Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm DOS BIS de Cádiz
Asunto núm 768/2017
Rollo de apelación núm 1041/2018
S E N T E N C I A Nº 499/2021
En Cádiz a diez de junio de dos mil veintiuno.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., defendido por la letrada Sra Dª Patricia Navarro Montes y representado por la procuradora Sra. Dª Ana Maravillas Campos Perez Manglano, y en el que es parte recurrida Ernesto y Elisabeth, defendidos por el letrado Sr. D. Jose Maria Ortiz Serrano y representados por el procurador Sr. D. Javier Fraile Mena.
Ha sido ponente el Iltmo Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.-Que por el Sr. Juez de Refuerzo del Juzgado de Primera Instancia núm 2 bis de Cádiz con fecha 28 de febrero de 2018 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'QUE, ESTIMANDO SUSTANCIALMENTEla demanda formulada por el Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Ernesto y Elisabeth, contra BBVA SA, se DECLARA:
1.- La nulidad y consiguiente eliminaciónla cláusula quinta relativa a gastos, cláusula inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 de septiembre de 2015, solo en lo relativo a aranceles notariales, registrales, impuestos, gestoría y tasación (incluidos en los gastos de formalización) derivados de la formalización y constitución del préstamo hipotecario,con subsistencia en sus restantes términos
2.- Se condena a la entidad demandada a reintegrar a los actores la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS SEIS EUROS CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (2.506,34€), más los intereses legales. No procede el abonode TRES MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON SETENTA CENTIMOS (3.838,70€), relativos Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
3.- Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'.
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-
TERCERO.-Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-
CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-
Fundamentos
PRIMERO.-El recurso de apelación formulado por la defensa del BBVA,S.A. muestra su disconformidad con el pronunciamiento de la sentencia recurrida referente a la cláusula de gastos de formalización de la escritura, así como en lo que respecta a las consecuencias jurídicas de la misma, que en lo que al caso nos ocupa, se traduce en la repercusión al apelante de los gastos de Notaría, Registro de la Propiedad, Tasación y Gestoría, condenando a dicha entidad a abonar a la hoy apelada la cantidad de 2.506,34 euros junto con los intereses legales. De igual modo, impugna el pronunciamiento referente a la imposición de las costas procesales.
SEGUNDO.-La cláusula de gastos, pese a los argumentos de la entidad apelante, ha de ser declarada nula por considerar desproporcionada y abusiva la repercusión al comprador de todos los gastos notariales y registrales de constitución de la hipoteca, puesto que 'no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista'. Se ocasiona un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de ambas partes contratantes, siendo la consecuencia de la declaración de nulidad, conforme al artículo 83 del TRLGDCU la expulsión de la referida cláusula del contrato.
Como señala la STS de 23 de diciembre de 2015, el art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto ' La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas, a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).
2.- Sobre tales bases legales, dice la STS de 23 de diciembre de 2015, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517LEC), constituye la garantía real ( arts. 1875 CCy 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685LEC). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).
En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.
TERCERO.-El Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo , en Sentencias 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero ,se pronunció sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre.
1.Son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.
2.El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.Y así se distinguía:
A) Arancel notarial. La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.
B) Arancel registral. La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.
C) Gastos de tasación.-En cuanto a los gastos de tasación, han existido diversos criterios al respecto, imputando tal gasto bien al prestatario, bien al prestamista e, incluso, por mitad. Incluso en el ámbito de nuestra propia Audiencia también han existido discrepancias, si bien en la actualidad y tras el examen de las últimas sentencias del TS en relación con los otros gastos, que pueden aplicarse con carácter de principio inspirador, y las diversas sentencias dictadas por las audiencias, se vino a establecer, un criterio fundado en el sentido de que parecía lo más prudente distribuir por mitad el pago de los gastos generados por la tasación. Como indicaba la SAP de Zaragoza, 7 de marzo de 2019, ' La tasación constituye un requisito sine qua non de la constitución de la garantía hipotecaria. La ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario exige esta valoración del bien por tasadores, bien independientes, bien afectos a la entidad prestamista, (bien que sometidos a controles externos); pero, en todo caso, las entidades de crédito, incluso las que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación del bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado y, ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación ( art. 3 bis I, introducido por la ley 41/07, de 7 de diciembre ). También es cierto que las tasaciones son requisitos imprescindibles para que las entidades de crédito emitan títulos (cédulas o bonos hipotecarios) con los que negociar (arts. 7 y 11).Con lo que resultaría de su interés dicha tasación, aunque de manera indirecta. Con estos elementos, las soluciones atinentes al caso serían: a) la tasación ha de seguir el régimen de la hipoteca, cuyo interés coincide esencial y directamente con el del prestamista, por lo que habrá de cargar con sus gastos. b) Es el prestatario quien ha de ofrecer la garantía que le va a permitir acceder al crédito y esa garantía lleva, por exigencia legal, una necesaria valoración que - además- puede gestionarla el prestatario. Por lo que es a él a quien corresponde el gasto de dicho requisito legal. c) Tanto el prestamista con el prestatario poseen un interés en que el bien a hipotecar esté correctamente tasado. Aquél, porque es la garantía de su préstamo y éste porque ha de presentar una garantía en las condiciones legalmente exigibles, entre las que está la tasación. Además el prestamista pudiera beneficiarse de dicha tasación para emitir títulos hipotecarios. Con lo que los gastos habrán de aportarse por partes iguales. Siendo esta última la solución más adecuada a los derechos y obligaciones específicos de la normativa sectorial que regula la tasación, deberán imputarse estos gastos por mitad a cada parte tal y como resuelve la sentencia de primera instancia.'. Acorde con ello, esta Sala entendía que efectivamente esta distribución al 50% de los gastos de tasación del inmueble era la que más se ajustaba a una reciprocidad de intereses.
D)) Gastos de gestoría.-la STS de 49/2019, de 23 de enero, entendió que 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'
CUARTO.- Situación tras la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 .-
Establece la indicada sentencia que '[E]l artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos', Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C 224/19 y C 259/19 , 'CY y Caixabank, S. A.'
En parecidos términos, salvo en lo que se dirá, a lo que indicó el Supremo en las SSTS 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero; declarada la nulidad de la cláusula se aplicará el régimen legal que resulte de aplicación.
Los gastos de notarioserán de cuenta del solicitante del servicio o el interesado, es decir, al 50% en la constitución o subrogación del préstamo de conformidad con la Norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, que dispone:'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.En el supuesto que examinamos los gastos de notaría serían soportados al 50 por ciento siendo que el total de dicha cantidad era la suma de 1206,74 euros por lo que la mitad correspondiente a la entidad apelante serían 603,37 euros, en lugar de la totalidad de dichos gastos cuya imposición se pedía y acordaba en la sentencia.
Por lo que se refiere a los gastos de Registro, los gastos derivados de la inscripción de la subrogación o constitución de la hipoteca deberá abonarlos, en su totalidad, la entidad bancaria, con base en el Arancel de los Registradores de la Propiedad, en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º. Son 312,24 euros. Se mantiene en este aspecto el criterio de la sentencia de instancia.
La novedad en cuanto a los gastos de esta sentencia del TJUE serían tanto los de tasacióncomo los de gestoríaque, al no haber régimen legal supletorio previsto, no pueden ser soportados por el consumidor debiendo ser sufragados en su integridad por la entidad bancaria prestamista. Con esta STJUE, no serían de aplicación los argumentos utilizados por las SSTS de 23 de enero, que no venían referidos a la aplicación de un régimen legal supletorio sino que por el contrario, integraban el contrato, interpretando que debían ser abonados por ambas partes, por una cuestión de equidad. Por lo expuesto siendo de cargo del Banco lo abonado en concepto de gestoría y tasación, le sería de imposición la totalidad de los mismos, esto es, 496,10 de tasación y 491,26 de gestoría.Así ha venido a ser refrendado también por la reciente Sentencia del TS de 26 de octubre de 2020 , el criterio anterior no se acomoda bien a la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020 , porque con anterioridad a la ley 5/2019 de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría.En esa situación ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de una cláusula que se ha declarado abusiva.
Con respecto a la tasación, la STS de 27 de enero de 2021 establece que ' Los denominados gastos de tasación son el coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria. Aunque la tasación no constituye, propiamente, un requisito de validez de la hipoteca, el art. 682.2.1º LECrequiere para la ejecución judicial directa de la hipoteca, entre otros requisitos:
'Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario' [...] Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de
homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación. De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020 , ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula
que se ha declarado abusiva.
Cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e)'
En definitiva, la nulidad conlleva la imposición a la entidad apelante de la mitad de los gastos notariales(603,37euros) la totalidad de los gastos de Registro de la Propiedad (312,24 euros) y la totalidad de los gastos de tasación (496,10) y gestoría( 491,26).En total la cantidad de 1902,97 euros de principal.
QUINTO.- Los intereses de las cantidades abonadas.-
En orden a los intereses de las cantidades abonadas por el prestatario y cuyo pago correspondía al Banco, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha resuelto en la sentencia 729/2018 de 19 de diciembre cómo deben calcularse los intereses devengados por las cantidades que el banco debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario.
El Pleno de la Sala estima el recurso de casación interpuesto por el consumidor y considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión. La consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.
El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.
Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.
SEXTO.-Las costas procesales.-
' [E]l artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales', Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020 , 'CY y Caixabank, S. A.' .
En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de julio de 2017, Sentencia: 419/2017 Recurso: 2425/2015 .
En aplicación de esa doctrina, para salvaguardar el interés del consumidor y evitar el efecto disuasorio, procede mantener la imposición de las costas de primera instancia al Banco. No imponiéndose las de esta alzada al estimarse parcialmente el recurso de apelación.
Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por BBVA,S.A.. contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia núm 2 bis de Cádiz en el juicio ordinario de referencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓNen el sentido de modificar la cantidad que ha de devolverse a los actores como consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos, fijándose en mil novecientos dos euros con noventa y siete céntimos de euro (1902,97 euros) con los intereses legales desde los pagos respectivos CONFIRMANDOSE EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA. Sin hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada y con devolucion del deposito constituido.
Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E./
