Sentencia CIVIL Nº 497/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 337/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Recurso de Apelación Civil 337/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario núm. 167/2017
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia nº 6 Bis de Huelva
Apelantes y Apelados: BANCO SANTANDER Y D. Isidro
S E N T E N C I A Nº 497
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En la ciudad de Huelva, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados indicados, bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS, ha visto en grado de apelación el juicio ordinario
núm. 167/2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 bis de Huelva, en virtud de recursos interpuestos por
la demandada BANCO DE SANTANDER S.A. y por el actor DON Isidro

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 8 de enero de 2018 (por error se escribió 2017) dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por D. Isidro , representada por el Procurador Dña. ROSA MARIA DUQUE MORA, frente a BANCO SANTANDER SA, representada por el Procurador Dña. MARIA DOLORES QUILON CONTRERAS : 1º.- DECLARO la nulidad, por tener el carácter de abusivo, de la cláusula que se contiene en la estipulación QUINTA, sobre gastos, del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes mediante escritura pública autorizada por el Notario D. TOMAS GIMENEZ VILLANUEVA de fecha 8 de mayo de 2012, en los términos expuestos en el fundamento quinto, y de la cláusula que se contiene en la estipulación SEXTA BIS del mismo, sobre vencimiento anticipado, condenando a la demandada a eliminar dichas cláusulas del contrato.

2.- Se condena a la entidad BANCO SANTANDER SA a abonar a Isidro la cantidad de NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS Y TREINTA NUEVE CÉNTIMOS (964,39 euros), con los intereses establecidos en el fundamento sexto.

3.- Declaro la subsistencia del resto del contrato.

4.- Sin condena en costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Contra la anterior interpusieron ambas partes recursos de apelación y, dados los traslados oportunos, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera alegación que hace la recurrente es la falta de legitimación del actor para la acciones que ejercita. Pero la de nulidad de cláusulas abusivas, por estar comprendidas dentro de las que la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios considera nulas, es una nulidad radical que puede solicitar cualquier interesado. Sobre la de recobrar todas las cantidades indebidamente pagadas, entiende esta apelante que debe ser ejercitada conjuntamente por ambos prestatarios y uno de ellos sólo puede pretender su mitad, basándose en el carácter mancomunado y no solidario de la relación. Este argumento no es acertado, ya que el préstamo se concedió con expreso carácter solidario, la obligación de pago de gastos que la cláusula impone a los prestatarios es también solidaria. Además, la liquidación de la gestoría y subsiguiente devolución del sobrante de la provisión de fondos está a nombre del actor. Los efectos entre ambos prestatarios, tanto de los pagos como de los cobros, se producen en la esfera interna entre ellos.

Este primer motivo ha ser en consecuencia desestimado.



SEGUNDO.- Seguidamente ataca la declaración de nulidad de la cláusula de la escritura mediante la cual se repercuten sobre los prestatarios todos los gastos de Notaría, Registro y gestoría, argumentando que la hipoteca no se constituyó en beneficio de la prestamista. Debe también desestimarse este motivo de recurso, pues este tribunal ya se ha venido pronunciando al respecto en sentido contrario.

Sobre los gastos notariales y registrales se ha pronunciado este tribunal en pleno en sentencia dictada el 19 de diciembre de 2017 en el recurso 1121/2017, en los siguientes términos: El art. 89.3.a) de la LGDCU considera abusiva 'La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario'.

Sobre esta cuestión, la sentencia dictada en la apelación núm. 1085/2017 de esta Audiencia dice en esencia que 'el préstamo únicamente se constituye en escritura pública porque al mismo tiempo, y en su garantía, se constituye a su vez el derecho real de hipoteca que exige, tal como el Código Civil y la Ley Hipotecaria reclaman, y como necesario, la formalización de la escritura notarial y la correspondiente inscripción en el registro de la propiedad [ ... ] el interés sustancial del prestatario es que no se formalice el préstamo sino de la manera más simple (verbal incluso) y sin más garantías que la suya personal (sus bienes presenes y futuros) mientras que el interés del banco es el acudir a escritura pública, haciendo fehaciente a efectos probatorios y ejecutivos la existencia del contrato, y porque además de ningún otro modo podrá ganar a su favor el derecho real de hipoteca que se constituye para él'. La norma que regula los Aranceles notariales, R.D. 1426/1989, de 17 de noviembre, impone el pago (Anexo II norma sexta) 'a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, los interesados según las normas sustantivas y fiscales', y -continúa nuestra sentencia citada- 'no es tampoco el consumidor prestatario el que selecciona al notario que interviene en la formalización de la escritura' ni el que proporciona la minuta con las condiciones del préstamo y la hipoteca.

Hay que acudir al Arancel registral, R.D. 1427/1989, de 17 de noviembre, que prevé el pago por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba el derecho, y no cabe duda de que la garantía se inscribe a favor de la entidad prestamista que es la obligada a hacer frente al gasto ... objeto de inscripción registral es el derecho real y los límites de responsabilidad que cubre tal garantía, de manera que sólo acceden al Registro las cláusulas con trascendencia real que influyan en tal responsabilidad. Es la entidad prestamista la que exige y se beneficia de la garantía real.

Sobre los gastos de gestoría resolvimos la procedencia de su reintegro en sentencia del pleno de esta Sección de 19 de diciembre de 2017, en recurso núm. 1085/2017: Este gasto de gestoría está completamente ligado a la necesidad de escriturar el préstamo y de que acceda finalmente la constitución de la hipoteca al registro de la propiedad, inscripción que, como es más que sabido, es constitutiva y hace nacer dicho derecho. No se trata de un servicio prestado por puro capricho o conveniencia de los prestatarios, sino exigido y reclamado ex ante por la propia entidad de crédito, como se deduce de la práctica generalizada que, para mayor claridad, se desarrolla de la manera siguiente: La entidad prestamista hace ver a quienes pretenden obtener un préstamo hipotecario que antes de formalizarse la escritura, y de ser entregado el capital, será necesario hacer una previa provisión de fondos a una entidad gestora que se hará cargo de todo lo necesario para preparar la escritura, y para hacer frente a los diferentes gastos de notario, registrador y de impuesto de actos documentados, todos ellos imprescindibles antes de obtener la final inscripción y, en consecuencia, antes de que nazca el derecho real de hipoteca.

Cosa perfectamente lógica porque de ningún modo el banco acreedor asumiría el riesgo de hacer entrega de la totalidad del capital sin tener la seguridad de que finalmente la hipoteca será efectivamente inscrita. Y como quiera que la inscripción suele retrasarse, durante unas semanas, desde que se presenta la escritura en el registro y, una vez calificada, termina siendo finalmente inscrito ese derecho real de hipoteca, y el capital prestado se entrega antes de consumarse la inscripción dicho derecho, sólo mediante el procedimiento de que se haga entrega a la gestoría de dicha provisión de fondos, que cubre en exceso los gastos previsibles, puede la entidad asegurarse de que no ocurra que, una vez entregado el capital como decimos, la hipoteca finalmente no llegue a nacer. De hecho, lo que la práctica enseña es que no es el prestatario el que decide contratar los servicios de la gestoría para facilitar la tarea, y que desde luego ninguna entidad de crédito acepta que los prestatarios por sí solos y sin necesidad de servicios de gestoría, sean los encargados de llevar a término la formalización del préstamo, y mucho menos la inscripción registral previo pago del impuesto que corresponda. Realmente lo que ocurre es que es la entidad bancaria la que selecciona la gestoría, aquella en la que ha depositado confianza por su rigor profesional y por su eficacia, y es esa gestoría la que solicita provisión de fondos al cliente, que asume esa obligación porque la entidad de crédito la impone como una verdadera condición.



TERCERO.- Tampoco se ve privado de acción el prestatario para reclamar del prestamista las cantidades que aquel pagó como consecuencia de la cláusula declarada nula, por el hecho de que la entidad demandada no haya recibido los pagos. No es propiamente una acción restitutoria o de recobro sino indemnizatoria por el perjuicio causado por aplicación de la cláusula nula. La nulidad significa su inexistencia inicial y la restitución de las partes a la situación en que habrían quedado de no haberse aplicado. La prestamista se ha visto beneficiada por no haber hecho esos pagos debidos a terceros con el correlativo perjuicio de la otra parte.



CUARTO.- La disconformidad de la entidad apelante con la sentencia se extiende a la condena a abonar los intereses legales desde el pago. Argumenta que no fueron solicitados en la demanda y realmente es así; ni siquiera en los fundamentos de jurídicos de la demanda se mencionan los intereses ni la norma que les sería de aplicación. Las sentencias de Tribunal Supremo citadas no son de exacta aplicación, las núm. 734/2016 de 20 de diciembre y 123/2017 de 24 de febrero porque los intereses se habían pedido expresamente en la demanda, la 716/2016 de 30 de noviembre porque se trataba de restituciones recíprocas conforme al art.

1.303 del Código Civil. Hemos dicho en anteriores resoluciones que más analogía que con el artículo 1.303 del Código Civil presenta el caso con su artículo 1.896, que obliga a pagar intereses a quien acepta un pago indebido de mala fe, obligación que con igual razón debe imponerse a quien impone un pago indebido y se beneficia de él. Como ya expresamos en nuestra sentencia núm. 23/2918, de 18 de enero, en recurso 1010/2017: 'Sólo los intereses procesales son aplicables de oficio ( SSTS núm. 597/2006, de 9 de junio, y 157/2006, de 1 de marzo), entendiéndose por tales los procesales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya contemplados en la condena. Incluso la STS núm. 698/2017, de 21 de diciembre, por estar la materia sujeta al principio dispositivo, exige que al menos se solicite el efecto aunque sea sin más determinación: 'si la parte demandante no hubiera establecido una fecha concreta para su reclamación, sino que se hubiera limitado a solicitar la restitución recíproca de las prestaciones, se le habría concedido desde que se aplicó la cláusula nula'. La congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. La sentencia concede más de lo pedido ( ultra petita), de manera que debe acogerse este motivo de recurso.' En este extremo procede estimar el recurso interpuesto por la demandada, con los efectos de no imposición de costas, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y devolución del depósito prestado para recurrir, en aplicación del apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.



QUINTO.- El recurso de la parte demandada, finalmente, impugna la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado por falta de pago 'de alguno de los plazos convenidos'. En estos términos, la cláusula es nula ( STS núm. 700/2015, de 23 de diciembre de 2015, en la que se funda la sentencia, cuyo criterio es reiterado en la núm. 79/2016, de 18 de febrero). Cuestión distinta es la posibilidad de reclamación por incumplimiento esencial de las obligaciones derivadas del contrato.



SEXTO.- El recurso del actor se limita al pronunciamiento por el que no se imponen las costas de la primera instancia. Este tribunal toma en consideración que la suma reclamada de 2.079,97 euros no se concretó en la demanda sino en escrito de 21 de noviembre de 2017, fecha de la audiencia previa, se ha visto reducida a 964,39 euros, la que se reclamó previamente al banco fue la de 6.128,48 euros, y el recobro es el motivo principal de solicitar la nulidad de la cláusula para resarcirse de sus efectos producidos y consolidados hace ya tiempo, ya que si no se reclamara el pago el actor carecería de interés tutelable. Por ello procede confirmar el criterio de la sentencia de la primera instancia de que la estimación fue parcial. A pesar de la desestimación del recurso no se considera apropiada la imposición de costas por las dudas jurídicas que podía plantear la cuestión, sin perjuicio de la pérdida del depósito prestado para recurrir, en aplicación del apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Fallo

La Sala ACUERDA: DESESTIMAR el recurso interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por la Ilma.

Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 bis de Huelva en el asunto indicado en el encabezamiento, ESTIMAR en parte el entablado por la demandada y REVOCAR la sentencia única y exclusivamente para suprimir el inciso del fundamento sexto en su último párrafo, al que remite la parte dispositiva, que dice 'La restitución comprende los intereses desde que se hicieron los pagos no debidos, aun no habiendo sido suplicados'.

No se pronuncia expresa condena a las costas de la segunda instancia. Debe devolverse el depósito efectuado por la parte demandada y perderá la actora el suyo.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.