Sentencia Civil Nº 498/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 375/2014 de 23 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 4ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 375/2014

JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ESTEPONA

JUICIO ORDINARIO Nº 1105/2010

SENTENCIA Nº 498/2016

En la ciudad de Málaga a veintitrés de septiembre de dos mil dieciséis.

Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número 1105/2010. Interpone recurso 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ', que comparece en esta alzada representada por el Procurador D. Rafael Rosa Cañadas y asistida del Letrado D. Germán Morales Luque. Comparece como apelado D. Hugo , representada por la Procuradora Dª Rosa María Mateo Crossa y asistida de la Letrada Dª Rocío Mateo Crossa.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 13 de febrero de 2014, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'En atención a lo expuesto, ESTIMO en lo sustancial la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Julio Cabellos en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , contra Don Hugo , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa María Mateo Crossa, en acción de reclamación de cantidades, por lo que acuerdo:

1.- Declaro a efectos de este procedimiento la nulidad del acuerdo aprobado en Junta el 29 de julio de 2004, consistente en que 'continúe con la misma forma de reparto de las cuotas, es decir por igual, aunque los pagos de las cuotas de comunidad se consideren a cuenta desde este momento, y hasta que el Juez apruebe los coeficientes de participación', con su consiguiente irradiación en las actas de 6 de julio de 2006 y 18 de julio de 2009.

2.-Condeno a Don Hugo , a que entregue a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , la cantidad de 2.500 euros de principal, más el interés del dinero desde la fecha de interposición de la petición inicial de procedimiento monitorio de que dimana el presente procedimiento, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3-No especial pronunciamiento en materia de costas, debiendo cada parte satisfacer sus costas procesales y las comunes por mitad '.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 12 de septiembre de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda origen de este procedimiento, en la que la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ' reclama las cuotas que estima debidas por el comunero demandado D. Hugo , se basa en los siguientes hechos:

Se dictó sentencia firme en un procedimiento anterior entablado entre las partes en la que se declaró que 'el sistema de contribución a los gastos comunes, mientras no se modifique por unanimidad es el establecido en los Estatutos que rigen dicha comunidad consistente en el reparto de los gastos comunes entre los copropietarios en virtud de su cuota que se establecerá según el destino y el volumen de edificabilidad asignado a cada parcela', y que esa proyección a futuro provocó que, a falta de acuerdo en el que se estableciera la cuota, el Sr. Hugo pagaba lo que estimaba oportuno y cuando lo estimaba oportuno, motivo por el cual la situación se abordó en la Junta General Ordinaria de 29 de julio de 2004, en la que no se aprueban los coeficientes de participación porque se emiten cinco votos en contra, incluido el del Sr. Hugo , por lo que por mayoría se aprueba autorizar al presidente para que inicie procedimiento judicial para la fijación del coeficiente de cada parcela y se adopta una solución transitoria, aprobada por 28 votos frente a 6, consistente en continuar con la misma forma de reparto de cuotas que se mantenía (cuotas iguales) considerándolas a cuenta, hasta que judicialmente se aprobasen los coeficientes de participación; se aprueba también la deuda de cada propietario a fecha 31 de diciembre de 2003 y se autoriza al Presidente para que otorgue poderes para su reclamación judicial. Se elige presidente al Sr. Hugo y se le liquida una deuda de 1478'76 €.

En Junta General de 6 de julio de 2006 se aprueba por unanimidad con el voto favorable del Sr. Hugo , que actúa como presidente, el estado de deudas de morosos, en el que se le incluye con un saldo deudor de 3978'76 € y se aprueba el presupuesto de gastos de 2006, con el cuadro de distribución de cuotas por igual para todos los comuneros.

D. Hugo sigue pagando lo que quiere y a su antojo, habiéndose aprobado en junta de 18 de julio de 2009 la liquidación de la deuda a 31 de diciembre de 2008 por 7.186'60 €.

Se opuso al requerimiento monitorio planteado alegando, por un lado, prescripción, cuando la acción de reclamación de cuotas prescribe a los quince años, y se ha liquidado cada año sin la que la haya impugnado; y, por otro, que las cuotas asignadas no cumplen con lo determinado en sentencia firme, pero miente cuando afirma que no ha reconocido dicho sistema de distribución.

En la contestación a la demanda viene a explicarse que se reaccionó contra el sistema de distribución igualitaria de gastos porque es propietario de una pequeña parcela y contrariando lo establecido en los Estatutos por el promotor, se le estaba perjudicando igualando su participación con los propietarios de grandes parcelas, prescindiendo del criterio de la superficie y volumen de edificabilidad; que al dictarse sentencias favorables a su posición defendió en todas las Juntas que el criterio de distribución debía ser modificado urgentemente, por lo que se alcanzó un acuerdo con el administrador en 2002, que sólo le alcanzaba a él, en el que se establecía la cuota de por vida que iba a pagar, y posteriormente el acuerdo transitorio de la Junta de Propietarios de 29 de julio de 2004. La oposición al pago se basa en que su finca estaría sujeta al el primero de los acuerdos, según el cual le correspondía el pago de 500 € anuales en función de los coeficientes que calculó el administrador, acuerdo que se plasma documentalmente con firma del administrador y visto bueno del entonces presidente Sr. Juan Pablo ; mientras que respecto al resto de la fincas estaría vigente el régimen transitorio adoptado en la Junta de 29 de julio de 2004, habiéndose opuesto siempre a la aprobación de las deudas en virtud del acuerdo alcanzado con la Comunidad de Propietarios.

En definitiva reconoce adeudar a la Comunidad las anualidades de 2003 a 2007 a razón de 500 € anuales, estando prescritas las de 2003 y 2004, por lo que se allana parcialmente al pago de 1500 € por las tres anualidades restantes.

La sentencia apelada estima parcialmente la demanda considerando nulo de pleno derecho el acuerdo comunitario aprobado en la Junta de 29 de julio de 2004, por contravenir lo establecido estatutariamente; acreditada la existencia del acuerdo que opone el comunero demandado y vinculante el mismo para la Comunidad de Propietarios y, como consecuencia de desestimar la excepción de prescripción, condena al demandado al pago de 500 € anuales por las cinco anualidades comprendidas entre 2003 y 2008.

En el recurso de apelación interpuesto en nombre la Comunidad de Propietarios se aduce:

- Que la sentencia confunde anulabilidad con nulidad y es contraria a la jurisprudencia según la cual no son nulos de pleno derecho, sino anulables, los acuerdos contrarios a la LPH o a los estatutos, estando sujeta la acción de impugnación a caducidad.

- Que es válido el acuerdo adoptado en la Junta de 29 de julio de 2004 por el que se establece el pago de cuota igualitaria, puesto que la LPH admite que se establezca la cuota de contribución al sostenimiento de los gastos con arreglo a lo que especialmente se establezca por los interesados y, en cualquier caso, habría devenido válido y firme al no haber sido impugnado en el plazo establecido en el art. 18.3 de la LPH , alegando que, además, se le admitió el voto negativo a pesar de ser propietario moroso y pudo impugnarlo en la medida en que se trataba un acuerdo sobre establecimiento de cuotas.

- Que la sentencia es incongruente, puesto que no se ha interesado la nulidad del acuerdo, habiéndose opuesto el demandado porque el acuerdo adoptado en la Junta de 29 de julio de 2004 afecta al resto de los comuneros y a él el que alcanzó con el administrador en 2002, de modo que tendría que haberse resuelto sólo si el Sr. Hugo está vinculado por el acuerdo de la Junta o por el particular que sostiene.

- Que el propio demandado propuso un sistema de pago idéntico al que rige actualmente en la Comunidad pero pretendiendo que los pagos a cuenta se computasen desde varios años antes. Además votó a favor de la liquidación de deudas a fecha del 31 de diciembre de 2005, incluyendo la suya que ascendía por entonces a 3978'76 € y de los presupuestos para 2006.

- Que es contraria a la prueba practicada la conclusión de que existió un acuerdo particular con el comunero demandado. Se da un valor probatorio en este sentido a unos documentos que no lo tienen y son contradictorios con otros. Carece de valor probatorio la declaración del testigo, que fuera administrador, D. Aureliano , de que hubo varios intentos de acuerdo y que si se comprueban las actas de juntas posteriores vendría reflejado el acuerdo que consta en el documento número tres de la contestación; y no tiene sentido que entonces se aprobase, bajo su presidencia y con su voto, la liquidación de deuda en Junta de 6 de julio de 2006 a fecha del 31 de diciembre de 2005. La carga de la prueba de la existencia del acuerdo y presentación o requerimiento para que se presenten las actas que acrediten el hecho que alega incumbe al comunero, con arreglo al art. 217.3 de la LEC .

Interesa la apelante que se revoque la sentencia y se estime íntegramente la demanda.

El apelado se opone al recurso, haciendo hincapié en que la apelante pretende hacer de un acuerdo supuestamente transitorio un argumento que le legitime para cobrar cuotas a partes iguales en contra de lo declarado en sentencia firme, coincidiendo con la sentencia en que el acuerdo en que se apoya es nulo; rechaza la imputación de incongruencia a la sentencia apelada, a cuyo efecto señala que la nulidad declarada solo le afecta a él y no al resto de los comuneros; y defiende que está acreditada la existencia del acuerdo.

SEGUNDO.- La peculiar situación en que se encontraba la Comunidad de Propietarios en la lejana fecha de interposición de la demanda (17 de mayo de 2010), que no consta que se haya modificado en el tiempo transcurrido, nos obliga a dejar sentados algunos presupuestos jurídicos elementales del régimen de propiedad horizontal para afrontar la impugnación de la sentencia dictada.

Con arreglo al art. 396 del Código Civil la sujeción a dicho régimen de propiedad horizontal de las parcelas que se integran en la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ' supone que cada una de ellas ostenta una cuota de participación en los elementos comunes de dicha comunidad. Así se establece en el art. 3.b de la LPH , (en la redacción vigente en marzo de 1974, a la fecha en que se protocolizan los estatutos) según el cual '[a] cada piso o local se atribuirá una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo. Dicha cuota servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad. Las mejoras o menoscabos de cada piso o local no alterarán la cuota atribuida, que sólo podrá variarse por acuerdo unánime', siendo requisito del título constitutivo, según el art. 5º, que se consigne en el mismo dicha cuota de participación, disponiendo lo siguiente: 'En el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial. Para su fijación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va efectuarse de los servicios o elementos comunes'.

El establecimiento de esta cuota es esencial, por tanto, al régimen de propiedad horizontal e imprescindible para el desenvolvimiento de la Comunidad de Propietarios, puesto que no sólo determina la participación en el valor de los elementos comunes, sino que, eventualmente como veremos, también determina la contribución que corresponde al inmueble en el sostenimiento de los gastos comunes, y es determinante siempre para el cómputo de los quórums necesarios para la válida constitución de las Juntas de Propietarios y adopción de acuerdos en las mismas, según lo previsto en los artículos 16 y 17 del mismo texto legal . Por ello la cuota de participación ha de figurar en la inscripción del título en el Registro de la Propiedad, con arreglo a los artículos 9__h6_0010art>8º de la Ley Hipotecaria y 54 del Reglamento Hipotecario .

La contribución de cada partícipe al sostenimiento de los gastos de la Comunidad, según el art. 9.e) vigente (art. 9.5ª a la fecha de los estatutos), se efectúa con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido; de suerte que 'lo especialmente establecido' ha de entenderse como lo que consigne el propio promotor en los estatutos, en los que pueden establecerse incluso exenciones concretas respecto de determinados inmuebles, o también pueden los comuneros establecer estatutariamente un régimen especial sobre distribución de gastos que articule módulos diferentes a la cuota de participación fijada en el título constitutivo para cada piso, local o parcela en este caso, prevaleciendo en este punto la autonomía de la voluntad, según reiterada jurisprudencia de la que se hace eco la sentencia del Tribunal Supremo 184/2013 de 7 marzo , en la que se citan las de 28 de diciembre de 1984 (RJ 1984, 6300) , 2 de marzo de 1989 (RJ 1989, 1745) , 2 de febrero de 1991 (RJ 1991, 700) y 14 de marzo de 2000 (RJ 2000, 1832) , entre otras muchas, siempre que la modificación de lo establecido en el título constitutivo se adopte por acuerdo unánime de los propietarios, según establecía el art. 16.1 de la Ley de Propiedad Horizontal 49/1960 en su redacción original y el 5º en la actual.

El caso es que en los autos sólo figura la fotocopia parcial de la escritura de protocolización de estatutos de la ' DIRECCION000 ' en cuyo art. 1.2º se establece que a cada propietario de una parcela corresponde, además de su derecho exclusivo de propiedad sobre la misma, 'un derecho conjunto de propiedad sobre los elementos comunes de la urbanización,concretadoen una cuota indivisa de participación proporcional al destino y volumen de edificabilidad asignado a la parcela'. No estamos, por tanto, ante el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal, sino que se trata de los estatutos que la rigen, otorgados por el promotor, y no se establece directamente en esta norma estatutaria el criterio de participación en el sostenimiento de los gastos, sino que dispone que la cuota general de participación en elementos comunes se concreta en una cuota indivisa proporcional al destino de cada parcela y volumen de edificabilidad, lo que sugiere que en título constitutivo, cumpliendo con lo requerido legalmente, estaría concretada la cuota asignada a cada parcela; sin embargo no consta en las actuaciones dicho título constitutivo, ni escritura de adquisición de la parcela del demandado en la que constaría referencia al título y, en su caso, a la cuota de participación, ni inscripción extensa de la misma; sólo figura una nota simple informativa en la que no aparece la cuota, y en ninguna de las actas de Juntas de Propietarios unidas a las actuaciones figura la cuota o coeficiente de participación, lo que es obligado según lo establecido en el art. 19.d de la LPH , según el cual en el acta se consignará la relación de todos los asistentes y sus respectivos cargos, así como de los propietarios representados, con indicación, en todo caso, de sus cuotas de participación, resultando imprescindible, como ya se ha dicho, para el cómputo de quórums de asistencia y adopción de acuerdos.

Quizás semejante incertidumbre explique que en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Estepona, recaída en los autos de menor cuantía 161/1998 que promovió el demandado en el juicio ordinario origen de este recurso, D. Hugo , ratificada por la sentencia de 20 de julio de 2001 de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, se declare que el sistema de contribución al sostenimiento de los gastos comunes, mientras no se modifique por unanimidad, es el establecido en los Estatutos que rigen dicha Comunidad, consistente en el reparto de los gastos comunes entre los propietarios en virtud de cuota que seestableceráen función del destino y volumen de edificabilidad asignado a cada parcela', lo que ha de entenderse según la redacción literal de la norma estatutaria que hemos transcrito y a lo legalmente establecido sobre el título constitutivo, como ya se ha dicho, no directamente referido al porcentaje asignado a cada parcela para el sostenimiento de los gastos comunes, sino a la cuota de participación general en los elementos comunes, de manera que si el título constitutivo estableciera dicha cuota de participación a ella habría que estar, puesto que es el criterio que legalmente opera por defecto, y sólo en caso de que efectivamente se haya omitido la consignación de esa cuota participación estaría pendiente el establecimiento tanto de la imprescindible cuota de participación en elementos comunes como la de contribución al sostenimiento de los gastos del acuerdo unánime obtenido en Junta de Propietarios.

TERCERO.- Abordando ya los motivos de impugnación de la sentencia, adelantamos que no se aceptan los fundamentos de la misma, que incurre, como denuncia la representación de la apelante, en el vicio de incongruencia proscrito por el art. 218 de la LEC , en la medida en que no se dedujo en la primera instancia pretensión alguna anulatoria del acuerdo adoptado en Junta de Propietarios de 29 de julio de 2004, y no cabe su apreciación de oficio por nulidad radical, con arreglo a reiterada jurisprudencia que recoge la sentencia del Tribunal Supremo número 700/2013, de 6 noviembre , según la cual: «los acuerdos que entrañen infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad de que se trate, al no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad que establece la regla cuarta del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal . Por tanto, aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios, gozan de plena validez y eficacia, y afectan y obligan a aquellos ( SSTS de fechas 19 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 2005 , 19 de octubre de 2005 , 30 de diciembre de 2005 , 7 de junio de 2006 )'. La consideración de la sentencia apelada de que el referido acuerdo es contrario a los estatutos en modo alguno supondría, por tanto, que pueda reputarse nulo de pleno derecho, puesto que esa calificación queda para aquellos acuerdos que infrinjan cualquier otra ley imperativa o prohibitiva ( SSTS de 28/10/2004 , 25/01/2005 o 17/12/2009 ); y además se aparta considerablemente del planteamiento que sustenta la oposición del comunero demandado, puesto que el interés que este defendía, aunque ahora apoye y no impugne la sentencia apelada ni siquiera para reproducir la excepción de prescripción, es el de que el referido acuerdo vincule al resto de los comuneros, de forma que éstos sigan contribuyendo por iguales partes al sostenimiento de los gastos comunes; mientras que su parcela sólo vendría obligada a participar con una contribución fija de por vida de 500 € anuales en virtud del acuerdo alcanzado con el administrador de la Comunidad de Propietarios, con el visto bueno de la presidenta, plasmado en el documento de fecha 29 de noviembre de 2002 presentado con la contestación a la demanda.

Con arreglo a dicho planteamiento no tiene sentido la impugnación del acuerdo, por lo que ni se había deducido oportunamente dicha acción, con arreglo a lo establecido en el art. 18 de la LPH , ni se deduce pretensión alguna por su parte en este sentido al ser emplazado para contestar a la demanda.

CUARTO.- No obstante, la sentencia aborda el núcleo de la controversia y considera acreditada la existencia de un acuerdo de la Comunidad de la actora con D. Hugo en los términos que este defiende, acuerdo al que da validez y considera vinculante, y en virtud del cual estima parcialmente la demanda, más allá del allanamiento parcial del demandado, al rechazar la prescripción de dos anualidades que opuso en su contestación a la demanda, a lo que se aquieta el apelado.

El recurso también ha de estimarse en lo que concierne a la prueba de que la Comunidad adoptase un acuerdo concreto con el Sr. Hugo en el sentido de que él o su parcela contribuiría para siempre o de por vida con 500 € anuales al sostenimiento de los gastos comunes, cualquiera que fuese el montante de los mismos.

El documento suscrito únicamente por el administrador D. Aureliano con fecha de 29 de noviembre de 2002, aunque impugnado por la actora, ha de considerarse acreditativo de que efectivamente se alcanzó un acuerdo con el comunero demandado, Sr. Hugo , en lo que se refiere a la cancelación de la deuda que tenía pendiente por el período comprendido entre el 1 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2002, puesto que literalmente eso es lo que se consigna en dicho documento-recibo y resulta del hecho de que, precisamente en la Junta de Propietarios de 29 de julio de 2004 no se le liquide deuda alguna concerniente a dicho período ni se incluya tampoco en la certificación de deuda que se presentó con la inicial solicitud del proceso monitorio que dio origen a este procedimiento, según la cual la primera cuota reclamada es la de enero de 2003; pero no se acredita que la Comunidad, a través de la Junta de Propietarios, único órgano en el que se conforma la voluntad comunitaria, adoptase un acuerdo con otro alcance ni que convalidase el que pudiera haber planteado el administrador al Sr. Hugo , puesto de la propia acta de la Junta celebrada el 29 de julio de 2004 resulta que se le liquida una deuda de 1478'76 € a fecha 31 de diciembre de 2003 y de 3978'76 a fecha 31 de diciembre de 2005, según el acta de la Junta de 6 de julio de 2006, actos y actas concluyentes frente a los que carece absolutamente de valor probatorio, en contra de lo que se estima en la sentencia apelada, el impreciso testimonio del administrador según el cual la Comunidad habría convalidado el acuerdo alcanzado por él con el Sr. Hugo para que siempre abonara 500 € sin señalar la Junta de Propietarios en la que se adoptase dicho acuerdo.

Ni este indemostrado acuerdo ni el efectivamente alcanzado por mayoría, y no impugnado, en la Junta de Propietarios de 29 de julio de 2004 se acomodan al sentido del fallo de la sentencia firme a la que nos hemos referido; pero ya dijimos en nuestra sentencia 383/2015, de 30 de junio de 2015, recaída en el recurso de apelación 41/2013 , que el hecho constitutivo o presupuesto de exigibilidad de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos comunes en el régimen de propiedad horizontal no es otro que la titularidad sobre alguna de las fincas, la existencia de gastos ciertos y el acuerdo de distribuir esos gastos adoptado en Junta de Propietarios, hechos de los que surge la ineludible obligación de contribuir en proporción a la cuota de participación. Por tanto no existe otro condicionamiento directo alguno a la exigibilidad de la participación correspondiente, bien para sufragar gastos ya devengados o meramente presupuestados en virtud de compromisos acordados por la propia Junta de Propietarios, quedando a salvo el derecho del partícipe a que se rinda cuenta y se le liquide, en su caso, su contribución conforme a los gastos reales y no a los presupuestados y aprobados. Lo que no tiene cabida en dicho régimen ni es conforme con la buena fe exigible en el ejercicio de cualquier derecho ( art. 7.1 del Código Civil ) es la actitud pasiva del partícipe, cuya finca se beneficia de la gestión y gastos asumidos por los demás y pretende excusarse absoluta o parcialmente de la obligación de contribuir por desacuerdo con los gastos, ya sea de carácter ordinario o extraordinario, cuando en todo caso el pago de estos es exigible en tanto no se anulen los acuerdos aprobatorios o se suspendan cautelarmente.

Ciertamente las peculiaridades e incertidumbres constatadas en el desenvolvimiento de la Comunidad propicia un campo abonado para que los intereses contradictorios de los comuneros hayan abocado a un bloqueo de la solución que judicialmente se estableció y vincula a todos los integrantes de la Comunidad de Propietarios, pero la ausencia de iniciativa para alcanzar un acuerdo unánime sobre las cuotas generales de participación, o la específica de contribución al sostenimiento de los gastos, o de promover las acciones judiciales pertinentes al efecto, no puede suponer la inexigibilidad al comunero demandado o a cualquier otro de la contribución al sostenimiento de los gastos que le corresponde o que dicha contribución quede en suspenso y a expensas indefinidamente de la subsanación del defecto constitutivo de la omisión de cuotas, puesto que ello ha de considerarse jurídicamente incompatible con la aprobación y no impugnación de presupuestos de gastos entre enero de 2003 y octubre de 2008 (período reclamado al Sr. Hugo ), y del beneficio que supone para su parcela la inversión y servicios en los que se traducen. Desde esta perspectiva ha de considerarse razonable y adecuado a la situación planteada el acuerdo alcanzado en la referida Junta de Propietarios de 29 de julio de 2004 en el sentido de seguir distribuyendo provisionalmente el gasto por cuotas iguales, puesto que responde al criterio que establece el art. 393 del Código Civil , cuando, como es el caso, no sea ha acreditado que se establecieran otras cuotas de participación, con la importante precisión de que, con arreglo a la obligada subsanación de esa omisión y a la voluntad comunitaria expresa que resulta del referido acuerdo, todos los pagos que se realicen por ese concepto hasta que se establezcan las cuotas por unanimidad o por resolución judicial o arbitral, conforme a lo prevenido en el art. 5º de la LPH , habrán de considerarse a cuenta de lo que definitivamente resulte de la aplicación de tales cuotas, por lo que la sentencia ha de ser revocada para estimar la demanda en este preciso sentido; sin entrar en la consideración de la prescripción, puesto que, como se ha dicho, no se reproduce por el apelado.

QUINTO.- No se imponen las costas del recurso, con arreglo al art. 398.2 de la LEC , y tampoco procede la imposición de las de la primera instancia, en la medida en que la importante precisión de considerar el importe de la condena como pago a cuenta de lo que definitivamente resulte de la fijación de la cuota de participación al sostenimiento de los gastos comunes supone una estimación parcial de la misma, siendo de aplicación, por tanto, el art. 394.2 del mismo texto legal .

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por la recurrente

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' DIRECCION000 ', revocamos y dejamos sin efecto la sentencia de fecha 13 de febrero de 2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Estepona y, en su lugar, estimando parcialmente la demanda interpuesta, condenamos a D. Hugo a que pague a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' DIRECCION000 'SIETE MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS EUROS, pero, conforme a lo que se señala en la fundamentación jurídica, cuando se satisfagan se considerarán recibidos a cuenta y, por ende, pendientes de liquidación definitiva a expensas de lo que resulte de la cuota de participación en el sostenimiento de los gastos comunes que se asigne a su parcela.

Cada parte asumirá sus costas de la primera instancia y no se imponen las causadas con el recurso.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

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