solicitó la declaración de concurso (folio 23 del recurso). Este hecho se enlaza causalmente con el impago de la deuda, ya que el apelante afirma que la sociedad deudora tenía patrimonio suficiente para hacer efectivo el crédito. El impago constituye por tanto, un daño directo imputable al administrador demandado.

La apelada por su parte, señala que en el momento de presentación de la demanda no había vencido el plazo de presentación de cuentas anuales del ejercicio 2014, por lo que en modo alguno puede imputarse incumplimiento alguno al respecto. Por otro lado, la defensa de doña Magdalena admite que el requerimiento practicado en el monitorio fue negativo, pero, según su criterio, ello no implica que en 2010 la sociedad estuviera inoperativa.

Ciertamente, no puede imputarse a la sociedad deudora el incumplimiento de sus obligaciones contables por las razones que indica la apelada. Sin embargo, la defensa de doña Magdalena no niega ninguno de los otros hechos en que se sustenta el cierre de facto. Hemos de advertir al respecto que el éxito de la acción individual de responsabilidad no requiere que el mencionado cierre exista en el momento en que contraer la obligación, ni es lógico que así sea, pues en ese caso la obligación, por hipótesis, no se habría contraído.

Lo cierto es que la apelada admite que se produjo el requerimiento negativo en el monitorio ya referenciado y no niega las incidencias en procedimientos tributarios, de Seguridad Social y laborales, que han dado lugar a notificaciones a través de periódicos oficiales.

En su contestación a la demanda, la defensa de doña Magdalena reconoció que por imperativo de la Ley 2/2007 de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, en septiembre de 2010 decidió cesar en la actividad de BUFETE y crear una nueva sociedad profesional como alternativa a la transformación obligatoria (párrafo 11º del hecho cuarto). Sin embargo, no concreta que el referido cese de actividad se efectuara mediante una liquidación ajustada a los parámetros legales a fin de no perjudicar a los acreedores sociales, ni se acredita la presentación tempestiva de solicitud de concurso de acreedores.

En esta tesitura, consideramos acreditado que se ha producido un cierre de facto de la empresa, sin una liquidación ordenada activos, lo que ha producido un daño directo en el patrimonio de la actora. Se justifican así la acción y omisión imputable al administrador; el daño directo producido al acreedor, que no ha podido satisfacer su crédito y la relación causal entre uno y otro efectuada alegada mediante un mínimo esfuerzo argumentativo, tal y como exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Esta Sala viene haciendo aplicación del criterio jurisprudencial que considera el cierre de facto como un incumplimiento de los deberes legales del administrador y que parte de la necesidad de que el acreedor haga un mínimo un esfuerzo argumentativo en orden a justificar su relación causal con el daño directo producido.

En nuestra sentencia núm. 144/2018 hemos dicho al respecto lo siguiente: 'Ahora bien, es preciso tener presentes las exigencias que se han ido imponiendo, a este respecto, por la evolución jurisprudencial, que se ha mostrado rigurosa al respecto. Como señala la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 13 de julio de 2016 , 'para que pueda imputarse al administrador el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la acreedora demandante, debe existir un incumplimiento nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social. // Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito (...) esto exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento ( sentencia 253/2016, de 18 de abril )'.

Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso formulado, lo que da lugar a la estimación íntegra de la demanda.



QUINTO: COSTAS.- En vista de la estimación del recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas por el mismo, de conformidad con el núm. 2 del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Las costas causadas por la impugnación de la sentencia se imponen a dicha parte.

Las costas de primera instancia se imponen a los demandados, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 LEC, dada la estimación íntegra de la demanda.

Fallo

1º.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de SODEXO IBERIA S.A.

contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, con fecha 22 de julio de 2016 en el seno del procedimiento ordinario nº 423/2015 y desestimamos la impugnación de la sentencia formulada por la representación de doña Magdalena 2º.- Revocamos dicha resolución y condenamos a doña Magdalena a que abone al actor la cantidad de SEIS MIL DIECIOCHO EUROS CON UN CÉNTIMO (6.018,01), más los intereses previstos en la Ley 3/04, respondiendo así solidariamente de la deuda contraída por BUFETE ABOGADOS JUAREZ Y ASOCIADOS S.L. con la demandante.

3º.- No efectuamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

4º.- Las costas de la impugnación de la sentencia se imponen a primera instancia se imponen a doña Magdalena .

5º.- Las costas de primera instancia se imponen a los demandados.

6º.- En todo lo no afectado por los anteriores pronunciamientos, se confirma la sentencia recurrida.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase, en su caso, a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente sentencia no es firme. Las partes podrán interponer ante este tribunal recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. El recurso se presentará en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.