Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia - C/ Isla Mallorca, s/n
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.24.43
N.I.G. 1402142120170014204
Recurso de Apelación Civil 273/2019 - CC
Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 855/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE CORDOBA
SENTENCIA núm. 495/2021
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
D. FERNANDO CABALLERO GARCIA
En Córdoba, a tres de mayo de dos mil veintiuno.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación nº 273/2019, interpuesto contra la sentencia de 22 de noviembre de 2018, dictada en el procedimiento ordinario nº 855/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, a instancia de D. Ambrosio y Dª Herminia, representados por el Procurador SRA. PALMA HERRERA y asistidos del Letrado SR. MALDONADO CABRERA, contra BANKIA, S.A., representada por el Procurador SRA. AMO TRIVIÑO y asistida del Letrado SR. DELGADO VALDÉS, habiendo sido en esta alzada parte apelante BANKIA, S.A. y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.
Antecedentes
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO:El 22 de noviembre de 2018 se dictó sentencia en el procedimiento ordinario nº 855/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, cuya parte dispositiva establece:
'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Sra. Palma, en nombre y representación de D. Ambrosio Y Dª Herminia frente a BANCO MARE NOSTRUM y, en consecuencia, se declara en relación con la escritura de hipoteca suscrita por las partes el 29/1/2003 la nulidad por abusividad de las cláusulas contenidas en las estipulaciones E (primera y cuarta) y G (segundo párrafo) de la escritura de préstamo hipotecario, relativas a la imposición al prestatario demandante del pago de comisión de apertura, comisión de reclamación de recibos impagados y gastos, con condena a la demandada a restituir a la parte demandante la suma de CUATROCIENTOS VEINTE EUROS CON DIECINUEVE CÉNTIMOS DE EURO (420,19 EUROS) en concepto de gastos indebidamente soportados por el prestatario y NOVECIENTOS UN EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (901,52 EUROS) en concepto de comisión de apertura, más los intereses legales desde la fecha de cada pago y los procesales que correspondan. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.
SEGUNDO:Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA, S.A. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el 30 de abril de 2021.
Fundamentos
Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO:PLANTEAMIENTO.
El recurso tiene por objeto la sentencia de 22 de noviembre de 2018, dictada en el procedimiento ordinario nº 855/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba. Dicha resolución estima parcialmente la demanda y declara la nulidad de la cláusula de gastos, reclamación de posiciones deudoras y comisión de apertura, condenando a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas. BANKIA, S.A. recurre la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y comisión apertura, así como la devolución de las cantidades derivadas de las mismas.
SEGUNDO:NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE GASTOS.
La cláusula Primera G) de la escritura de préstamo hipotecario (29 de enero de 2003) indica: 'serán de cuenta de la parte prestataria los gastos originados por: tasación del inmueble; aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca; los impuestos de todo tipo que graven esta operación; la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos; la conservación del inmueble hipotecado, así como del seguro de daños del mismo; el seguro de vida de la parte prestataria cuando fuere aplicable; la ejecución judicial, incluidos los honorarios de Abogado y derechos de Procurador, en caso de incumplimiento'.
Como vemos, existe una atribución general e indiscriminada al prestatario de los gastos derivados de esta operación. Nos encontramos ante el supuesto descrito en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, que declaraba la nulidad por abusiva de una cláusula semejante, y posteriormente el Tribunal Supremo en sus dos sentencias de 15 de marzo de 2018 concretaba que '(se) consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos)', y se decía en estas últimas que 'el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples' y que 'en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes', y para concluir el sentido de esa resolución decían esas sentencias de 15.3.2018 que 'sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'.
Por lo tanto, en el caso que nos ocupa, la cláusula controvertida no contempla una atribución de a quienes correspondía tal o cual partida, conforme a la Jurisprudencia citada. Pero además, dado que la estipulación impone una serie de gastos al prestatario, tendría que haber existido una información previa por parte de la entidad demandada. Véase que el artículo 3 de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 (vigente cuando se celebró el negocio jurídico cuestionado) contempla que se ha de entregar al cliente un folleto informativo en el que se indicaba el coste aproximado de estas partidas que se imponen al prestatario.
En conclusión, la cláusula cuestionada debe ser considerada abusiva y, por tanto, nula.
Frente a ello, las razones expuestas por el recurrente no desvirtúan la anterior conclusión.
En primer lugar, BANKIA, S.A. aduce que se trata de una cláusula asumida 'en el marco de la negociación individual'. Sin embargo, ninguna prueba ha articulado el demandado para acreditar dicha negociación individual, debiendo de recordarse que el art. 82.2.2Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, dispone que 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'.
En segundo lugar, alega que el contrato se encontraba extinguido antes de la presentación de la demanda, en virtud de la cancelación anticipada llevada a cabo por los actores el 7 de enero de 2016.
Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones sobre la legitimación activa de los consumidores para instar la nulidad de cláusulas abusivas insertas en contratos ya extinguidos. En estos casos, siempre hemos asociado la legitimación activa al concepto de interés, con la finalidad de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 CE. En materia contractual, el interés legítimo que otorga el derecho a obtener la tutela de los Tribunales tiene dos manifestaciones: 1) porque el contrato despliegue efectos en el presente o hacia el futuro, lo que no resulta posible, en principio, en contratos consumados y extinguidos; 2) porque el contrato hubiera desplegado efectos en el pasado como consecuencia de una cláusula nula, efectos que causaron un perjuicio económico para el consumidor, en cuyo caso éste tiene interés para interesar la nulidad, que constituye el medio para reparar dicho perjuicio económico. Esta conexión entre legitimación activa e interés en relación a contratos extinguidos celebrados con consumidores la hemos puesto de manifiesto en numerosas resoluciones, como la sentencia de 25 de octubre de 2018 (recurso 843/2018), de 27 de noviembre de 2018 (recurso 45/2018) y a de 7 de septiembre de 2018 (recurso 218/2018).
Este mismo criterio es seguido por la STS de 12 de diciembre de 2019 (Roj: STS 3911/2019), que sostiene: '2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.
3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civilpara los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero .
4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.
5.- Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre , la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores ; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo , asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ; de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C- 421/14 ; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost , C-76-10 , apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto'.
De acuerdo con esta doctrina, debe concluirse la legitimación activa de la actora. Está cuestionando una cláusula (gastos) que ha tenido una repercusión económica negativa durante la vida del contrato y pretende obtener el resarcimiento de dicho perjuicio, por lo que el interés que ostentan es evidente. El ejercicio de la acción de nulidad es el presupuesto previo para obtener el resarcimiento del perjuicio padecido. En otro caso, los intereses de los consumidores se verían flagrantemente vulnerados, así como el derecho a la tutela judicial efectiva.
En tercer lugar, la entidad bancaria considera que la cláusula no es nula, ya que es el prestatario el interesado en la operación. No puede compartirse tal afirmación, ya que el interés es recíproco, pues la prestamista se beneficia de la operación mediante la retribución del prestatario.
Por último, la recurrente alega que la cláusula supera el control de incorporación y transparencia. Ello no resulta decisivo a los efectos del presente recurso, ya que la nulidad no se ha declarado por la no superación de aquéllos, sino por que no salva el control de abusividad.
TERCERO:FALTA DE PRUEBA DE ABONO DE LOS GASTOS.
Según la recurrente, los actores no han acreditado el pago de los gastos reclamados. Concretamente, se afirma que 'en la demanda tan sólo se aportaban movimientos de cuenta, sin que los mismos acrediten los gastos soportado por la formalización de escritura pública, debiendo aportar la parte actora las facturas emitidas por los correspondientes profesionales, no quedando acreditado que los movimientos de cuenta se relacionen con el préstamo impugnado objeto de la litis'.
Dicha afirmación carece de sentido. Como documento nº 2 y 3 de la demanda se acompañan, junto al documento que justifica el cargo en cuenta, la factura de la Notaría y del Registro de la Propiedad cuyos conceptos son objeto de condena.
Por tanto, se desestima el motivo.
CUARTO:DISTRIBUCIÓN DE LOS GASTOS DE NOTARÍA Y REGISTRO DE LA PROPIEDAD.
En relación a esta cuestión, la recurrente afirma que 'la Sentencia de instancia habrá de ser revocada en el sentido de que no resulta admisible imputar a mi mandante la obligación de abonar en exclusiva la totalidad de los gastos derivados de la formalización del préstamo con garantía hipotecaria objeto de debate, sino que, en todo caso, los gastos Notariales, Registrales y de Gestoría deberán repartirse tales gastos entre las parte litigantes por mitad de conformidad con la Jurisprudencia aducida en el presente motivo'.
El recurso también debe ser desestimado en este punto. Los gastos de gestoría no han sido objeto de reclamación y, en cuanto a los de Notaría, la sentencia sigue el criterio propuesto en el recurso: sólo condena a la devolución de la mitad de la factura.
Sobre los gastos de Registro de la Propiedad, las sentencias del TS 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019 concluyen que, siendo nula la cláusula que los impone al prestatario, los mismos debe afrontarlos el banco prestamista, afirmando que 'en lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'. Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c). A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. 2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario'.
En consecuencia, la resolución recurrida sigue este criterio, por lo que debe ser confirmada en este punto.
QUINTO:DEVENGO DE INTERESES.
La sentencia impone a la demandada el pago de los intereses de las cantidades indebidamente percibidas desde el momento de su abono. Frente a ello, la recurrente considera que solo deben devengarse desde la fecha de la reclamación de los actores.
La restitución de las cantidades indebidamente cobradas por el prestamista no tiene su base legal en el art. 1303CC, tal y como señala la STS de 19 de diciembre de 2018 (LA LEY 178602/2018), que indica que 'el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CCcuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. (...) Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303CCpresupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía'.
Esta doctrina tiene incidencia en la determinación de los intereses devengados por las cantidades indebidamente cobradas. Tales intereses serán los legales desde el momento de su abono al prestamista, señalando la STS de 19 de diciembre de 2018 (LA LEY 178602/2018) que 'para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre )'.
Por tanto, la sentencia debe ser confirmada también en ese punto.
SEXTO:COMISIÓN DE APERTURA.
Tras el dictado por el Tribunal Supremo de su sentencia del Pleno número 44/2019 de 23 de enero, recurso 2982/2018 (LA LEY 253/2019), esta Sala siguió los criterios expuestos en dicha sentencia, conforme al art. 1.6 CC. Dicha sentencia realizó una serie de conclusiones que fueron asumidas por esta Sala.
En primer lugar, consideró que el importe de esa comisión forma parte del precio, lo que excluye la posibilidad de un control de abusividad respecto de la misma. Afirmó dicha resolución que 'la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y sólo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario. (...) En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C- 26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.'
En relación con esta cuestión, la STS 44/2019 sostiene que las actuaciones que integrarían la citada comisión sean inherente a la actividad bancaria no impide la configuración de la misma como parte del precio, sin que sea necesario que la entidad bancaria acredite la prestación de servicio alguno, señalando al respecto que 'el hecho de que esas actuaciones iniciales sean 'inherentes' a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU. 16.- No debe olvidarse que la normativa que regula esta materia configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones 'inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Así lo hacía la norma tercera, apartado 1-bis- 1.º, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace la Ley 2/2009, de 31 de marzo. Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo. 17.- En este sentido, lleva razón la sentencia del Juzgado de Primera Instancia cuando afirma que ' la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio'. Así resulta de la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, 'que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo') y 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos' (respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo'). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009. Por tanto, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo'.
En segundo lugar, el TS consideró, lógicamente, aplicable el control de transparencia, si bien realizó una serie de matizaciones en cuanto a su alcance, dada la especial naturaleza de comisión de apertura, señalando que son de general conocimiento y el prestatario suele prestar una especial atención a ella, ya que se paga en su integridad al inicio de la relación negocial. En concreto afirma que 'son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.
La cuestión ahora es determinar si los criterios contenidos en la STS de 23 de enero de 2019 (LA LEY 253/2019) deben mantenerse tras la STJUE de 16 de julio de 2020.
Esta Sala se ha pronunciado recientemente sobre esta cuestión en la sentencia de 14 de diciembre de 2020 (recurso nº 1183/2020), entendiendo que, en esencia y analizando en profundidad la STJUE tal y como le fue planteada la cuestión prejudicial, el criterio mantenido en la STS de 23 de enero de 2019 debe ser sustancialmente mantenido.
En nuestra sentencia de 14 de diciembre de 2020 razonamos extensamente la cuestión, transcribiendo la misma en lo relativo a esta cuestión, dada su total aplicación al caso que nos ocupa: ' TERCERO.-El problema que se plantea aquí es si efectivamente ese pronunciamiento del TJUE supone un cambio en el criterio que había plasmado el Tribunal Supremo en su sentencia 44/2019 , hasta el punto de pasar a tener la comisión que tratamos la consideración de abusiva y, por tanto, nula. Resulta irrelevante que en esas resoluciones se esté tratando un supuesto de préstamo, y aquí lo que tengamos es un crédito, en ambos casos con garantía hipotecaria, independiente de que por la forma de disposición que aquí se ha realizado (única a la firma de la escritura), difícil sería encontrar diferencias con un préstamo. En todo caso, carece de relevancia para lo que aquí se trata, en ambos supuestos se trata de un contrato por el que un consumidor pide y obtiene financiación de una entidad financiera que se instrumenta en un contrato sometido a condiciones generales de contratación, extremos no discutidos.
Aquí se ha de tener en cuenta lo que resulta de la STJUE 16.7.2020, tanto de su fundamentación y de los apartados 2 y 3 de su parte dispositiva. El primero dice que 'las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado'. Esto último viene a colación de la afirmación que se contiene en el auto de planteamiento de la cuestión prejudicial, de la falta de trasposición a Derecho interno del art 4.2 Directiva 93/13 .
En este punto, a diferencia de la sentencia del Tribunal Supremo indicada que consideraba a esa comisión como precio del préstamo, se viene a considerar por el TJUE que no tiene ese carácter, lo que reserva a lo que constituye su objeto esencial, aunque aparezca como integrante del coste total de la operación, pero, como después veremos, no niega ese carácter esencial a costes o comisiones distintos del interés que se previenen en otros casos, sino que remite a que sea el Tribunal nacional el que se pronuncie sobre el particular, aunque exponga criterios a tener en cuenta. Nos referimos a los supuestos contemplados en la STJUE 3.9.2020, o a estipulación que faculta al prestamista a modificar el tipo de interés o a 'comisión de riesgo' en el caso de la STJUE 26.2.2015, a los que después nos referiremos. El criterio del Tribunal Supremo, sentencia 44/2019 , haya sido el atribuirle carácter de 'precio' a los efectos del art 4.2 Directiva 93/13 , y habla de la concesión y disfrute del préstamo, como referencia de aquél, así dice en el apartado 22 de su FJ Tercero 'La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE '. Ya la STJUE 26.2.2015 citada, excluía que el importante montante de esa 'comisión de riesgo', distinta al interés, en lo que finalmente percibía el banco no podía servir para atribuirle carácter de elemento esencial, tratándose, decía, de un elemento del coste de la operación para el consumidor a los efectos de la Directiva 2008/48, y por exigencias de la debida transparencia. Podríamos decir que aquí ya se puede distinguir por un lado, entre el servicio de recopilación de datos y análisis de solvencia del cliente, al que tanta referencia se ha hecho como la posible base de esta comisión encaminado a tener un criterio fundado sobre la concesión o no de la financiación pretendida, y por otro, el disfrute del préstamo que, aun cuando tenga naturaleza consensual ( STS 506/2020 de 5.10 ), la exigencia de interés y reembolso en la forma que proceda, pasa por la previa entrega del dinero. Todo ello aunque se tenga en cuenta ambas cosas para determinar el coste efectivo de la operación para el cliente con el TAE, a efectos de la debida transparencia. En el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico, se habla de una obligación accesoria, en caso de cualidad o pluralidad de obligaciones, y que seria accesoria, complementaria o garantizadora que acompaña a la principal (https://dpej.rae.es/lema/obligación-subsidiaria). En el Diccionario de la Lengua Española como primera acepción, se le define '[q]ue depende de lo principal o se le une por accidente'. En este caso, no consideramos que se trate de una prestación accesoria del contrato finalmente suscrito, o si lo es, es exclusivamente para su devengo en cuanto exigible al prestatario. Corresponde a un servicio previo al de entrega o disponibilidad del principal, que se pretende por el cliente por precisar de financiación y al banco le interesa en virtud de un legítimo ánimo de lucro en el desempeño de su actividad empresarial, y que finalmente se concede o no, por lo que la realidad de la actividad que se trataría de remunerar con ella, se produce exista préstamo o crédito, o no, y a tenor de la normativa interna se correspondería a una actividad previa y obligatoria para la prestamista, alcanzando todo el mundo a comprender que la concesión de un préstamo o crédito no pasa simplemente por pedirlo a una financiadora y ésta sin más te lo concede. Por lo tanto, del mismo modo que esta comisión no es una prestación esencial del préstamo o de crédito estrictamente considerado, tampoco lo es accesoria, y sí la contraprestación por ese servicio previo de recopilación de datos, análisis de la solvencia del cliente y conveniencia para el banco. En una visión del conjunto de la operación, sí tendría que considerarse esencial. Se exige y se abona cuando se concede la operación, de ahí que se devengue y pague a la firma de la misma, incluso cabe que no se incluya. En caso de denegación, el banco no cobra por esa actividad, sin que ello suponga renuncia a percibir esa comisión, si la decisión es afirmativa. Se trata de decisión que ha de reconocerse que está en el ámbito de disposición, del mismo modo que el porcentaje de la comisión puede ser mayor o menor, o incluso no cobrarse esta comisión, pese a suscribirse la operación.
Pero, permítasenos decir, que no es el carácter esencial o no de esa comisión lo que aquí se discute, sino, como se ha dicho con anterioridad, un tema que corresponde al denominado control de transparencia. Recordemos que la STJUE 26.2.2015, c-143/13, se decía parágrafo 70, en relación a la allí denominada 'comisión de riesgo', que en ese caso 'el litigio principal no versa sobre la adecuación entre el importe de dicha comisión y cualesquiera de los servicios prestados por el prestamista, toda vez que se alega que este último no presta ningún servicio efectivo que pueda constituir la contrapartida de tal comisión, motivo por el cual la cuestión de la adecuación de dicha comisión no puede plantearse', remitiéndose sobre este particular a la sentencia Kásler y Káslerne Rábai, EU:C: 2014:282 , apartado 58). Lo que trasladado al caso de autos nos conduciría a que sólo se tendría aquí que analizar si existe efectivo servicio que se remuneraría con esa comisión de apertura que tratamos, no la existencia de proporción entre lo que la motiva y su importe, por lo que resultaría irrelevante el que se tratara de la misma fuera un elemento esencial o accesorio, pues no se trataría de determinar si procede aplicar la limitación recogida en el art 4.2 citado.
CUARTO.- Por otro lado, la STJUE 16.7.2020, no entra en lo que le plantea el Tribunal español del que procede la cuestión prejudicial a propósito de la trasposición o no del artículo 4.2 Directiva 93/13 y que excluiría entrar en el análisis de la proporcionalidad del precio con la prestación que retribuye. No obstante, si señala que la afirmación que se hace en el planteamiento de esta cuestión prejudicial, lo que conllevaría el examen de esa proporcionalidad, sería muestra de una mayor protección para el consumidor.
El caso es que esa afirmación se contrapone con lo que se ha venido a entender por nuestro Tribunal Supremo, y, siguiéndolo como corresponde, por la generalidad de los Tribunales inferiores. Así la STS 241/2013 de 9.5 en su parágrafo 195 dice'[e]n aplicación de tal doctrina esta Sala en las SSTS 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006 ; 663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007 ; y 861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007 , apuntaron, más o menos obiter dicta [dicho de paso] la posibilidad de control de contenido de condiciones generales cláusulas referidas al objeto principal del contrato. Esta posibilidad, sin embargo, fue cegada en la sentencia 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las 'contraprestaciones' -que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control de precio'.
Es, pues, criterio jurisprudencial reiterado el de que 'sólo cabe el control de abusividad de una cláusula relativa a los elementos esenciales del contrato si no es transparente. Transparencia que supone que esas cláusulas no sólo han ser gramaticalmente comprensibles y estar redactadas en caracteres legibles, sino que además deben permitir al consumidor hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que su inclusión le supondrá' ( STS 154/2020 de 6.3 , entre otras). Esto lo recuerda también la citada STS 44/2019 (apartado 21 de su fundamento jurídico cuarto). De todas formas, no hay en la STJUE citada ninguna indicación contraria al criterio reiterado del Tribunal Supremo sobre la realidad de esa trasposición a Derecho interno de ese artículo 4.2 Directiva 93/13 , pero dice que subsiste, independientemente de esa trasposición, el control que autoriza ese precepto de que el consumidor conoce el efectivo significado, no meramente gramatical, la cláusula que establece esa comisión.
Por lo tanto, cabe en esta cláusula el control de transparencia y esto lo dice tanto una sentencia como otra, baste señalar que, como señala la SAP Madrid, sección 28, 437/2020 de 18.4 , en el recurso de casación al que dio respuesta la citada sentencia 44/2019 , se cuestionaba el control de contenido, no el de transparencia, así decía en el apartado 4 de su fundamento jurídico quinto '[a]l recurrir la sentencia de primera instancia, la demandante se limitó a impugnar el control de contenido realizado por el juzgado de la cláusula que establecía la comisión de apertura, con argumentos que podrían sintetizarse en la afirmación, contenida en el recurso, de que 'procede declarar la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, por abusiva y desproporcionada y por falta de reciprocidad, dado que se fija la comisión sin que conste causa para su devengo ni acredite el servicio al préstamo (sic) que justifique el cobro de esa comisión'. En ningún momento cuestionó la apreciación del juzgado sobre la transparencia de la cláusula'. Siendo eso así, lo cierto es que recoge expresamente, añadimos, y a modo de obiter dicta, pero no es la razón de su decisión, que '[s]on razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato' (apartado 6 FJ 5).
Claramente se pone de manifiesto que aquí no hay pronunciamiento alguno sobre ese automatismo en la superación del control de transparencia y que exponía el auto de planteamiento de la cuestión prejudicial a la que se respondió.
Es precisamente aquí donde hemos de detenernos para poner de manifiesto una cosa que resulta, a nuestro juicio de crucial importancia, puesto que, como señala la citada SAP Madrid de 18.4.2 .020, 'el Tribunal de Justicia tiene declarado ( Sentencia de 22 de junio de 2010, Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10 , apartado 27) que el marco fáctico y normativo en las cuestiones planteadas por el juez nacional se define bajo la responsabilidad del órgano remitente, cuya exactitud no corresponde verificar al Tribunal de Justicia, sin perjuicio de que disfrutan de una presunción de pertinencia'. Del mismo modo se ha de señalar que decisión del TJUE es de emisión de un criterio para su aplicación por el Tribunal nacional, pero cuando lo contemplado por aquél, coincida con la materia controvertida en el pleito en que se plantee la cuestión prejudicial (STJUE 26.2.2015, citada, parágrafo 38).
Esto sirve para comprender y modular la decisión del TJUE a que nos referimos en tanto los presupuestos de los que se le informan no son completos en cuestiones esenciales.
En este sentido comprobamos que en auto de planteamiento de la cuestión prejudicial en el apartado relativo al 'DERECHO NACIONAL APLICABLE', se hace mención a diferente normativa relativa a las comisiones en general, pero se omite la que existe específicamente, e incluso en normativa coincidente a la citada, sobre la comisión de apertura. De ahí que el TJUE no entre, entendemos, en consideraciones sobre lo que significa la publicidad de las normas y su conocimiento por los clientes bancarios, también consumidores, en los mismos términos como ha hecho para otros datos de conocimiento púbico y accesible para todo ciudadano, también para el consumidor medio o 'consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz' ( STJUE 3.3.2020, C-125/18 , sobre el IRPH). Decimos esto en cuanto que a la fecha del auto de planteamiento de la cuestión prejudicial, 12.3.2019,Ley 2/2009 en su artículo 5.2.b hablaba de la comisión de apertura diciendo'[e]n los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.- Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito'. Norma sustituida en este particular por la Ley 5/2019.
Pero es también con anterioridad a esa norma en el anexo II apartado 4.1 de la OM 5.5.1994 e indudablemente vigente a la fecha de la firma de esta operación y al plantearse la cuestión prejudicial, se dice '1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará comisión de apertura y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula.- En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, de forma implícita, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo'. Del mismo modo, el artículo 14.4 de la Ley 5/2019 , reitera lo anterior cuando recoge '[s] i se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo'.
En idéntico sentido las Circulares del Banco de España de fecha previa a la firma de la operación, que, también como las dos primeras normas citadas, aparecen relacionadas en la STS 44/2019 , y que tenían que haber aparecido junto con la Ley 2/2009 y la OM 5.5.1994, como parte de ese marco normativo nacional que el Tribunal que plantea la cuestión prejudicial ha de exponer al TJUE pues éste, repetimos, no tiene por qué comprobarlo y lo da por completo. Aquí, a nuestro juicio erróneamente, se ha planteado el caso de comisión que no se sabía a qué respondía, con la mera indicación de normativa interna genérica para comisiones y que exigía que la comisión respondiese a prestaciones efectivas del financiador. La respuesta del TJUE es acorde con estos presupuestos, concluye que tiene que acreditarse que corresponde a servicios efectivamente prestados por el financiador que la percibe. De ahí que entendamos, repetimos, que no afecta al criterio mantenido por STS 44/2019 , esta STJUE de 16.7.2020.
QUINTO.- El caso es que en supuestos similares de regulación de comisiones cuya abusividad se ha cuestionado, el TJUE, sentencia de 3.9.2020, asuntos acumulados c-84/19, c-222/19 y c-252/19, considera acorde con la Directiva 2008/48 el repercutir gastos generales de la actividad del financiador y ha remitido al Tribunal nacional para que determine si tiene o no carácter esencial en el contrato (parágrafo 71), debiéndose derivarse ese carácter de la naturaleza del contrato (parágrafo 73), examinando si el consumidor medio conocía los importes y sus consecuencias económicas (parágrafo 74), incluso cuando no se precisaba a qué servicios respondían, cuando se trataba de 'gastos de apertura' y 'comisión' (parágrafos 81 y 83), y para el coste que no era interés previsto a cargo del prestatario, lo considera acorde con la Directiva 2008/48, y planteaba como criterios para su exclusión que no estuvieran comprendidos en prestaciones de la gestión y celebración del contrato o claramente fueran desproporcionados a las prestaciones e importe del préstamo. Esto es, se admitían esos otros costes del préstamos, distintos al interés, sin negarle directamente su carácter esencial para el préstamo, también cuando se trataba de gastos relacionados con la celebración del contrato.
Igualmente en la STJUE 3.10.2019 asunto c-621/17, y sobre 'gastos de gestión' y 'comisión de reembolso' previstas en el contrato, se decía que sobre los primeros no había nada que determinara los servicios incluidos ni en normativa, ni por la jurisprudencia del Estado miembro, pero sí estaban incluidos en el TAE, remitiendo también al Tribunal nacional para dar respuesta a si se trataba de un elemento esencial o no, pero marcando que ese carácter correspondía a prestaciones esenciales del contrato, precisando (parágrafo 55) que si estaban previstos en Derecho interno, sólo se podría atender a si son desproporcionados o afectan negativamente a la situación jurídica del consumidor, e incluso que la falta de detalle no implica falta de transparencia (parágrafo 54), no pudiendo ser abusiva la cláusula en principio (parágrafo 56), y viene a concluir a propósito del requisito del desequilibrio importante característico del concepto de cláusula abusiva, que ha de ponderarse que esté prevista en Derecho interno, salvo que resulte desproporcionado con el importe del préstamo, o afecte negativamente al consumidor, teniendo en cuenta las otras cláusulas del contrato (parágrafo 55), concluyendo (apartado 1 de su parte dispositiva) que ' el requisito de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible no exige que las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual contenidas en un contrato de préstamo celebrado con los consumidores, como las controvertidas en el litigio principal, que determinan con precisión el importe de los gastos de gestión y de una comisión de desembolso a cargo del consumidor, su método de cálculo y el momento en que han de abonarse, precisen también todos los servicios proporcionados como contrapartida de los importes correspondientes' (subrayado añadido), y para concluir (apartado 2 de su parte dispositiva) que este tipo de cláusulas 'no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'.
Lo anterior es directamente aplicable al caso de autos, pues por un lado, la comisión está regulada con indicación de los servicios a que responde y cómo se devenga, y por otro, la cláusula que la recoge es clara y comprensible cuando fija una cantidad en concepto de comisión de apertura perfectamente conocida por el consumidor que evidentemente conoce su significado y, además, se incluye en el TAE, que también conoce, y es más, se dice que no existe ese desequilibrio o perjuicio importante exigible para poder hablar de cláusula nula por abusividad. Incluso se podría atribuir carácter esencial atendiendo al conjunto de la operación y regulación unitaria sobre el particular (aunque esta no sea la cuestión efectivamente controvertida), y por lo tanto, quedar excluido del control de contenido conforme al art 4.2 Directiva 93/13 , a tenor del apartado 3 de la parte dispositiva de la STJUE 3.9.2020, cuando dice que 'las cláusulas de un contrato de crédito al consumo que ponen a cargo del consumidor gastos distintos del reembolso del principal y de los intereses del préstamo no están comprendidas en la excepción prevista en dicha disposición cuando esas cláusulas no especifican ni la naturaleza de esos gastos ni los servicios que pretenden retribuir y están formuladas de tal modo que crean confusión en el consumidor en cuanto a sus obligaciones y a las consecuencias económicas de esas cláusulas, extremo este que incumbe verificar al órgano jurisdiccional remitente'(subrayado añadido). Aquí, aun cuando no se mencionan los servicios que se pretende retribuir, existe norma que los concreta, hay una actividad o servicio que presta el prestamista y evidentemente no hay confusión para el consumidor sobre su significado y consecuencias económicas. No cabe pensar que aquí no se daría la exigencia de que 'el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación' (STJUE 3.9.2020, parágrafo 93), lo que excluiría la situación de desequilibrio contrario a las exigencias de la buena fe.
Con esto se pone de manifiesto que no estamos en presencia de una comisión más, sobre la que sólo se pueda decir que ha de responder a un efectivo servicio prestado como requisito para su devengo, de forma que negado por el obligado a su pago, es la entidad financiera la que tendría que acreditar la realidad del mismo. Aquí hay que estar a las diferentes normas que la tratan. Se trata de una comisión regulada en cuanto a aquello a que se refiere y cómo se paga. No es que se pueda presumir que responda a un servicio prestado, sino que efectivamente responde a un servicio, aun inherente a la actividad bancaria, real, necesario y previo a que puedan efectuarse las prestaciones propias del préstamo (entrega del capital a cargo del prestamista, y restitución del mismo en plazos con abonos de intereses a cargo del prestatario), por la que el banco puede pedir una compensación, y cuya existencia y significado el consumidor medio, aquí perceptores de un crédito, puede conocer, y que en modo alguno puede considerarse desproporcionado atendido el importe concedido (representa aproximadamente el 0'5%) y las obligaciones de las partes. Ya dice la STS 44/2019 que 'el principio de "realidad del servicio remunerado" no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo', y que esas actuaciones previas 'no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento'. Son actuaciones propias de un diligente desempeño de su actividad, que pasa por comprobar tanto la solvencia del cliente recopilando y solicitando del cliente información, como si se trata de una operación que conviene al banco, y en qué condiciones, y ello también en la fecha de firma de esta operación antes de que se promulgara normativa para evitar el sobreendeudamiento del consumidor y se hablara de 'préstamo responsable'.
Pero es más si finalmente habría que estar a esa exigencia de que causara un desequilibrio importante como exigen el art 3.1 Directiva 93/13 y art 82.1 TRLGCDU, contamos con que, como señala la STJUE 3.9.2020, parágrafo 92, que no cabe limitarse a tener en cuenta un mero elemento cuantitativo sino que 'un desequilibrio importante puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales', y añadiendo en su parágrafo 95, que se imponían al prestatario unos costes distintos a intereses, que 'podría no obstante dar lugar a un desequilibrio importante en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, aunque se fije por debajo de ese límite máximo, si los servicios que constituyen la contrapartida no estuvieran comprendidos razonablemente entre las prestaciones efectuadas en el marco de la celebración o de la gestión del contrato de crédito, o si los importes puestos a cargo del consumidor en concepto de gastos de concesión y de gestión de préstamo resultaran claramente desproporcionados en relación con el importe del préstamo. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente tener en cuenta, a este respecto, el efecto de las demás cláusulas contractuales para determinar si dichas cláusulas causan un desequilibrio importante en detrimento del prestatario'. Teniendo en cuenta estas variables difícilmente se podría hablar de ese desequilibrio importante no ya porque no hay desproporción en relación a lo que supone el interés que ha de abonar el prestatario, sino incluso desde el punto de vista jurídico, pues no cabe atisbar aquí merma de derechos.
En definitiva, se entiende que no es abusiva la cláusula que establece esta comisión de apertura, con estimación de este primer motivo de impugnación'.
La proyección de esta doctrina al caso que nos ocupa determina la estimación del recurso.
La cláusula primera E), relativa a las 'comisiones', comienza refiriéndose a la comisión de apertura, con el siguiente tenor: 'Comisión de apertura: La parte prestataria satisfará una comisión única de apertura de un entero y veinticinco centésimas por cientosobre el principal del préstamo. El importe de esta comisión será abonado por la parte prestataria mediante cargo en su cuenta lo que se efectuará en la fecha de la primera disposición de la cuenta especial'.
El control de transparencia queda superado, dados los claros términos de la cláusula, en la que se fija de forma precisa el importe y devengo de la comisión, pudiendo conocer la parte prestataria los servicios que incluye acudiendo a la normativa antes citada.
En cuanto al control de abusividad, nos remitimos a nuestra sentencia de 14 de diciembre de 2020, debiendo poner de manifiesto que supone el 1Â25 % del principal.
En consecuencia, debe estimarse el recurso en este punto, revocando la declaración de nulidad de la citada cláusula y la consecuente condena a su devolución.
SÉPTIMO:COSTAS Y DEPÓSITO.
De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).
A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA, S.A. contra la sentencia de 22 de noviembre de 2018, dictada en el procedimiento ordinario nº 855/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba,
1.- Debemos revocar y revocamos la misma en lo relativo al pronunciamiento sobre la comisión de apertura, de modo que desestimamos las pretensiones formuladas respecto de ella en la demanda, por lo que la cantidad objeto de condena asciende a la suma de 420Â19 euros. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia.
2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.
Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.
Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
