Sentencia CIVIL Nº 496/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 593/2015 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 593/2015 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Terrassa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 310/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC S.A
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Eladio
Procurador/a:
Abogado/a: JAIME RICART TORRENT
SENTENCIA Nº 496/2017
Magistrados:
Ilmos. Sres.
D. Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
D. Antonio Gómez Canal
D. Francisco González de Audicana Zorraquino (Ponente)
En Barcelona, a 28 de septiembre de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Procedimiento ordinario, número 310/14 seguidos por el Juzgado Primera Instancia número 8 de
Terrassa, a instancia de D. Eladio contra CATALUNYA BANC S.A., los cuales penden ante esta Superioridad
en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los
mismos el día 13 de enero de 2015, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: que ESTIMANDO sustancialmente la demanda interpuesta por D Eladio representado por el Procurador D Joaquín Tarin Bellot contra la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A.' representada por el Procurador D Vicente Ruiz Amat:
PRIMERO.- DECLARO LA NULIDAD de la orden de suscripción de la deuda subordinada de fecha 14-11-2008 (aportada de documento nº 1 con la demanda)

SEGUNDO.- CONDENO a la entidad demandada a restituir al demandante la cantidad de 25.000 euros (VEINTICINCO MIL EUROS) más los intereses legales de dicha cantidad desde la indicada fecha de suscripción.

Del total importe debido por la demandada, deberá deducirse: 1º) la cantidad percibida por el actor por la venta de las acciones al F.G.D. (19.393,71 euros) y 2º) las sumas igualmente percibidas por el demandante en concepto de intereses, rendimientos o cupones derivados de la citada orden de suscripción declarada nula y durante su vigencia, con más sus intereses devengados por las correspondientes sumas desde su percepción.

La liquidación se llevará a cabo, a falta de acuerdo, en ejecución de sentencia conforme a las bases indicadas.



TERCERO.- Se condena a la demandada al pago de las costas.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por CATALUNYA BANC S.A., y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 27 de septiembre de 2017.



CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. Francisco González de Audicana Zorraquino,

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primera instancia examina y acoge la acción de nulidad relativa por vicio en el consentimiento. Por otra parte descarta la caducidad de la acción por encontramos ante un contrato de tracto sucesivo.



SEGUNDO.- Motivos del recurso de apelación.

1. Las obligaciones de deuda subordinada son un título valor. El contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vicio del consentimiento es el contrato de compraventa de dichos títulos valores. La consumación del contrato y el plazo de caducidad.

La recurrente entiende que se trata de un negocio de compraventa y la perfección se produce con el acuerdo de voluntades en la adquisición de los títulos valores al no dejar pendiente ningún tipo de obligación, por lo que no se trata de un contrato de tracto sucesivo. Es por lo que la consumación se produjo con el pago del precio por parte de la demandante y la incorporación a su patrimonio de los títulos, tal y como dispone el artículo 1445 del código civil y es a partir de entonces cuando debe contarse el plazo de cuatro años.

En primer lugar significar y reiterar que no se trata de un contrato que se consume en el momento de la perfección mediante el concurso de voluntades sino que se trata de un contrato de tracto sucesivo, como acertadamente expone la sentencia recurrida, esto es, va produciendo obligaciones entre las partes, como reiteradamente se ha manifestado por esta Audiencia haciéndose eco del Tribunal Supremo: '...Las razones son análogas a las que expusimos en las resoluciones dictadas, entre otros, en los Rollos 526 y 588 del 2.013 en asuntos similares al presente.

1.- A partir del escrito de demanda (hechos 2º.2 y 8.IV, fundamento de derecho II.1º y apartado 1.B de la súplica) observamos que la acción anulatoria ejercitada de manera subsidiaria por los sres. Regina - Epifanio se fundaba en la afectación que los contratos litigiosos tenían de unos de sus elementos estructurales: el consentimiento que prestaron al tiempo de su perfección estaba viciado por error (arts. 1.261.1º, 1.265, 1.266 y 1.300 CCivil).

2.- Si ello es así, conforme al art. 1.301 CCivil, podemos afirmar con carácter general que la acción de anulabilidad: 2.1.- está sometida a un plazo, calificado por la jurisprudencia de caducidad ( SsTS 5/4/05 , 3/3/06 , 23/9/10 y 18/6/12), de cuatro años de duración y 2.2.- plazo que empezará a computarse, en el caso que nos ocupa de error en el consentimiento, no desde la perfección -concurso de la oferta y aceptación (art. 1.254 CCivil)-, sino desde la consumación del contrato lo que tiene lugar, según Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2.003 , cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( SsTS de 24 de junio de 1.897 , 20 de febrero de 1.928 y 11 de julio de 1.984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( STS de 27 de marzo de 1.989 ) o cuando 'se hayan consumado la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( STS de 5 de mayo de 1.983 ) pues solo así cobra pleno sentido el efecto restitutorio inherente a la declaración de nulidad previsto en el art. 1.303 CCivil.

3.- Dando un paso más hacia la resolución del litigio resulta ineludible traer a colación la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 , dictada en un litigio similar. Por la especial naturaleza de lo que constituye el objeto de los negocios litigiosos -bien distintos de aquellos en los que estaba pensando el legislador decimonónico, lo que obliga a interpretar bajo otros parámetros las instituciones por él reguladas (art. 3.1 CCivil)-, no podemos concluir que se consumaron en el momento de su perfección mediante el concurso de voluntades y que por tanto a partir de ese momento debiera iniciarse el cómputo del plazo de caducidad: a.- Ante todo no podemos eludir que la causante de CATALUNYA BANC, S.A., Caixa d'Estalvis de Catalunya, fue quien diseñó, emitió -de manera directa (obligaciones de deuda subordinada, documentos 7 a 9 de la contestación) o a través de una filial participada por ella al 100%, Caixa Catalunya Preferential Issuance Ltd. ( participaciones preferentes, documentos 10 y 11 de la contestación)-, promocionó y colocó los productos litigiosos a través de su red de oficinas para su financiación. Si ello es así resulta inadmisible desde la pauta de conducta marcada por los arts. 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat . que CATALUNYA BANC, S.A. pretenda erigirse en simple mandataria y que sus obligaciones en relación a los sres. Regina - Epifanio acabaran al emitir éstos las sucesivas órdenes de compra ( SsAAPP de Salamanca, Sec. 1ª, de 19/6/13 y de Girona, Sec. 2ª, de 18/12/13 ) y así lo demuestra el hecho de que fue ella quien, en su propio nombre, a) abonó a los actores los rendimientos que los títulos generaron y b) les facilitó la información fiscal correspondiente (documentos 12 y 13 de la contestación).

b.- La referida Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero del presente año 2.015, en el afán de buscar un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento, concluye que no basta la perfección del contrato para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción siendo precisa la consumación señalando que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' ( STS de 12/1/15 , F J 5º).

Aplicando al caso esta doctrina general concluimos: 1º.- que el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de anulación por error vicio no inició su cómputo a partir de las fechas en que los sres. Epifanio - Regina expidieron las correspondientes órdenes de suscripción de los títulos sino cuando aquéllos tomaron cabal conocimiento de las características esenciales de los productos que habían adquirido y 2º.- que esto sucede a partir del mes de enero de 2.012 cuando constatan que, tras haber generado sus ahorros unos rendimientos periódicos, no pueden recuperarlos a voluntad -las órdenes de venta cursadas fueron estériles (documento 9 de la demanda)- por no hallarse depositados sino invertidos en unos productos de características, según ellos ignoradas. Interpuesta la demanda rectora del proceso en el siguiente año 2.013, es claro que la acción anulatoria en ella ejercitada se hallaba todavía en el patrimonio de los sres. Epifanio - Regina por lo que procede seguidamente entrar a examinar si la misma quedó enervada por haber realizado los demandantes algún acto confirmatorio de los negocios presuntamente viciados, tal como concluye la Sentencia recurrida'.

SAP, Civil sección 11 del 12 de enero de 2017 (ROJ: SAP B 476/2017 - ECLI: ES: APB: 2017:476).

STS de 1 de febrero de 2016 : 'tenemos ya afirmado en numerosas resoluciones que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confimación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria '.

'Alegó la apelante la caducidad de la acción. No puede prosperar el motivo. La jurisprudencia a establecido que '... Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, la sentencia 24 de junio de 1897 afirmó ' el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquel a sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que ' la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' S.TS. núm.569-2003. Por su parte la S.TS 12-1- 2015 establece que '... en las relaciones complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error'. Aprobada por la Comisión Rectora del Fondo de Restructuración en fecha 7-6-2013, el saneamiento de Cataluña Banc S.A., la demanda se interpuso en tiempo , pues es a dicha fecha cuando el inversor minorista conoció la situación de la mercantil demandada. Por lo que no puede apreciarse la caducidad de la acción entablada. SAP, Civil sección 11 del 23 de septiembre de 2016 ROJ: SAP B 9226/2016 - ECLI:ES:APB:2016:9226 Sentencia: 269/2016 Recurso: 59/2014 .Ponente: FRANCISCO HERRANDO MILLAN En segundo lugar, solo, y en su caso, en el momento en el que se produce el canje de acciones tras la aceptación de la oferta de adquisición de acciones en fecha 7 de junio de 2013, - documento nº 6 y 8 adjuntados con el escrito de demanda- , cuando podría pensarse en el inicial plazo del dies a quo de caducidad, motivo por el que en modo alguno ha transcurrido dicho plazo añadiendo que tampoco se sugiere otro dies a quo por la recurrente.

En el mismo sentido se pronuncia recientemente el TS; en sentencia de fecha 27 de junio de 2017, nº 401/2017 .

' 5. En el motivo primero, la recurrente denuncia la vulneración del artículo 1301 del Código Civil .

Argumenta que la acción ejercitada está caducada, pues dicho plazo de 4 años debió computarse desde la fecha de compra o adquisición de las participaciones preferentes.

6. El motivo debe ser desestimado. Esta sala con relación a la caducidad de la acción de anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio de consentimiento tiene declarado, entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , lo siguiente. «[...] En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

En el presente caso, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción ( dies a quo) viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013, por la que se cuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc S.A. Por lo que procede concluir la no caducidad de la acción .' 2. Acreditación del vicio en el consentimiento: la carga probatoria de la información facilitada.

De la información facilitada a la demandante. Del asesoramiento financiero.

Argumenta la recurrente que si bien la carga de la prueba recae sobre la entidad demandada, entiende suficiente, la acreditación de la información mediante los folletos informativos añadiendo que en este supuesto ya se habían adquirido otras obligaciones subordinadas con anterioridad.

Por otra parte, se afirma por la recurrente que la entidad no ha asumido función de asesora financiera, STS de 18-04-13 , siendo libre de contratar lo que estime por pertinente la parte actora.

Primero.- Respecto a la naturaleza de la deuda subordinada. Son valores complejos y de riesgo elevado que pueden generar rentabilidad pero también pérdidas en el capital invertido ( SS. AP. de Barcelona sección 17ª de 30-1-2014 ; sección 7ª de 28-3-2014 ), producto inapropiado para consumidores minoristas o de escasa formación financiera, lo que concurre en el presente caso dada la edad, naturaleza y formación de la actora.

Lo que agrava la obligación de información por la entidad financiera con el cliente . SAP, Civil sección 11 del 23 de septiembre de 2016 ROJ: SAP B 9226/2016 - ECLI:ES:APB:2016:9226 Sentencia: 269/2016 Recurso: 59/2014 Ponente: FRANCISCO HERRANDO MILLAN Segundo.- El perfil del señor Eladio es el de una persona sin conocimientos financieros sobre un producto como el descrito, complejo, como tal fue calificada de cliente minorista, por lo que es fácil presumir que fue incitada a la compra de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas. En ese sentido declara en el juicio el sr. Eladio , (minuto 1.49 del juicio), esto es, le vencían unos depósitos y se lo van a proponer, esa incitación por la entidad demandada en la compra de este producto la convierte en asesora, por lo que redobla tanto las obligaciones legales y administrativas en cuanto a si este producto es idóneo o adecuado para el señor Eladio , art. 72 del RD 217/2008 , como en cuanto a la información fácil y comprensible que se le debe proporcionar al consumidor. -' Ya en el art. 79 LMV en su redacción originaria imponía la obligación de una información del producto al inversor. Así mismo la D. 2004/39/CEE estableció la obligación para el profesional de proporcionar a los clientes una información adecuada y comprensible (art. 19), criterio que reiteró el art. 27 de la D. 2006/1973/CEE. Por su parte el art. 79 bis LMV insistió en el deber de transparencia e información adecuada a los inversores minoristas...' , SAP, Civil sección 11 del 19 de diciembre de 2016 (ROJ: SAP B 12939/2016 - ECLI: ES: APB: 2016:12939)- En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 , sin duda es ideado por la entidad a los efectos de tener mayor reporte en los recursos de la entidad financiera, es decir, en su beneficio, no es que los actores se personaran en las oficinas de la entidad demandada y teniendo conocimiento del producto financiero, solicitaran más información sobre sus características y las ventajas o desventajas de dicha inversión (... sino que...) fue dicho apoderado quien, de entre todos los productos financieros de que disponía, ofreció el concertado, producto que además era el que más convenía a los intereses de la propia entidad bancaria, pues, el destino del importe de la emisión de las participaciones, era servir a los recursos propios de la entidad (...además de que...) se dieron instrucciones (...) para que colocara a los clientes los bonos preferentes, SAP Palma Mallorca (secc.

5ª) 21-3-2011 [Roj: SAP IB 662/2011].

Pronunciándose en idéntico sentido esta sección en relación a la labor de asesoramiento; Ante todo no podemos eludir que la causante de CATALUNYA BANC, S.A., Caixa d'Estalvis de Catalunya, fue quien diseñó, emitió -de manera directa (obligaciones de deuda subordinada, documentos 7 a 9 de la contestación) o a través de una filial participada por ella al 100%, Caixa Catalunya Preferential Issuance Ltd. ( participaciones preferentes, documentos 10 y 11 de la contestación)-, promocionó y colocó los productos litigiosos a través de su red de oficinas para su financiación. Si ello es así resulta inadmisible desde la pauta de conducta marcada por los arts. 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat . que CATALUNYA BANC, S.A. pretenda erigirse en simple mandataria y que sus obligaciones en relación a los sres. Regina - Epifanio acabaran al emitir éstos las sucesivas órdenes de compra ( SsAAPP de Salamanca, Sec. 1ª, de 19/6/13 y de Girona, Sec.

2ª, de 18/12/13 ) y así lo demuestra el hecho de que fue ella quien, en su propio nombre, a) abonó a los actores los rendimientos que los títulos generaron y b) les facilitó la información fiscal correspondiente (documentos 12 y 13 de la contestación). SAP, Civil sección 11 del 12 de enero de 2017 (ROJ: SAP B 476/2017 - ECLI: ES: APB: 2017:476) Siendo esto así, la entidad debió desaconsejar, como asesora, dicho producto complejo a la demandante. Tampoco puede ampararse la parte demandada en el folleto informativo, que no es más que una declaración genérica que no suple la información que debe administrarse al consumidor de una manera fácil y comprensible, y, por último, no se ha propuesto o realizado prueba alguna por la entidad, a salvo el interrogatorio del demandado, lo que desacredita que la información fuera personalizada y comprensible a la actora, consumidora, art. 217.3 de la LEC .

En definitiva, se aprecia el error en el consentimiento ya que la información sobre este producto complejo no fue suficiente y adecuada al perfil conservador del señor Eladio .

3. Del interés legal del dinero.

Alega la recurrente que la condena a la satisfacción de los intereses legales desde el momento de la contratación de los productos implica que la inversión se habría revalorizado al mismo ritmo que el previsto por el interés legal del dinero.

La recurrente confunde los efectos propios de un contrato de depósito o de inversión con los efectos de la nulidad que son los previstos en el art. 1.303 CC , que además de poderse apreciar de oficio, imponen la obligación de restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, por lo que los efectos propios son la restitución recíproca con la aplicación de los intereses legales, como así ya se ha fundamentado por esta sección corroborándose en la sentencia del TS de fecha 4 de mayo de 2017, nº 270/2017 : ' L'interès legal és una conseqüència legal, de l' art. 1303 CC i la seva quantia és objecte de regulació administrativa de publicació anual a través de la Llei de pressupostos o d'acompanyament d'aquestos, sobre la qual el Tribunal no té cap marge de discrecionalitat ponderativa ni tan sols correctiva ex aequitate '. SAP, Civil sección 11 del 12 de enero de 2017 ROJ: SAP B 328/2017 - ECLI:ES:APB:2017:328 Sentencia: 7/2017 Recurso: 96/2015 Ponente: JOSE MARIA BACHS ESTAN y AP, Civil sección 11 del 21 de diciembre de 2016 ROJ: SAP B 11421/2016 - ECLI:ES:APB:2016:11421 Sentencia: 387/2016 Recurso: 815/2014 Ponente: ANTONIO JOSE MARTINEZ CENDAN y SAP, Civil sección 11 del 21 de diciembre de 2016 ROJ: SAP B 11422/2016 - ECLI:ES:APB:2016:11422 .



TERCERO.- Las costas de esta alzada deben imponerse al apelante, al ser el recurso objeto de desestimación, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC S.A., contra la sentencia dictada en fecha 13 de enero de 2015, por el Juzgado Primera Instancia número 8 de Terrassa , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas de alzada procedimental al apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito en su caso consignado.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.