Sentencia CIVIL Nº 495/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 347/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00495/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
N.I.G. 07040 47 1 2015 0001578
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000347 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000919 /2015
Recurrente: Jose Ramón
Procurador: ANA ISABEL DIEZ BLANCO
Abogado: CARLOS DE LA SIERRA MARTÍNEZ
Recurrido: Jose Daniel
Procurador: JUAN MIGUEL PERELLO OLIVER
Abogado: ROSA FERNANDEZ MILLAN
S E N T E N C I A Nº 495
Ilmos. Sres/as.:
PRESIDENTE:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
MAGISTRADOS:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a quince de octubre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA
DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 919/2015, procedentes del JDO. DE LO
MERCANTIL N. 1 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 347/2018, en los que aparece como parte apelante, D. Jose Ramón , representado por la Procuradora
de los tribunales, Sra. ANA ISABEL DIEZ BLANCO y asistido por el Abogado D. CARLOS DE LA SIERRA
MARTÍNEZ; y como parte apelada, D. Jose Daniel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr.
JUAN MIGUEL PERELLO OLIVER y asistido por la Abogada Dª ROSA FERNANDEZ MILLAN.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de Palma en fecha 21 de julio de 2017, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que con DESESTIMACIÓN ÍNTEGRA de la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Diez Blanco en nombre y representación de Don Jose Ramón contra Don Jose Daniel , debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Don Jose Daniel de los pedimentos contenidos en la demanda.

Todo ello sin expresa condena en costas procesales'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 4 de septiembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda inicial, en ejercicio de la acción de responsabilidad contra el administrador de la entidad 'Artá Beach Inversiones, SL', por parte de D. Jose Ramón , contra D. Jose Daniel , en suplico de que se ' tenga por deducida demanda de juicio declarativo ordinario contra el Sr. Jose Daniel administrador de la mercantil ARTA BEACH INVERSIONES S.L., en ejercicio de las acciones de: - (i) responsabilidad contra el administrador actual de ARTA BEACH inversiones S.L, ex artículo 236, 238 y 239 LSC, de impugnación de los acuerdos sociales de fecha de 2 de febrero de 2014, conforme a lo dispuesto por el artículo 204 LSC. Aportados por la demandada en el Procedimiento 1/2015 de Medidas Cautelares correspondientes al P.O 877/2014, celebrado ante el Juzgado de Lo Mercantil nº 2 de Palma el día 28 de abril de 2015 y apartado en este acto procesal como documento número 1.

- (ii) de cesación del administrador actual de ARTA BEACH INVERSIONES S.L, ex artículo 232 LSC, por incurrir en prohibición de competencia sin disponer de autorización expresa de la sociedad ex artículo 230 LSC, incurrir en situación de conflicto de interés ex artículo 229 LSC, e infringir el deber de lealtad del administrador conforme a los artículos 227 y 228 LSC.

- (iii) de remoción de los efectos de la actividad desleal del administrador actual y de sus colaboradores, los administradores de la sociedad FINELINE REAL ESTATE S.L., declarando la nulidad de la venta de los bienes inmuebles por infracción del deber de lealtad, restituyendo el patrimonio vendido o transmitido a ésta sociedad, ex artículo 232 LSC.

- (iv) de enriquecimiento injusto contra el administrador de ARTA BEACH INVERSIONES S.L., y subsidiariamente contra los administradores de FINELINE REAL ESTATE S.L., como cooperadores o colaboradores de la actividad fraudulenta realizada por la demandada, ex artículo 232 LSC. Y declarándose injusto el enriquecimiento del actor se le condene a la restitución de la ventaja patrimonial obtenida por * A) La empresa FINELINE REAL ESTATE S.L., por todas prestaciones de servicios a favor de ARTA BEACH INVERSIONES S.L., irregulares al no ser aprobadas por Junta de Socios, en la cantidad que obre de la documentación y libros de cuentas de la empresa remitida a la actora, si esta cantidad no coincidiera o fuera superior a la mencionada en el HECHO

CUARTO de la presente demanda de 133,500 €, o que subsidiariamente quede determinada la cantidad conforme a pericial realizada por Perito Auditor de Cuentas tal y como se expresa en el apartado cuarto de TERCER OTROSÍ DIGO del presente suplico.

* B) Por la empresa FINELINE REAL ESTATE S.L., de las ventas de los inmuebles de la empresa ARTA BEACH INVERSIONES S.L. La cantidad quedará fijada tras la remisión o examen por la actora de toda la documentación de la empresa, y una vez comprobada que sólo se han llevado a cabo las ventas indicadas en el HECHO

TERCERO de este escrito, en la cantidad de 1.300.000 Euros y que se describe en el siguiente cuadro: Bien Inmueble Precio Adquisición Precio venta (a Favor de Fineline) Documento nº 5 Diferencia Precio (adquisición Por Arta Beach Venta final Arta Beach a favor de Fineline) Precio de Venta al público Diferencia precio (adquisición por Fineline-venta final Fineline) Es Pelaba Adosados 1 y 2 006740MED4906N00LXP 125.000€ Documento nº 8 59.540€ -65.460€ Pérdidas de Arta Beach 550.000 1.100.000€ Documento nº 10 1.040.460€ 2 Terrenos Cala Provençals,ref,catastral 8818909PD3981N0001DP Pont de Sa Cala, ref. catastral 8818910RD3981N0001F 98.412 € Documento nº 9 70.460 € -27.952 € Pérdidas de Arta Beach 330.000 € Documento nº 11 259.540 € SUB SIDIARIAMENTE, y si los precios anteriores no fueran estimados por el juzgador, se considere como cantidad correspondiente a la restitución de la ventaja patrimonial, el precio final de venta de los inmuebles en la actualidad, que se estime por informe de Perito Agente de la Propiedad Inmobiliaria conforme a lo establecido en el apartado tercero del TERCER OTROSÍ DIGO del presente suplico.

- (v) y de anulación de todo acto y contrato celebrado por el administrador en violación de su deber de lealtad, ex artículos 232 LSC.

Que en caso de ser estimatoria de nuestras pretensiones, de todas o sólo en parte: 1.- Se ordene la publicación de la sentencia en los Registros de la Propiedad y Mercantil de acuerdo con lo previsto por el artículo 2.4º de la Ley Hipotecaria , Decreto de 8 de febrero de 1946, por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria.

II. - En especial se obligue a notificar el pronunciamiento a los terceros que hayan celebrado contratos de publicidad con ARTA BEACH INVERSIONES S.L., o con su administrador con inmobiliarias o intermediarios inmobiliarios de la zona de Mallorca.

III .- Se condene al Sr. Jose Daniel a correr con los gastos de la publicación y de las notificaciones.

IV.- Se condene expresamente en costas al Sr. Jose Daniel '; fue contestada y opuesta por Éste último; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, y de presentación de conclusiones escritas, y de periciales valorativas, recayó Sentencia a 21-julio-17, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que con DESESTIMACIÓN ÍNTEGRA de la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Diez Blanco en nombre y representación de Don Jose Ramón contra Don Jose Daniel , debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Don Jose Daniel de los pedimentos contenidos en la demanda.

Todo ello sin expresa condena en costas procesales'.

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de D. Jose Ramón , alegando vulneración del derecho de lealtad, ex artículo 227 y 229 del TRLSC, por desinformación y ocultamiento por el administrador de sus actividades al actor, por la venta de bienes inmuebles a sociedad competidora por debajo del precio de mercado, por fraude a su posición como sujeto activo en la búsqueda de negocio; por connivencia del demandado con 'Fineline Real Estate SL', que carecen de análisis judicial los acuerdos de 5-2-2014; que concurre infracción de conflicto de intereses, ex -art 229 y de los actos de disposición del administrador, careciendo del régimen de dispensa, ex -art 230 de la TRLSC; y que se debe garantizar la inocuidad de la operación o su realización en condiciones de mercado.

La representación procesal de D. Jose Daniel se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que la fórmula general del artº 227 se completa con el artº 228 del TRLSC y artº 227 de la LEC; que no hay prueba sobre beneficios directos, indirectos o de terceros, ante una liquidación urgente; que son supuestas las infracciones sobre conflictos de intereses y de los actos de disposición careciendo del régimen de dispensa; que la actuación del administrador fue en interés de la sociedad, de buena fe, y sin mediar intereses personales; que el perjuicio social derivado de la venta de los bienes inmuebles es inexistente; y que el recurso de apelación debe inadmitirse por hacer supuesto de la cuestión; por todo lo cual interesa que se confirme la sentencia recaída en primera instancia, en los presentes autos, con expresa imposición de costas a la recurrente.

En fecha 27-julio-18, la representación procesal del Sr. Jose Ramón presentó escrito de 'ampliación de hechos', de mero conocimiento.



SEGUNDO.- El deber de lealtad de los administradores va anudado al deber general de diligencia, del artº 225 de la Ley Sociedades Capital, según el cual: ' 1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos.

2. Los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad.

3. En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones', per o también a la protección de la discrecionalidad empresarial por el que ' 1. En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.

2. No se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el art. 230'; y el contenido del artº 227 (deber de lealtad) viene regulado en base a que los artículos 227 y 228 '1. Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad.

2. La infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador Artº 228: En particular, el deber de lealtad obliga al administrador a: a) No ejercitar sus facultades con fines distintos de aquéllos para los que le han sido concedidas.

b) Guardar secreto sobre las informaciones, datos, informes o antecedentes a los que haya tenido acceso en el desempeño de su cargo, incluso cuando haya cesado en él, salvo en los casos en que la ley lo permita o requiera.

c) Abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto. Se excluirán de la anterior obligación de abstención los acuerdos o decisiones que le afecten en su condición de administrador, tales como su designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado.

d) Desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros.

e) Adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad'. Pues bien cuando el administrador actuara la decisión en razón de perseguirse un interés personal, no nos encontraríamos tanto ante una infracción del deber de diligencia como, mejor, del deber de lealtad, dada la postergación del interés social en tal caso. De hecho, el artículo 226.2 LSC viene a insistir en la delimitación el ámbito propio de esta regla, pues e excluye su aplicación cuando se trate de decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230.

Al margen del deber de diligencia, el nuevo texto legal sanciona el deber de lealtad que han de atender los administradores en el ejercicio de las competencias que le fueran encomendadas.

La formulación de este deber de lealtad se dispone en el artículo 227.1 LSC, al advertir que ' los administradores deberán desemplear el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad'; y siguiendo la mejor doctrina jurisprudencial ' la plasmación de este deber de lealtad encierra una norma necesaria, en la medida en que el administrador social tiene atribuida una capacidad de decisión sobre los activos sociales que necesariamente habrá de actuar a favor de un interés ajeno y no propio. Ahora bien, la sanción de este deber de lealtad arrastra exigencias particulares que deben ser observadas por los administradores sociales en el ejercicio de sus competencias. El artículo 228 LSC tipifica las siguientes obligaciones que entroncan en el deber de lealtad que resulta exigible.

En primer lugar, la exigencia de lealtad implica la necesidad de un ejercicio finalista de las facultades conferidas a los administradores sociales, pues estas no podrán ejercitarse 'con fines distintos de aquéllos para los que han sido concedidas' (art. 228.a LSC).

De otro lado, debe afirmarse la vigencia de un principio de autonomía de decisión, en el sentido de que las decisiones se adoptarán por los administradores bajo su responsabilidad personas y con 'independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros' (art. 228.d LSC).

La protección del interés ajeno exige del administrador el estricto respeto de un deber de reserva o secreto, de modo que no pueda revelar noticia de las informaciones a las que ha tenido acceso en razón de su nombramiento como tal, salvo en los casos en que la ley permita o requiera su divulgación (art. 228.b LSC).

La lealtad requerida en la actuación del administrador, así como las existencias que modulan su proceder al frente de la sociedad (ejercicio finalista de los poderes concedidos, principio de autonomía de decisión) manifiestan sus consecuencias ante na situación de conflicto de intereses, haciendo exigible un deber de no participar (abstención) en aquellos acuerdos en que el administrador venga a encontrarse en tal situación (art. 228.c LSC). La aplicación de esta regla debe quedar excluida en los supuestos en que el administrador participe en decisiones que le afecten en esta cualidad, tales como su designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado.

Pero, las exigencias derivadas del deber de lealtad no solo se manifiestan en requerir una actitud pasiva (abstención) del administrador ante la existencia de un conflicto de intereses sino, también, una actuación positiva o, si se quiere, proactiva a fin de evitar esas situaciones de conflicto de intereses (art. 228.e LSC).

Este particular deber de evitar situaciones de conflicto de intereses se desarrolla con cierto detalle en el texto legal, concretando ciertos comportamientos prohibidos y sancionando específicos deberes de publicidad (art. 229 LSC)'.

En este sentido, se hacen propias, por acertadas, las consideraciones, que desgrana el juzgador 'a quo' que los considerandos relativos a la infracción del deber de lealtad y al propio, así como la conclusión desestimatoria de ventajas al demandado y a connivencia con 'Fineline Real Estyate, SL' y con el Sr. Jon ; como igualmente desestimatoria de la acción social de responsabilidad, y la falta de legitimación activa para ejercitar las derivadas del deber de lealtad; sin perjuicio del resultado final derivada de la liquidación societaria a que se hará referencia en el sexto fundamento jurídico de la presente resolución.

Por demás, tampoco debe olvidarse que la sociedad fue constituida el 31-5-2007 con participación igualitaria del 50% cada uno (actor, y la esposa del demandado); que los acuerdos que se dirán tuvieron lugar en la Junta Extraordinaria de 5-2-2014, siendo que al actor ya se le reprochaba abandono y desinformación de la gestión social.



TERCERO.- El actor denuncia al demandado por la venta de inmuebles a una sociedad competidora y por debajo de los precios de mercado, lo que está regulado en los apartados b, d y e del artº 228, ya transcrito.

Las ventas eran gestionadas por estar incursa la sociedad en causa de disolución, y no por el sistema normal de mercado y, aún así, los precios de venta superaron los de adquisición. Cuestión distinta es si las ventas perjudicaron a la sociedad, en beneficio directo o indirecto del demandado, al ejercitar el criterio de oportunidad en las ventas, pero en interés de la sociedad, y no por beneficios directo o indirecto del demandado, salvo lo que se dirá en el sexto considerando; y cuya carga probatoria no ha sido levantada por la parte demandante.



CUARTO.- El análisis conjunto del material probatorio desplegado permite deducir que las ventas realizadas por el demandado a la entidad 'Fine Line Real Estate SL' no constituyen connivencia entre el mismo y D. Jon , sino consecuencia de los acuerdos de 5-2-14; si bien el demandado deberá rendir cuentas ante el liquidador jurídico sobre los precios finales y realmente obtenidos, gastos abonados, facturas pendientes y las abonadas, préstamos y pagos por los dos socios a recuperar, y derivadas. Más concretamente, se han analizado detenidamente las manifestaciones de los Sres. Jose Daniel y Narciso , las tasaciones valorativas de los inmuebles, los presupuestos de obra, las manifestaciones de los testigos Sres. Octavio , Jon , Rafael y Raúl , y de los peritos Sres. Sergio (f. 232 a 245) y Teodosio (f. 237 a 230), los movimientos bancarios de 'Artá' desde 17-3 a 31-12-14 (f. 139-140), y las actuaciones penales.



QUINTO.- Los acuerdos de 5-2-14 devienen de las partes, respecto del contenido y finalidad, y porque las partes acordaron la liquidación de la sociedad, a realizar por el demandado para vender los inmuebles al mejor precio posible, y correlativamente pagar a proveedores, estando sin crédito bancario, y la propia sociedad en causa de disolución según la perito Sra. Raquel (f. 129 a 138 de autos); y para recuperar los préstamos o las aportaciones a la sociedad, por lo que la necesidad de vender los inmuebles era urgente, máxime ante la existencia de reclamaciones en tal fecha.



SEXTO.- Asimismo denuncia el actor al demandado por procurar, y no evitar, conflictos de intereses, y de no haber procurado dispensa para realizar actos de disposición, como admionistrador, lo que está regulado en los apartados c), d y e del artº 228; y por no evitar situaciones de conflicto de interés, según el artº 229, mediante ' 1. En particular, el deber de evitar situaciones de conflicto de interés a que se refiere la letra e) del artículo 228 anterior obliga al administrador a abstenerse de: a) Realizar transacciones con la sociedad, excepto que se trate de operaciones ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia, entendiendo por tales aquéllas cuya información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad.

d) Aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad.

e) Obtener ventajas o remuneraciones de terceros distintos de la sociedad y su grupo asociadas al desempeño de su cargo, salvo que se trate de atenciones de mera cortesía.

f) Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad.

2. Las previsiones anteriores serán de aplicación también en el caso de que el beneficiario de los actos o de las actividades prohibidas sea una persona vinculada al administrador.

3. En todo caso, los administradores deberán comunicar a los demás administradores y, en su caso, al consejo de administración, o, tratándose de un administrador único, a la junta general cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que ellos o personas vinculadas a ellos pudieran tener con el interés de la sociedad.

Las situaciones de conflicto de interés en que incurran los administradores serán objeto de información en la memoria a que se refiere el artículo 259'; y sobre la dispensa ' 2. No obstante lo dispuesto en el apartado precedente, la sociedad podrá dispensar las prohibiciones contenidas en el artículo anterior en casos singulares autorizando la realización por parte de un administrador o una persona vinculada de una determinada transacción con la sociedad, el uso de ciertos activos sociales, el aprovechamiento de una concreta oportunidad de negocio, la obtención de una ventaja o remuneración de un tercero.

La autorización deberá ser necesariamente acordada por la junta general cuando tenga por objeto la dispensa de la prohibición de obtener una ventaja o remuneración de terceros, o afecte a una transacción cuyo valor sea superior al diez por ciento de los activos sociales. En las sociedades de responsabilidad limitada, también deberá otorgarse por la junta general la autorización cuando se refiera a la prestación de cualquier clase de asistencia financiera, incluidas garantías de la sociedad a favor del administrador o cuando se dirija al establecimiento con la sociedad de una relación de servicios u obra.

En los demás casos, la autorización también podrá ser otorgada por el órgano de administración siempre que quede garantizada la independencia de los miembros que la conceden respecto del administrador dispensado. Además, será preciso asegurar la inocuidad de la operación autorizada para el patrimonio social o, en su caso, su realización en condiciones de mercado y la transparencia del proceso.

3. La obligación de no competir con la sociedad solo podrá ser objeto de dispensa en el supuesto de que no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa. La dispensa se concederá mediante acuerdo expreso y separado de la junta general'. Y siguiendo la misma doctrina jurisprudencial ' En lo que hace a los comportamientos prohibidos derivados de un deber de evitar los conflictos de intereses, el artículo 229.1 LSC dispone los siguientes: a) el administrador no podrá realizar transacciones con la sociedad, salvo que se tratara de operaciones ordinarias, realizadas en condiciones estándar y de escasa cuantía; b) de otro lado, se prohíbe al administrador la utilización del nombre social o invocar su condición como tal para la realización o para influir indebidamente en la realización de operaciones privadas; c) cuando el administrador persiga fines privados no podrá usar los activos sociales, incluida la información confidencial de la compañía; d) tampoco le está permitido a los administradores el aprovechamiento de las oportunidades de negocio de la sociedad; e) de igual modo, se prohíbe que el administrador pueda obtener ventajas o remuneraciones de terceros asociadas al desempeño de su cargo, exceptuándose de tal prohibición aquellas atenciones que pudieran considerarse de mera cortesía, dado su carácter irrelevante; y f) por #último, el deber de lealtad que se exige a los administradores sociales acarrea para éstos la prohibición de que puedan llevar a cabo actividades, por cuenta propia o ajena, que entrañen una competencia respecto de la sociedad o que le sitúen en un conflicto de intereses permanente con los intereses de la sociedad.

El texto legal no reduce sus previsiones al elenco de prohibiciones que se acaban de señalar, sino que, de igual manera, y como exigencia derivada de la lealtad requerida, viene a sancionar ciertas exigencias de publicidad que han de satisfacerse cuando concurra una situación de conflicto de intereses (art. 229.3 LSC).

En tales circunstancias, el administrador afectado deberá comunicar el resto de administradores, o si fuera administrador único a la junta general, cualquier situación de conflicto de intereses, directo o indirecto, en que pudiera encontrarse. De otra parte, las situaciones de conflicto de interese en que incurran los administradores serán objeto de información en la memoria que integra las cuentas anuales.

Las reglas dispuestas en torno a este deber de lealtad son imperativas, no admitiéndose pacto estatutario que las excluya o limite. Ahora bien, ello no impide la posibilidad de dispensa, de modo que el administrador, pese al conflicto de intereses en que se encontrara, pueda llevar a cabo tal operación. El texto legal configura un régimen común a los diferentes casos en que resulta posible la dispensa, aunque con algunas particularidades respecto del supuesto particular de la prohibición de competencia (art. 230 LSC).

La primera observación que ha de hacerse es para destacar la necesidad de que la dispensa, siempre y en todo caso, sea singular. Expresamente se advierte la falta de validez de los pactos estatutarios que limiten o contradigan las previsiones de la Ley en torno a la posibilidad de autorizar aquellas operaciones en la que medie un conflicto de intereses. Por lo tanto, la dispensa que pudiera recibir un administrador siempre habrá de ser ad casum.

La posibilidad de que se conceda una dispensa al administrador a fin de llevar a cabo una operación en el que se encontrara en conflicto de intereses ha de observar una doble exigencia, pues el artículo 230.2 LSC sanciona tanto un requisito competencial como dispone otros de carácter material.

En principio, la dispensa habrá de concederse por la propia Sociedad, pudiendo corresponder tal decisión tanto a la junta general como al órgano de administración social. Ahora bien, el texto legal reserva a la competencia de la junta general la concesión de tal autorización cuando su objeto fuera dispensar la prohibición de obtener una ventaja o remuneración de terceros, así como respecto de transacciones que se hicieran por un importe superior al diez por ciento del valor de los activos sociales. A tales supuestos habrá que añadir aquel en que venga dispensarse la prohibición de competencia que recae sobre el administrador social, dado que tal decisión habrá de concederse mediante acuerdo expreso y separado de la junta general (art. 230.3 LSC).

De otra parte, y en lo que hace a los requisitos materiales que ha de reunir la decisión social, debe señalarse como no se establece ninguna particularidad cuando la dispensa sea concedida por la junta, aunque lógicamente el afectado, si tuviera derecho de voto por ser socio, debería abstenerse en la votación (art. 190 e) LSC). El control material de la decisión de confía al régimen de impugnación de acuerdos sociales. Sin embargo, cuando la dispensa se conceda por la administración social es necesario satisfacer dos requisitos, pues los administradores que otorgaran tal autorización han de ser independientes respecto del beneficiario de la dispensa y, de otro lado, es necesario asegurar la inocuidad de la operación para el patrimonio social o su realización en condiciones de mercado, así como la transparencia del proceso seguido a fin de conceder tal autorización.

Este régimen se completa con unas reglas particulares en torno a la dispensa de la prohibición de competencia que pesara sobre el administrador (art. 230.3 LSC), de modo que, siendo necesario en este caso el acuerdo de la junta general, tal decisión solo podrá ser adoptada si se entendiera que no cabe esperar daño para la sociedad o, bien, este se viera compensado por las ventajas que pudieran generarse como resultado de la dispensa que se acordara. Concedida la dispensa, se prevé la posibilidad de que, a instancias de cualquier socio, la junta valore posteriormente el riesgo que pudiera llegar a producirse como resultado de tal autorización, pudiendo acordar el cese del administrador beneficiario de ésta'.

Pues bien, la dispensa otorgada el 5-2-14 es conforme a las leyes a tenor de la situación de la construcción, el mantenimiento del préstamo de inversión del demandado, y del propio mercado, autorizado aquél por los acuerdos de 5-2-14, amén de que urgía la liquidación de la sociedad, y que la propia Junta ya preveía una posible situación de conflicto de intereses, incluso vender a una entidad competidora.

Y no se olvida que a 31-marzo-17 fue designado un liquidador judicial, tras sentencia de esta Sala, de fecha 26-9-16, cuya parte dispositiva dice: ' 1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Juan Miguel Perelló Oliver, en representación de 'Artá Beach inversiones, SL', contra la Sentencia de fecha 2 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de Lo Mercantil nº 2 de esta Capital , en los autos de Juicio Ordinario nº 995/2014, de que dimana el presente rollo de Sala; y en su virtud, 2ª) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada'; y los ahora litigantes podrán acudir al liquidador, en defensa de sus legítimos derechos, para que en el reparto de beneficios (si los hubiera), resuelva sobre los puntos relativos al valor de la obra en curso (Vista Vella nº 17) y la valoración por el Sr. Pedro Enrique y defectos y deficiencias a reparar; y, respecto de los inmuebles de Cala Provençal (registrales 9.811 y 9.810) sobre la bondad, o no, de los precios de adquisición a 8-10-10 y de venta a 21-11-14, y de mercado; y lo mismo respecto de los inmuebles de c/ Silvestre nº 3 (registrales 22.106 y 22.107) a 17-12-10, y a 13-5-14 (venta a 'Fineline') y a 15-7-15 (venta a tercero), su valor en ejecución al 23,89%, y totalmente ejecutada la obra, con el fin del reparto entre socios, con aplicación en su caso de aplicar el importe de daños económicos y de gastos a devolver por facturas abonadas al Sr.

Jon , y en su caso los perjuicios irrogados a una o ambas partes litigantes; y ello por vía de si se estimare un enriquecimiento injusto.

SEPTIMO.- La desestimación del recurso de apelación obliga a imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada, si bien en este supuesto concurren, y se mantienen las percibidas en la instancia, circunstancias excepcionales que, además de los principios objetivo y de causalidad, constituyen serias dudas de hecho, que autorizan la no imposición de costas a ninguna de las partes, devengadas en ambas instancias.

En atención a todo lo precedentemente expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca acuerda,

Fallo

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Díez Blanco, en representación de D. Jose Ramón , contra la Sentencia de fecha 21-julio-2017, dictada por el Juzgado de Lo Mercantil nº1 de esta Capital, en los autos de Juicio Ordinario nº 919/2015, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud, 2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.