Sentencia CIVIL Nº 495/2020, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 1162/2018 de 28 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ
SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 1162 de 2018 Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló Juicio Ordinario
número 397 de 2018
SENTENCIA NÚM. 495 DE 2020
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.: Presidente:
Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS
Magistrada:
Doña ADELA BARDON MARTINEZ
Magistrado:
Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
En la Ciudad de Castelló, a veintiocho de julio de dos mil veinte.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada el día 26 de julio de
dos mil dieciocho por la Sra. Juez de refuerzo del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castellón en los autos
de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 397 de 2018.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representado por la
Procuradora Doña Ana Maravillas Campos Pérez Manglano y defendido por la Letrada Doña Patricia Navarro
Montes, y como apelada/impugnante, Doña Josefina , representada por el Procurador Don Oscar Colón
Gimeno y defendida por el Letrado Don Fernando Francisco Alfonso Tormo.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Rafael Giménez Ramón, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que debo estimar y ESTIMO la demanda presentada por el procurador Sr. COLÓN GIMENO y, en consecuencia: 1.- Declaro la nulidad de la cláusula '

QUINTO', relativa a los gastos, contenida en la escritura pública de compraventa con subrogación, ampliación y modificación de crédito hipotecario suscrita por los litigantes en fecha 28 de noviembre de 2002, ante el notario D. Enrique Ferrero María, con número 3.656 de su protocolo.

2.- Declaro la nulidad de la cláusula '

CUARTO', relativa a los gastos, contenida en la escritura de extinción del condominio y adjudicaciones, asunción de deuda de préstamo con garantía hipotecaria y de liberación de deudor hipotecante firmada en fecha 22 de febrero de 2006, ante el notario D. Enrique A. Franch Quiralte, con número 612 de su protocolo.

3.- Condeno a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. a pasar por esta declaración y eliminar y no aplicar en el futuro dicha cláusula, así como a abonar a la parte demandante la cantidad de 308,19 euros pagados indebidamente por ésta, más el interés legal que corresponda desde el momento en el que se produjo cada pago y hasta la fecha de la presente resolución. Desde hoy y hasta el día de su completa satisfacción, la cantidad global resultante devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de BBVA SA, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia ' por la que, revocando la sentencia recurrida, dicte una nueva por la que desestime las pretensiones aquí recurridas con la expresa condena en costas a la apelada de la presente apelación'.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso e impugnando la resolución apelada, solicitando se dicte Sentencia ' por la que, desestimando el recurso de apelación interpuesto y estimando nuestra impugnación se reconozca el derecho a reintegro por dichos conceptos confirmando en todos sus demás extremos la sentencia recaída en la primera instancia; todo ello, con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada'. Por la parte apelante se presentó escrito contestando a la impugnación en el que interesó su desestimación con expresa imposición de costas a la parte impugnante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, en cuyo Registro General tuvieron entrada en fecha 26 de noviembre de 2018, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 16 de mayo de 2019 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado ponente, se tuvieron por personadas las partes y cuando correspondió se señaló para la resolución del recurso de apelación el día 21 de julio de 2020, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales esenciales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.- Atendido el art. 465.5 LEC interesa destacar que D. ª Josefina intervino como prestataria en el otorgamiento de las escrituras públicas de 'compraventa con subrogación, ampliación y modificación de crédito hipotecario' y de 'extinción de condominio y adjudicaciones, asunción de deuda de préstamo con garantía hipotecaria y de liquidación de deudor hipotecante' que se entendieron con la entidad financiera apelante en fechas 28 de noviembre de 2002 y 22 de febrero de 2006, respectivamente, y sobre las que ha versado el presente litigio. La sentencia apelada decreta la nulidad por abusivas de las condiciones contractuales insertas en dichos contratos y en virtud de las que se atribuyen los gastos de las respectivas operaciones a la parte prestataria (en el primer caso) y a Dª Josefina en la segunda, condenando a su vez a la entidad financiera que intervino en las mismas a satisfacer la cantidad de 308,19 euros, que se corresponde con los aranceles registrales correspondientes a los conceptos de subrogación y ampliación del préstamo en la primera escritura y al de subrogación hipotecaria en la segunda. Por el contrario, no concede los gastos correspondientes a otros conceptos facturados por el Registro ni las sumas pedidas en concepto de gastos notariales y gestión por no poder determinarse si se refieren al préstamo hipotecario o no aparecer desglosados en función del negocio jurídico al que se se refieren. En cuanto a las costas procesales, las impone a la entidad demandada basándose esencialmente en la aplicación del art. 394 LEC en relación con el hecho de constituir el objeto principal del proceso la nulidad de las cláusulas referidas.

Frente a dicha resolución se alzan ambas partes. La entidad financiera vía recurso de apelación y Dª Josefina vía impugnación de la resolución apelada. Insiste la primera en la validez de las condiciones relativas a los gastos y en la improcedencia en todo caso de la repercusión de aquellos cuyo abono le ha sido impuesto, discutiendo igualmente la procedencia del pronunciamiento en materia de costas conforme al art.

394 LEC. La segunda con su impugnación pretende corregir el error que considera que se ha cometido no otorgando ninguna suma por los gastos notariales y de gestoría que se devengaron con la primera escritura de 'compraventa con subrogación, ampliación y modificación de crédito hipotecario', dado que entiende que de la factura emitida por los primeros se desprende que la cantidad de 242,94 euros se corresponden exclusivamente al préstamo hipotecario, por lo que la entidad prestamista debería haber asumido su 50% (121,47 euros), mientras que en relación a los segundos considera esencialmente que del concepto facturado correspondiente a honorarios de gestión debería asumir una tercera parte igualmente la entidad financiera (65,77 euros).



SEGUNDO.- Delimitado en esencia el objeto de la presente alzada en relación con el art. 465.5 LEC, consideramos que procede desestimar el recurso y acoger la impugnación en los términos que seguidamente se expondrán.

1.- Aun cuando no compartimos la opinión de la parte apelada acerca de que la parte contraria asumió la nulidad de la cláusula relativa a los gastos de la segunda escritura relativa a 'extinción de condominio y adjudicaciones, asunción de deuda de préstamo con garantía hipotecaria y de liquidación de deudor hipotecante', dado que lo que apreciamos es que no se le confirió tratamiento singular alguno en relación con la cláusula de gastos inserta en la otra escritura, en la que se centró la posición de la parte demandada y aquí apelada (como revelaba el escrito de contestación y vino a confirmar el acto de la audiencia previa), esta circunstancia lo que sí que impide es que pueda cobrar eficacia él que ahora se le pretende otorgar al tener que estar a los términos en que quedó planteada la controversia en la instancia.

2.- Partiendo de ello, la atribución de los gastos de manera indiscriminada a una de las partes interviniente, que por su condición es la que integra la posición más débil en la relación, no puede más que tildarse de abusiva, sin perjuicio de lo que resulte conforme a la regulación legal en orden a la atribución o asunción de los gastos correspondientes, no debiendo confundirse la eficacia de la cláusula como tal con dicha distribución, lo que se atisba que en algún pasaje del recurso parece acontecer. Por otro lado, nos movemos al margen del control de transparencia como tal, radicando en el contenido de la cláusula el motivo de aquella calificación por el desequilibrio injustificado que introduce en la relación. Procede por ello recordar además que la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sus Sentencias núm. 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, ha fijado la doctrina jurisprudencial sobre cláusulas abusivas y en cuanto ahora interesa cabe destacar lo establecido en la núm.

47/2019 cuando se refiere a que 'En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice: '21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11, apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, apartado 44)'.

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual'.

3.- En cuanto a los gastos registrales (que han sido los repercutidos únicamente), como hemos expuesto en las numerosas ocasiones anteriores en que nos hemos enfrentado al objeto litigioso que nos ocupa (entre otras, Sentencias de fecha 19 de abril, 8, 9 y 13 de noviembre de 2018), conviene recordar que la declaración de nulidad de la cláusula relativa a los gastos no supone que, una vez expulsada del contrato, deba revertir completamente la situación creada por la misma y resolver, en sentido contrario, que habrá de ser el profesional quien deba pechar con la totalidad de gastos e impuestos que pretendía imponer al consumidor. Nuestra opinión que hemos expuesto en dichas resoluciones es que una vez que el contrato queda sin la cláusula cuestionada, la consecuencia ha de ser que el tribunal verifique en cada caso, atendiendo a las circunstancias y a la disciplina legal aplicable, qué impuestos y gastos han de ir a cargo de cada una de las partes y, en su caso, en qué proporción, siendo éste el criterio adoptado además por nuestro Tribunal Supremo en Sentencias núms. 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, para el supuesto que nos ocupa.

Sobre dicha base, para los gastos registraleshemos ya expuesto igualmente en las sentencias antedichas que ' La disposición que regula esta materia es el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad. La Norma Octava de su Anexo II dispone en su apartado 1 que 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que hayapresentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'. En cuanto pueda ser de interés al caso, recordamos que con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

La interpretación de estas normas muestra que la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria tiene lugar a favor del prestamista (Anexo II. Octava.1 del R. D. citado), que es el titular del derecho de crédito garantizado por el derecho real, de suerte que en caso de incumplimiento de sus obligaciones por parte del prestatario puede ejecutar la garantía. Por otra parte, es también el banco quien tiene interés en asegurar el derecho que se inscribe ( art. 6.c LH ), pues la falta de inscripción no es que dificulte o impida la ejecución de la garantía, es que al ser constitutiva del derecho la inscripción registral, si falta no llega a nacer la hipoteca ( arts. 1875 CC , 145 LH ).

Por lo tanto, desde ambas perspectivas es la entidad prestamista la principal la favorecida por la inscripción y la interesada en que se lleve a cabo, por lo que es quien debe hacer frente a los gastos de inscripción en el Registro.

Nada decimos de los de cancelación, por la simple razón de que, al no haberse amortizado el préstamo, no se llega a plantear la misma, ni a producirse los gastos correspondientes.

Este criterio favorable a que el prestamista asuma los gastos registrales, por constituirse a su favor la garantía y ser la parte interesada, es el que mantuvo esta Secc. 3ª AP Castellón en el repetido Auto núm. 178 de 23 de junio de 2017 y coincide con la contenida en Sentencias de diversas Audiencias Provinciales (entre otras, SAP Pontevedra de 28 de marzo de 2017 ; SAP Ávila de 2 de noviembre de 2017 ; SAP Baleares, Secc. 5ª, de 9 de noviembre de 2017 ; SAP Coruña, Secc 4ª, de 18 de octubre , 2 y 15 de noviembre de 2017 y 15 de enero de 2018 )'.

En cuanto a los notariales cuya inclusión se postula en la impugnación de la sentencia apelada, el criterio de esta Sala, expuesto en las resoluciones antedichas, es que estos gastos deben ser abonados por mitad entre ambas partes, argumentando para llegar a esa conclusión que ' El art. 63 del Reglamento Notarial aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944 dispone que 'la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial'. El Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone en la norma Sexta de su Anexo II (Normas generales de aplicación): 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Sobre esta cuestión, mantenemos el criterio plasmado en el Auto de este tribunal núm. 178 de 23 de junio de 2017 . Como decíamos en esta resolución, de conformidad con buena parte de la llamada jurisprudencia menor ( SAP Pontevedra, Secc. 1ª, de 28 de marzo de 2017 , SAP Coruña de 2 y 8 de noviembre de 2017 ), creemos que el otorgamiento del documento que genera el devengo a favor del Notario de los correspondientes derechos y suplidos interesa a ambas partes, ya que el prestamista se ve protegido en caso de incumplimiento por el prestatario pero éste también cuando sea la entidad de crédito la que incumpla, destacando además las exigencias de legalidad e imparcialidad que dicha escritura aporta de acuerdo con el artículo 147 del Reglamento Notarial . Planteándose en el caso de los préstamos con garantía hipotecaria qué parte ha activado el otorgamiento del instrumento público, ha de tenerse en cuenta que, incluso tratándose de la escritura en que se plasma únicamente el préstamo, no simultáneamente éste y la compra de la vivienda, es muy frecuente que la operación bancaria esté estrechamente ligada a la compra del inmueble, cuyo precio financia la entidad prestamista. Y cuando no se infiere esta relación de la escritura y en los casos en que la misma no existe, debe entenderse que ambas partes han interesado la intervención del fedatario público, pues sin la misma no puede tener acceso al Registro de la Propiedad la garantía real de hipoteca y sin ésta es notorio que es extremadamente difícil que el banco conceda el préstamo.

La consecuencia es que ambas partes, prestamista y prestatario, están interesadas en el otorgamiento de la escritura pública por lo que, no habiendo motivos para atribuir a uno de ellos mayor proporción, concluimos que dichos gastos han de ser afrontados por ambas partes. En este sentido, la STS de 15 de marzo de 2018 llama la atención acerca de que esta es la solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016 (BOE 27 abril 2016): 'Sin perjuicio, en cuanto a los gastos de constitución, al constituir el préstamo hipotecario una realidad inescindible en que están interesadas tanto el consumidor -en el préstamo-, como el profesional -en la hipoteca-, de la posibilidad de pactar la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral' (Fto.

Dcho. 5, pfo cuarto).

Carece de virtualidad el alegato acerca de que la información del notario beneficia sobre todo al prestatario. Este reconocimiento por la parte de que el cliente se encuentra, ya no en inferioridad de condiciones frente al banco, sino también expuesto a los excesos de la entidad, que prevendría el fedatario público con su asesoramiento benéfico para el cliente, según alega el banco, no abona la pretensión del recurrente. La función de seguridad jurídica preventiva que el Notario desarrolla es en favor de ambas partes, pues es de suponer que también el banco tiene interés en que la contratación sea transparente y equilibrada. Dice en este sentido la STS de 28 de noviembre de 2007 ROJ: STS 7948/2007 - ECLI:ES:TS:2007:7948 que el Notario es 'profesional cualificado en el ámbito jurídico y habilitado por el Estado para la realización privada de funciones públicas de garantía, investido de las notas de independencia e imparcialidad en su actuación de fedatario, de quien es razonable esperar una actividad eficiente acorde con las funciones de seguridad jurídica preventiva que le competen'.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de fecha 16 de julio de 2020, en respuesta a una cuestión prejudicial planteada en torno a la distribución de los gastos de constitución de un préstamo como consecuencia de la declaración de abusividad de la condición contractual en que se amparó su asunción por el consumidor prestatario, ha señalado que ' El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que lasdisposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de estos gastos'. Parte el Tribunal de que la declaración judicial del carácter abusivo de la cláusula que impone al prestatario los gastos de la operación debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, lo que genera, en principio también, el correspondiente efecto restitutorio en relación con los importes cuyo abono haya determinado, si bien el hecho de que deba entenderse que una claúsula abusiva nunca ha existido justifica también la aplicación de las disposiciones de Derecho Nacional que puedan regular el reparto de gastos en defecto de acuerdo de las partes, y si las mismas hacen recaer en todo o en parte los mismos en el prestatario, no se opone a la normativa comunitaria el que se niegue la restitución de esos gastos que debe soportar. De ahí que, dados los fundamentos de nuestro criterio anterior, basado en las correspondientes previsiones normativas que hemos referido, no apreciemos que no resulte acorde a aquella normativa e interpretación resultante de la sentencia reseñada y de ahí su mantenimiento.

Nuestro criterio al respecto ya lo expusimos en 4.- Nada cambia por el hecho de estar ante la subrogación en un préstamo anterior, lo que es extrapolable a la otra escritura por el tratamiento unitario que se dió a la cuestión como ya adelantamos (sin perjuicio además de la modificación contractual que igualmente supone).

Sentencia de fecha 30 de enero de 2020 (posteriormente reiterado, entre otras, por Sentencia de fecha 18 de mayo y 30 de junio de 2020) al decir que 'Nuestro criterio en esta cuestión es acorde con el de la parte apelante, considerando que deben equipararse en este sentido los gastos derivados de la constitución de una hipoteca con los de subrogación en la misma, ya que en ambos casos la relación obligacional con la entidad bancaria se desarrolla en unos términos muy similares, porque aunque la hipoteca se encuentre ya constituida respecto a la promotora de una vivienda a partir de su compraventa con subrogación en esa hipoteca el vendedor queda desvinculado de su obligación quedando constituida desde ese momento a cargo del comprador, para lo que es necesario que la entidad bancaria preste su consentimiento, como aquí consta que ha hecho, por lo que los trámites y la vinculación de las partes es semejante en ambos casos, surgiendo unos gastos correspondientes a ese nuevo negocio referido a la hipoteca en el que interviene por primera vez la parte compradora que deben igualmente sufragarse.

No se están reclamando gastos de constitución de la hipoteca que, como señala la Sentencia de instancia, ya se habían devengado pero esto no impide que no puedan reclamarse los de subrogación además de los de la novación modificativa que sí que se han concedido, porque la entidad bancaria es parte en ese contrato e interesada en el mismo, modificándose el responsable obligado al pago de la hipoteca'.

5.- Sobre dicha base y entrando ya en los motivos de la impugnación de la sentencia apelada por razones sistemáticas (el motivo restante del recurso referente a las costas se tratara en el Fundamento siguiente), siendo pertinente la distribución por mitad de los gastos notariales, procede acceder a lo solicitado en relación con los mismos incrementando la cuantía de la condena en 121,47 euros al desprenderse de la factura de la Notaría correspondiente a la primera escritura de 'compraventa con subrogación, ampliación y modificación de crédito hipotecario' que los suplidos que se facturan por importe de 242,94 euros se corresponden exclusivamente al préstamo hipotecario por las razones dadas en la propia impugnación (exención del IVA que se desprende de la factura y que en la época en que tuvo lugar la intervención notarial estaban exentos precisamente los servicios prestados por fedatarios públicos en relación con operaciones financieras) en relación con el hecho de no haber recibido de adverso esta alegación concreta respuesta alguna en cualquier sentido y corresponderse con la realidad legislativa en aquel tiempo conforme a la Ley 37/92 (art. 20.1.18º ñ).

6.- En cuanto a los gastos de gestoría, considerando irrelevante el que se pretenda asir en la impugnación de la sentencia la pertinencia de su acogida íntegra por ausencia de impugnación de adverso cuando concurrió una falta de concreción en la correspondiente pretensión y que si que existió realmente contradicción respecto los conceptos como tal, en cuanto al extremo de los honorarios de gestión cuyo otorgamiento en una tercera parte (65,77 euros, IVA incluido) es el único que viene a postularse sustancialmente en la impugnación de la sentencia apelada, procede acceder a dicha petición por cuanto responden dichos honorarios a la gestión conjunta de una única escritura ( la de 'compraventa con subrogación, ampliación y modificación de crédito hipotecario' ) que concierte a ambas partes, tener establecido por nuestra parte que en tales casos no puede perjudicar la ausencia de desglose al consumidor ( Sentencias de fecha 9 de noviembre de 2018, 17 de junio de 2019 y 30 de junio de 2020) y abarcar la petición un tercio de su importe, esto es, sin superar ese 50% que con carácter general hemos venido tomando como referencia para el reparto de estos gastos como en el caso de los notariales (por todas, Sentencias de esta Sala de fecha 19 de abril y 8 de noviembre de 2018 en relación con las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2019 antes citadas).

La adición de las sumas objeto de este apartado y del anterior determinan que deba fijarse definitivamente el principal objeto de condena en la cantidad de 495,43 euros.



TERCERO.- Queda por analizar el motivo del recurso referente a las costas de la instancia, que no puede ser acogido y que motiva que aquel deba resultar desestimado definitivamente en su integridad.

Hemos venido entendiendo que en casos como el presente asistía la razón a la parte apelante en atención a la diferencia sustancial entre la suma pretendida en último término en la demanda (1.960,84 €) y la anteriormente fijada como pertinente, en la medida que impedía que pudiere hablarse de estimación íntegra, ni siquiera de sustancial equiparable, atendida la regla general del vencimiento objetivo marcada por el art. 394 LEC que regula esta materia. Ello suponía que no se compartían argumentos como los expuestos en la sentencia apelada para fundar la imposición de costas pese a una diferencia como la expuesta (incluso mayor por el incremento fijado en esta alzada) y que se centraban en fijar como objeto principal del pleito el atinente a la declaración de nulidad de las cláusulas a la que se anudaba el resarcimiento pecuniario. Considerábamos que había que estar al verdadero interés económico del litigio y que este radicaba en la prestación pecuniaria, y de ahí la posición antedicha (entre otras, Sentencias de fecha 28 de diciembre de 2018 y 15 de noviembre de 2019), recogiendo incluso en varias de nuestras sentencias (por todas Sentencia de fecha 30 de enero de 2020) la siguiente consideración sobre el punto litigioso que nos incumbe: ' Esta Sala en las resoluciones que viene dictando en relación con la solicitud de nulidad de cláusula que impone al prestatario hipotecante la totalidad de los gastos derivados de la escritura de préstamo hipotecario, resuelve la cuestión ahora controvertida en cuanto a las costas del proceso teniendo en cuenta si la pretensión de condena se estima en su integridad o sustancialmente, en este último caso cuando la reducción de la cantidad objeto de condena no supera el 15% de la cantidad reclamada, en cuyo caso impone las costas a la parte demandada, o cuando la estimación de la demandaes parcial, al superar la reducción de la condena el 15% de la cantidad reclamada en la demanda ( Sentencias de esta Sala de fechas 12 de septiembre de 2.018 , 29 de marzo de 2.019 y 15 de mayo de 2.019 ). La Sentencia n.º 47 de 2.019, de fecha 23 de enero de 2.019, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , en un supuesto de nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios y reclamación de cantidad, desestimó el recurso de casación interpuesto por la parte prestataria y confirmó la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Sexta, que estimó en parte la demanda al reducir la cantidad reclamada en concepto de gastos hipotecarios y no impuso las costas de primera instancia'- Sin embargo se impone que cambiemos dicho criterio a la vista de la ya reseñada Sentencia del TJUE del pasado 16 de julio, del que no puede más que desprenderse la corrección del argumento empleado en la instancia para fundar la imposición de costas y que conduce inexorablemente a su confirmación. En respuesta a la cuestión prejudicial planteada acerca de la compatibilidad del régimen legal de distribución de costas ( art. 394 LEC) con la Directiva 93/2013sobre clausulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, establece aquella, a propósito de un supuesto litigioso como el que nos ocupa, que ' El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1 de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raiz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'. Considera el Tribunal que, en un pleito relativo a la declaración del carácter abusivo de una cláusula e inaplicación de la misma, condicionar el resultado de la distribución de costas únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial, no siendo por ello compatible con el principio de efectividad (hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión). Deriva de ello lógicamente la improcedencia del criterio que manejabamos por ser contrario a la normativa europea como se ve (se estaba únicamente a la cuantía de la restitución) y, como apuntamos, el que deba erigirse como punto nuclear del pleito a estos efectos el relativo a la declaración de abusividad tal como se realizó en la instancia, sin que se atisben al respecto circunstancias o criterios adicionales que deban conducir a una solución de distinto signo.



CUARTO.- En cuanto a las costas de la alzada, no procede especial pronunciamiento ( art. 398 LEC). Las de la impugnación por haber sido acogida y las del recurso por las dudas que deben entenderse concurrentes dado el cambio de criterio aquí formalizado por mor de la reciente Sentencia del TJUE sobre la materia previamente referida, atendida la excepción establecida en el art. 394 LEC.

Por otro lado, pierde la parte recurrente la suma depositada para apelar, que deberá seguir su curso legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Castelló en fecha 26 de julio de dos mil dieciocho, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 397 de 2018, y estimando la impugnación de la misma deducida por la representación procesal de Dª Josefina , revocamos parcialmente la mencionada resolución en el único sentido de fijar el principal objeto de condena en la cantidad de 495,43 euros, manteniendo en su integridad el resto de sus pronunciamientos.

No procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales devengadas en la presente alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para apelar, que deberá seguir su curso legal.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, excepto la Ilma. Sra. Dª Adela Bardón Martínez que votó en Sala y no pudo firmar.