Sentencia CIVIL Nº 5/2017, Juzgado de Primera Instancia - Madrid, Sección 18, Rec 1538/2014 de 09 de Enero de 2017

Encabezamiento

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 18 DE MADRID

C/ Capitán Haya, 66, Planta 3 - 28020

Tfno: 914932767

Fax: 914932769

42020310

NIG: 28.079.00.2-2014/0172789

Procedimiento: Procedimiento Ordinario 1538/2014

Materia: Contratos en general

Demandante: D./Dña. Damaso

PROCURADOR D./Dña. LUIS GOMEZ-MANZANILLA GARCIA

Demandado: BOLSAS Y MERCADOS ESPAÑOLES SISTEMAS DE NEGOCIACION S.A.

PROCURADOR D./Dña. PABLO HORNEDO MUGUIRO ERNST & YOUNG SL

PROCURADOR D./Dña. JOAQUIN FANJUL DE ANTONIO

M.A. AUDITORES S.L.

PROCURADOR D./Dña. ANA RAYON CASTILLA

SENTENCIA Nº 5/2017

JUEZ/MAGISTRADO-JUEZ: D./Dña. ALVARO RUEDA TORTUERO

Lugar: Madrid

Fecha: nueve de enero de dos mil diecisiete

El Ilmo. Sr. D. ALVARO RUEDA TORTUERO, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número dieciocho de Madrid, ha visto y examinado los precedentes autos de juicio declarativo ordinario, seguidos bajo el número 1538/2014 ante este Juzgado, a instancias del Procurador de los Tribunales, D. Luís Gómez- Manzanilla García, en nombre y representación de D. Damaso , bajo la dirección letrada contra 'M.A. AUDITORES S.L., representada por la Procuradora Dña. Ana Rayón Castilla, contra ERNEST & YOUNG, representada por el Procurador D. Joaquín Fanjul de Antonio, y contra BOLSAS Y MERCADOS ESPAÑOLES SISTEMAS DE NEGOCIACIÓN S.L. sobre acción personal en reclamación de cantidad

Antecedentes

PRIMERO.- Por Procurador de los Tribunales, D. Luís Gómez-Manzanilla García, en nombre y representación de D. Damaso , se formuló demanda rectora del presente procedimiento de juicio declarativo contra' M.A. AUDITORES S.L., ERNEST & YOUNG y contra BOLSAS y MERCADOS ESPAÑOLES SISTEMAS DE NEGOCIACIÓN S.L., que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, en la que exponiendo los hechos base de su pretensión conforme a los fundamentos jurídicos que consideró de aplicación al caso terminaba suplicando se dicte sentencia en la que, estimando la demanda, se condene solidariamente a las demandadas a abonar al actor la suma de 44.698 Euros intereses y costas.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se acordó sustanciarla por los trámites establecidos en los artículos 399 y ss de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, por remisión de lo dispuesto en el art. 249.2 y 252.2 del mismo texto legal , emplazando a las partes demandadas en legal forma y dándole traslado de la demanda para que la contestasen en el plazo de 20 días.

TERCERO.- Las partes demandadas se personaron en autos compareciendo en legal forma, cada una a través de la representación y defensa supradicha, contestando en el sentido de interesar,cada una,que con desestimación total de la demanda se dicte sentencia por la que se las absuelva de todos los pedimentos contra ella deducido con imposición de costas a la parte demandante.

CUARTO.- Dentro del tercer día, el Tribunal convocó a las partes comparecidas a la audiencia previa en la que la parte actora, y habiéndose planteado distintas excepciones procesales, de falta de litisconsorcio pasivo necesario, falta de competencia objetiva, la concurrencia de una situación de prejudicialidad penal fueron desestimadas por autos de 2/11/2015 y de fecha.

QUINTO.- Y convocándose a las partes al acto de juicio y practicándose en el acto de juicio las pruebas que fueran declaradas pertinentes y útiles, consistentes en documental, testifical e interrogatorio de parte, tras lo cual se concedió la palabra a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones acerca de los hechos controvertidos, el resultado arrojado con las pruebas practicadas, quedando los autos vistos para dictar la presente resolución.

SEXTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Damaso ejercita contra las demandadas, M.A. AUDITORES S.L. (en adelante MA), ERNEST & YOUNG (en adelante EY) y BOLSAS Y MERCADOS ESPAÑOLES SISTEMAS DE NEGOCIACIÓN S.L. (en adelante BME) una acción personal en reclamación de cantidad en concepto de los daños y perjuicios derivados de culpa extracontracual ex art. 1902 del C. Civil como consecuencia del incumplimiento por aquéllas de la normativa sectorial que disciplina la cotización de la empresas en el mercado alternativo bursátil.

En particular son antecedentes de la presente reclamación los que a continuación paso a sintetizar: Que LET'S GOWEX es una empresa de suministro de redes WIFI que comenzó a cotizar en el Mercado Alternativo Bursátil (MAB) el 12 de marzo de 2010; Que para cotizar en dicho mercado la entidad presentó el histórico económico y sus cuentas anuales auditadas por la codemandada MA (años 2010/2013) estrenándose en el mercado y siendo Asesor Registrado la codemandada EY; que las cuentas que publicaba GOWEX y sus resultados no admitían duda alguna sobre su gran potencial ( se presentaban las cuentas cerradas del ejercicio 2013 cerradas y enviadas al MAB con un incremento de beneficio del 3009% en relación a los resultados del ejercicio 2011; que con motivo de las expectativas generadas de crecimiento de ventas y en rentabilidad de los Títulos el Sr. Damaso decide lanzarse a su ' aventura bursátil' adquiriendo entre las fechas 23/10/2013 y 1/07/2014 1.890 titulas por un importe total de 44.698 Euros; que sin embargo, en fecha 1107/14 se filtra en los medios la existencia de un informe sobre la empresa LET'S GOWEX firmado por la entidad Gotham Research LLC donde denunciaba la falsedad de los datos y de muchas operaciones; que a consecuencia de dicho informe las acciones se derrumbaron de manera estrepitosa y en fecha 3/07/2014 BME suspendió la cotización de los títulos de GOWEX al precio de 7,92 euros por acción. En dos días el valor de la empresa bajo 870 millones de euros; que en fecha 5/07/2014 el Consejero Delegado de Gowex y fundador de la compañía reconoció la falsedad contable de las cuentas de al menos los cuatro últimos años lo que motivó que el Consejo de Administración de dicha compañía emitiese un comunicado a partir del cual el demandante no puede ni comprar ni vender en el mercado sus acciones; que en 14/07/2014 GOWEX presentó concurso voluntario de acreedores; que por tanto el SR. Damaso decidió adquirir las acciones en base a unas expectativas despertadas por la situación patrimonial de la empresa y la confianza y seguridad de la información proporcionada por las entidades supervisoras demandadas, MA como auditora de cuentas de la Compañía, EY como Asesor regulador y BME como órgano de supervisión; que MA debe responder como empresa auditora, y por tanto como figura que debía velar porque las cuentas de GOWEX reflejasen la imagen fiel de su patrimonio de la Compañía; EY es responsable asimismo por cuanto como Asesor Registrado debe velar porque la empresa sea idónea para salir al MAB así como es responsable de la redacción del documento Informativo de Incorporación al Mercado (DIIM) o del folleto en su caso (en particular ha incumplido el Reglamento del Mercado Alternativo Bursátil, la circular 10/2010 de 4 de enero sobre el Asesor Registrado en el Mercado Alternativo Bursátil y la Guía de las Buenas Prácticas para los asesores Registrados). Si hubiera realizado correctamente su función de comprobación hubiera detectado la falsedad de las cuentas ejercicios 2010 debiendo paralizar la OPV. Sin embargo, permitió cotizar en el MAB a una empresa cuyas cuentas eran falsas y no sólo antes de entrar a cotizar en el mercado sino durante el tiempo en que estuvo cotizando. No comprobó la corrección del contenido de la información suministrada por GOWEX desde su admisión a cotización ; BME es responsable por cuanto publicitó y dio a conocer hechos relevantes sin ninguna contrastación con documentos que validaran esa información tales como anuncios de nuevos contratos y previsiones de crecimiento. Incumplió sus obligaciones por su falta de actuación inmediata al no haber suspendido la cotización de modo inmediato a la fecha del 1/07/2014 y no en la fecha 3/07/2014 permitiendo con ellos dos sesiones de pérdidas para los inversores.

BME se opone a la demanda alegando en esencia 1º) falta de legitimación activa al no acreditar el actor su condición de accionista de LET'S GOWEX S.A.; 2º) Es el propio actor el que, como accionista, debe asumir la responsabilidad por la debacle en la cotización de los títulos de GOWEX al no haber adoptado la diligencia que le correspondía en analizar de forma cautelosa toda la información de que disponía de la compañía con anterioridad a cualquier decisión de inversión. Prueba de lo dicho es que el mismo día en que se reveló el informe de GOTHAM CITY sobre GOWEX (1 de julio de 2014) el actor adquirió 1.335 títulos de GOWEX; 3º) Si la cotización de la acción era de 7,92 €/acción, resulta palmario que la pérdida patrimonial que reclama nunca podría suponer el total de la inversión; 4º) Que la actuación de BME fue irreprochable ante la noticia relevante publicada por GOTHAM CITY relacionando de forma detallada cada uno de los pasos que fue dando a fin de gestionar los mecanismos correctores de las oscilaciones de la cotización de títulos en el MAB.

EY se opone a la demanda alegando 1º) falta de legitimación pasiva al dirigir la demanda contra ERNST & YOUNG S.L. en lugar de ERNST & YOUNG SERVICIOS CORPORATIVOS S.L. ('EYSC') que es el asesor registrado frente al que debía dirigir su demanda el Sr. Damaso ; 2º) falta de legitimación activa al no acreditar el actor la adquisición de los títulos ;3º) falta de responsabilidad de EYSC al no ser responsable de auditar la información financiera de GOWEX, función ésta que corresponde a MA como entidad auditora; 4º) El Sr. Damaso adquirió el 1 de julio más del 40% de sus títulos y era conocedor de la situación de Gowex en el mercado, y a pesar de ello decidió no sólo seguir adelante con su inversión, sino aumentarla; 5º) el daño sufrido no puede ser la pérdida de la inversión.

MA también formula oposición alegando la falta de responsabilidad en el ejercicio de sus funciones al haber cumplido bien y fielmente sus obligaciones derivadas del TR de la Ley de Auditorías de Cuentas, Real Decreto Legislativo 12/2011 de 1 de julio y su reglamento Real Decreto 1517/2011 de 31 de octubre.

SEGUNDO.- La demanda debe ser desestimada.

I.- Falta de legitimación pasiva de ERNST & YOUNG S.L.:

La legitimación 'ad causam', ordinaria o directa, en su modalidad pasiva, consiste en la cualidad de un sujeto en relación con la afirmación deducida en un determinado proceso respecto de un acto, negocio, relación o situación jurídica, en cuya virtud se explica la posición de demandado del llamado ajuicio con tal condición. La legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar, se trata de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido ( SSTS 5 de febrero de 1994 , 24 mayo 1995 , 2 septiembre 1996 , 30 mayo y 26 de noviembre de 1997 , 31 de marzo de 1997 , 12 diciembre 1998 , 28 de diciembre de 2001 entre otras). La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de marzo de 2012 señala que 'Esta Sala declaró lo que ha de tenerse en cuenta en la legitimación: 'no es la relación jurídica en cuanto existente, sino en cuanto deducida en juicio, lo que significa que basta la mera afirmación de una relación jurídica como propia del actor o del demandado para fundar necesaria y suficientemente la legitimación para obrar, de tal manera que la parte, por el mero hecho de serlo, es siempre la justa parte en el proceso, dado que ésta sólo existe como tal en el proceso ejercitando su actividad jurídica por medio de la acción, con lo que el significado de la legitimación se circunscribe a determinar quiénes son las partes de un proceso concreto'; y, en sentencia de 23 diciembre 2005 , que la legitimación 'consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a otorgar lo pedido, sino simplemente, porque el juez competente, cumplidos los requisitos procesales está obligado a examinar dicho fondo y resolver sobre el mismo por imperativo del ordenamiento jurídico material'; doctrina que comprende los conceptos de legitimación activa y pasiva, aunque específicamente se refiera a la primera, pues cuando se plantea el problema de la legitimación en relación con un proceso determinado lo que ha de resolverse es quién está habilitado para formar la pretensión y contra quién ha de dirigirse para que el juez pueda dictar una, sentencia sobre el fondo, estimando o desestimando aquella pretensión.

Desde esta perspectiva, es claro,como señala la demandada, que quien prestaba los servicios de Asesor Registrado no era ERNST & YOUNG S.L. sino ERNST & YOUNG SERVICIOS CORPORATIVOS S.L. (EYSC). Así se desprende con claridad de las propuestas de servicios aportadas a los autos como doc. 14 y 15 de la contestación de EY. Debe señalarse que en el acto de la Audiencia Previa,y también al comienzo del acto del juicio, se planteó la cuestión relativa al pretendido error en la identificación del demandado, insistiendo la defensa del SR. Damaso en que la demanda se dirigía frente a EY, como así se extrae del suplico de la demanda (a pesar de que en el encabezamiento de la misma se identifica a EYSC, e incluso a EYSA como demandados).

Ahora bien el principio de la relatividad contractual a la hora de diseñar el mapa de las legitimaciones en el seno de los procedimientos judiciales no resulta de aplicación cuando en el proceso de contratación surgen distorsiones con habilidad para inducir a confusión al usuario del servicio, que es preciso corregir mediante la aplicación de las inveteradas doctrinas civilistas que encuentran generalmente su manifestación más evidente a través de principios consolidados de interdicción del abuso de derecho, la buena fe, la lealtad y transparencia del mercado. En particular, como señalan resoluciones como SAP Madrid Civil sección 10 del 13 de mayo de 2015 Nº 194/2015 , una de las más importantes derivaciones de este principio concierne al deber de coherencia que, como medio de protección de la seguridad jurídica fundada en la apariencia, grava al sujeto vinculándole, salvo causa justificada, a desarrollar en lo sucesivo un comportamiento consecuente con su propia conducta anterior, al objeto de no defraudar la confianza, la fundada expectativa que su actuación precedente ha generado en los demás ("... los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y auto limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables..." ( STS, Sala Primera, 719/2007, de 15 de junio [ROJ: STS 4269/2007; Rec. 2835/2000 ]) y 727/2007, de 15 de junio; Rec. 3108/2000 ]), y, especialmente, en el otro sujeto de una relación jurídica obligatoria.

En este caso, del examen de los documentos que invoca la propia codemandada, se desprende que los membretes y la identificación de la entidad oferente de los servicios de Asesor Registrado inducía a error al usuario del servicio al figurar en las propuestas de contrato, tanto Ernst & Young Abogados S.L. como Ernst &oung, sin mayor especificación como Emst & Young Servicios Corporativos S.L. Y esta confundibilidad de entidades provocada por formar parte de un grupo de empresas genera frente a terceros de buena fe una apariencia jurídica que no es posible desconocer una vez incoado el procedimiento bajo el pretexto de no ser parte contractual, pues quien se beneficia del proceso precontractual captando clientes y promoviendo la contratación de servicios o productos debe responder de las consecuencias de dicha actuación aun cuando el pago de los servicios se efectúe a personas distintas de las que inicialmente se presentaron en apariencia como parte contractual.

II.- De la responsabilidad de los Asesores Registrados y de las entidades Auditoras de Cuentas:

Sentencias como la STS, Civil sección 1 del 01 de julio de 2016 que analiza hasta dónde alcanza la responsabilidad del Auditor señalando, transcribo: 'Se trata de una responsabilidad fundada en el daño y en la culpa, se pretende la indemnización del daño o perjuicio causados a la sociedad como consecuencia de un cumplimiento doloso o negligente de las obligaciones del auditor. Estas obligaciones son las legales, que forman parte de la prestación contractual asumida por el auditor, y otras asumidas contractualmente siempre que no sean incompatibles.

Bajo este régimen de responsabilidad, para su apreciación, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: una actuación antijurídica, por parte del auditor, en el marco de la relación contractual de auditoría que le une con la sociedad auditada; que esta conducta del auditor sea culpable, por haber actuado con dolo o culpa; la causación de un perjuicio n daño a la sociedad auditada; y una relación de causalidad entre el daño y perjuicio sufrido por la sociedad auditada y la conducta antijurídica del auditor.

Por otra parte, es preciso advertir que, en la medida en que el contrato de auditoría de cuentas que une a la sociedad con el auditor y la sociedad de auditoría está normado legal y reglamentariamente, sus obligaciones y el modo de cumplir con ellas viene pautado por las previsiones legales acerca del objeto y alcance de la verificación de las cuentas de la sociedad y el contenido del informe (la opinión responsable que ha de emitir y las circunstancias que, de concurrir, debe dejar constancia).

La actividad que se pide del auditor es esencialmente doble: verificar y dictaminar. Debe llevar a cabo una revisión de los documentos contables elaborados por los administradores de la sociedad, en el plazo convenido (que no puede ser inferior al mes), y con arreglo a unas pautas determinadas (previsiones legales y normas técnicas de auditoría). Esta primera prestación está íntimamente ligada a la segunda: como resultado de la revisión de las cuentas, el auditor ha de emitir un informe en el que debe dejar constancia de las circunstancias relevantes para poder otorgar fiabilidad a los documentos contables auditados, y emitir una opinión responsable. Ordinariamente, si en la labor de verificación se han seguido las normas técnicas, se detectarán las irregularidades relevantes para poder concluir que las cuentas auditadas no reflejan la imagen fiel de la sociedad, y se podrá dejar constancia de ello en el informe. Pero no puede concluirse que los auditores asuman la obligación de detectar dichas irregularidades, y que el no haberlas detectado y reflejado en su informe determine siempre un incumplimiento contractual. Los auditores se comprometen a desarrollar la actividad de verificación con arreglo a unos parámetros, cuyo seguimiento es el que determinará a la postre el grado de cumplimiento de sus obligaciones.

En este sentido, para poder valorar mejor esta responsabilidad, conviene tener presente la advertencia contenida en la Sentencia 798/2008, de 9 de octubre :

'(L)a auditoría de cuentas se considera necesaria - en el caso, por la disposición adicional primera de la Ley 19/1.988 - con una finalidad empírica: la de obtener un medio que garantice, en la medida de lo razonable, que los estados financieros auditados no adolecen de inexactitudes significativas.

'Que, como consecuencia se exige al auditor una prestación profesional que posibilite dicha función. Esa utilidad, por un lado, y la naturaleza profesional y el contenido técnico de la prestación de la auditoría, por otro, determinan el nivel de la exigencia no sólo según el contrato sino también según la ley, que la impone como premisa necesaria para el cumplimiento de aquella misión.

'Que cumple el auditor su obligación contractual y los deberes vinculados a su función por la norma cuando actúa con la pericia y diligencia de un buen profesional en la ejecución de la auditoría, lo que en muchos casos dependerá del diseño de la misma.

'Y que, en definitiva (...) no cabe hacer responsable al auditor por no detectar todos los errores o fraudes que puedan cometer los administradores, directivos o personal de la entidad auditada - algunos realizados con la intención de mantenerlos ocultos a toda investigación ajena-, sino no sólo aquellos que con una correcta ejecución de su prestación profesional debería haber descubierto.

'La diligencia y pericia del auditor constituyen una regla de determinación de la exactitud del cumplimiento de la prestación por él debida y, a la vez, un criterio de imputación subjetiva de responsabilidad'.

Tras estas consideraciones, podemos matizar que la prestación de emitir un informe, con un determinado contenido, es una obligación de resultado, propia de un contrato de obra; pero en cuanto al objetivo final perseguido, avalar la fiabilidad de la información económico-contable suministrada por la sociedad y asegurar que no existen irregularidades relevantes, la obligación asumida por los auditores es de medios, llevar a cabo la revisión y verificación de arreglo a unas normas técnicas, que en condiciones normales resultan eficaces. Este doble plano de las obligaciones asumidas por los auditores en el contrato de auditoría es muy relevante en nuestro caso para la valorar la responsabilidad de los demandados...'.

Asimismo la AP Madrid en la SAP, Civil sección 13ª del 19 de mayo de 2016 en un caso sustancialmente idéntico al que hoy se enjuicia señalaba que 'Conforme al artículo 22 de la Ley de Auditoría de Cuentas (Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas), los auditores de cuentas y las sociedades de auditoría responderán por los daños y perjuicios que se deriven del incumplimiento de sus obligaciones según las reglas generales del Código Civil, con las particularidades establecidas en dicho artículo; la responsabilidad civil de los auditores de cuentas y las sociedades de auditoría será exigible de forma proporcional a la responsabilidad directa por los daños y perjuicios económicos que pudieran causar por su actuación profesional tanto a la entidad auditada como a un tercero y, a estos efectos, se entenderá por tercero cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que acredite que actuó o dejó de actuar tomando en consideración el informe de auditoría, siendo éste elemento esencial y apropiado para formar su consentimiento, motivar su actuación o tomar su decisión.

La responsabilidad que aquí se reclama es la del auditor frente a un tercero. Dicha responsabilidad extracontractual, basada en el artículo 1902 del Código Civil -o 1092 en su caso-, es subjetiva, esto es que se justifica por la actuación dolosa o negligente del auditor. La obligación asumida por el auditor es de medios y no de resultados, por lo que su responsabilidad no es objetiva ni es de aplicación la teoría del riesgo como fundamento de la responsabilidad por daños derivados de su actuación.

El artículo 1, apartado dos, de la Ley de Asesoría de Cuentas dispone:

'Se entenderá por auditoría de cuentas la actividad consistente en la revisión y verificación de las cuentas anuales, así como de otros estados financieros o documentos contables, elaborados con arreglo al marco normativo de información financiera que resulte de aplicación, siempre que dicha actividad tenga por objeto la emisión de un informe sobre la fiabilidad de dichos documentos que pueda tener efectos frente a terceros'.

Y el Reglamento para la aplicación de la ley (Real Decreto 1517/2011, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento que desarrolla el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio), en su artículo 4 (definición de auditoría de cuentas anuales):

'1. La auditoría de las cuentas anuales consistirá en revisar y verificar a efectos de dictaminar si dichas cuentas expresan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera, del resultado de sus operaciones y, en su caso, de los flujos de efectivo de la entidad auditada, de acuerdo con el marco normativo de información financiera que resulte de aplicación y, en particular, con los principios y criterios contables contenidos en el mismo.

'2. Adicionalmente, cuando la entidad auditada viniera obligada a emitir el informe de gestión, o lo hubiera emitido voluntariamente, los auditores de cuentas verificarán la concordancia de los datos contenidos en el mismo con los de las cuentas anuales examinadas'.

El mismo Reglamento, en su artículo 5 (el informe de auditoría de cuentas anuales):

'1. El informe de auditoría de cuentas anuales deberá ser emitido por los auditores de cuentas con sujeción al contenido, requisitos y formalidades establecidos en la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas.

'2. De acuerdo con lo establecido en el art. 3.1 del texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas , el informe de auditoría de las cuentas anuales es un documento mercantil que contendrá, al menos, los siguientes datos, además de los exigidos por la normativa reguladora referida en el apartado precedente:

'(...)

'b) Una descripción general del alcance de la auditoría realizada, con referencia a las normas de auditoría conforme a las cuales ésta se ha llevado a cabo y, en su caso, de los procedimientos previstos en ellas que no haya sido posible aplicar como consecuencia de cualquier limitación puesta de manifiesto en el desarrollo de la auditoría. Asimismo, se informará sobre la responsabilidad del auditor de cuentas o sociedad de auditoría de expresar una opinión sobre las citadas cuentas en su conjunto.

'c) Una opinión técnica con el contenido y alcance que se establece en el artículo siguiente.

'(...)

'4. Asimismo, el informe de auditoría contendrá, en su caso, manifestación explícita de las reservas o salvedades detectadas en el desarrollo del trabajo de auditoría, así como de cualquier aspecto que, no constituyendo una reserva o salvedad, el auditor deba o considere necesario destacar en el informe conforme a lo previsto en la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas.

'5. En el informe de auditoría de cuentas anuales no podrán establecerse limitaciones de su uso.

'6. El informe de auditoría de cuentas anuales deberá ir acompañado de la totalidad de documentos que componen las cuentas objeto de auditoría y, en su caso, del informe de gestión. En ningún caso el informe de auditoría podrá publicarse parcialmente o en extracto, ni de forma separada a las cuentas anuales objeto de auditoría. Tampoco podrá ir acompañado el informe de auditoría de cuentas anuales de otra información no auditada que no se encuentre claramente diferenciada de las cuentas anuales auditadas, salvo que dicha información se identifique como no auditada'.

Y en el artículo 6 del Reglamento ('opinión técnica del auditor en el informe de la auditoría sobe cuentas anuales):

'1. El auditor de cuentas manifestará en el informe, de forma clara y precisa, su opinión técnica sobre si las cuentas anuales de un determinado ejercicio expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la entidad auditada, a la fecha de cierre del ejercicio, así como del resultado de sus operaciones y, en su caso, de los flujos de efectivo correspondientes al ejercicio finalizado en dicha fecha, de acuerdo con el marco normativo de información financiera que resulte de aplicación.

'2. La opinión podrá ser favorable, con salvedades, desfavorable o denegada. Cuando no existan reservas o salvedades la opinión técnica será considerada 'favorable'. En el supuesto contrario, cuando existan tales reservas se deberán poner de manifiesto todas ellas en el informe, indicando su naturaleza en el párrafo de opinión, y la opinión técnica será calificada de 'opinión con salvedades' o 'desfavorable', atendiendo a lo establecido en las normas de auditoría.

'3. Si en el desarrollo de la actividad regulada por el presente Reglamento, el auditor de cuentas, llegado el momento de emitir la opinión técnica a que se refiere el apartado uno anterior, encontrara razones para abstenerse de efectuar tal pronunciamiento, deberá hacer constar en el informe de auditoría las mismas, poniendo de manifiesto cuantos detalles e información complementaria sean necesarios; calificándose este supuesto como informe de auditoría con 'opinión denegada''.

Con arreglo a la prevención del epígrafe 1.5.3 de las Normas Técnicas de Auditoría, el auditor ha de planificar la auditoría teniendo en cuenta que pudieran existir errores o irregularidades con efectos significativos en la contabilidad y, si bien no está obligado a tomar la iniciativa en indagar sobre fraudes o errores que pudieran existir en la documentación aportada para realizar la auditoría, sí lo está a diseñar procedimientos para obtener la 'seguridad razonable' de que se detecten las irregularidades y errores que afecten significativamente a las cuentas anuales, de manera que el informe de auditoría ponga de relieve los fraudes e irregularidades cuando sea 'razonablemente posible'.

El Tribunal Supremo tiene dicho al respecto: 'Dicha responsabilidad nace para los auditores, según dispone el artículo 11.1 de la Ley de Auditoría de Cuentas , del incumplimiento de sus obligaciones que en este caso presentan un aspecto técnico por lo que están representadas por el cumplimiento de las reglas del arte o profesión (lex artis)' ( Tribunal Supremo, Sentencia de 5 de marzo de 2009, caso Euskal Air ); y también: '...cumple el auditor su obligación contractual y los deberes vinculados a su función por la norma cuando actúa con la pericia y diligencia de un buen profesional en la ejecución de la auditoría, lo que en muchos casos dependerá del diseño de la misma, Y que, en definitiva (...) no cabe hacer responsable al auditor por no detectar todos los errores o fraudes que puedan cometer los administradores, directivos o personal de la entidad auditada -algunos realizados con la intención de mantenerlos ocultos a toda investigación ajena- sino solo aquellos que en una correcta ejecución de su prestación profesional debería haber descubierto, La diligencia y la pericia del auditor constituyen una regla de determinación de la exactitud del cumplimiento de la prestación por él debida y, a la vez, un criterio de imputación subjetiva de responsabilidad' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2008, caso XM Patrimonios ).

Y el mismo Tribunal en su Sentencia de 26 de octubre de 2012 (caso Centinneal Airlines S.A .):

'En tal sentido esta Sala en la sentencia 79812008, de 9 de octubre, afirmó que el auditor ha de actuar con la pericia y la diligencia de un buen profesional en la ejecución de la auditoría. La sentencia 86912008, de 14 de octubre, alude a la infracción de la lex artis por parte de los auditores, lo que en el caso allí enjuiciado supuso la privación a los socios de la necesaria información sobre la imagen fiel del patrimonio y la situación financiera de la empresa. También la sentencia 115/2009, de 5 de marzo de 2009 , hace referencia a esta cuestión, pero remite a la 'legislación específica que contempla las obligaciones de los auditores de cuentas', y afirma que el incumplimiento no nace de la omisión de la diligencia que pudiera exigirse a un deudor común, sino de la diligencia propia de su profesión, la llamada lex artis.

'Tales afirmaciones deben ser completadas acudiendo a lo establecido en las Normas Técnicas de Auditoría (NTA) que nos ofrecen las pautas de comportamiento que debe seguir el auditor en su actuación y, por tanto, los criterios para determinar si en un caso concreto el auditor se ha comportado o no con la diligencia debida según las reglas que rigen su profesión (...)

'(...)

'De acuerdo con la doctrina jurisprudencial que se deriva de estas sentencias, los auditores de cuentas están obligados a llevar a cabo sus funciones de conformidad con las reglas que rigen su profesión (lex artis), esto es, las normas técnicas de auditoría o 'principios y requisitos que (el auditor) debe observar necesariamente (...) en el desempeño de su función y sobre las que deben basarse las actuaciones necesarias para expresar una opinión técnica responsable' (art. 1.3 RAC). El incumplimiento de dichas normas conllevará la responsabilidad del auditor, no solo frente a la compañía con la que se encuentre vinculado por una relación contractual, sino también frente a los terceros que se relacionen con la misma -siempre y cuando, claro está, concurran los presupuestos de la responsabilidad extracontractual previstos en el art. 1902 CC -, pues la actividad de auditoría posee, junto al interés particular del que es portadora la otra parte del contrato, un indudable interés general (véase, en este sentido, el Considerando 9 de la Directiva 2006/43/CE; y, en Derecho español, entre otros, el art. 1.2 TRLAC, los arts. 272.2 , 279 , 281 y 284 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital [BOE núm. 161, de 3.7.2010]; el art. 23 CCom ; y los arts. 12 y 366.1.5 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio , por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil [BOE núm. 184, de 31.7.1996])'.

En el presente caso, se desconoce cómo quedaron disfrazadas en las cuentas anuales de Let's Gowex las inexactitudes materiales que contenían y también qué procedimientos fueron los establecidos por la auditora para tratar de evidenciar las irregularidades contables, para el caso de que las hubiese, y si ese procedimiento se ajustaba a la normativa específica o incurría en deficiencias.

La tarea del auditor es de verificación y de dictamen. Está obligado a realizar una revisión de los documentos contables elaborados por los administradores de la auditada, ajustándose a las disposiciones legales y a las normas técnicas de auditoría ('de acuerdo con el marco normativo de información financiera que resulte de aplicación y, en particular, con los principios y criterios contables contenidos en el mismo', conforme al artículo 4 del Reglamento de la Ley de Auditoría de Cuentas ), y, con base en su verificación instrumental, ha de emitir un informe con una opinión responsable (artículos 5 y 6 del mismo reglamento). Mas no puede concluirse que los auditores tengan obligación de detectar necesariamente que dichas cuentas no expresen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera, del resultado de sus operaciones y, en su caso, de los flujos de efectivo de la entidad auditada y que, si el auditor no detecta las irregularidades trascendentes y las refleja en su informe, quede ya, por solo ese resultado, manifestado un incumplimiento contractual. Su obligación es de medios y su responsabilidad subjetiva, basada en la culpa y su obligación es de medios: de efectuar la revisión y verificación de la contabilidad conforme a unas normas técnicas que, de ordinario, resultan eficaces.

No puede sentarse en este caso, con las pruebas efectivas del proceso, una responsabilidad civil de MA por perjuicios sufridos por el actor (pérdidas en su inversión) al confiar en que la real situación de Let's Gowex era la que resultaba de sus cuentas auditadas y no la publicada por Gotham City Research el 1 de julio de 2014. Se desconoce si el falseamiento de datos en las cuentas de Let's Gowex tenía que haber sido detectado por la auditora actuando con la debida diligencia y ajustándose a las prescripciones que rigen la auditoría de cuentas. También se desconoce cuál fue el sistema método empelado por la auditoría y, en definitiva, dónde reside la culpa o negligencia de la auditora demandada. Debe confirmarse la absolución de MA.

Lo anterior resulta aplicable al asesor registrado E&Y SC. En el apartado quinto de la circular 10/2010 del Consejo de Administración de Bolsas y Mercados Españoles Sistema de Negociación S.A. (documento 9 de los de la demanda) se enumeran las funciones del asesor registrado en el marco del Mercado Alternativo Bursátil en el que cotizan empresas pequeñas y medianas de reducida capitalización que buscan expandirse y captar financiación. Según el Reglamento del Mercado Alternativo Bursátil, aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, son aplicables a dicho mercado el mismo reglamento y las circulares que apruebe el consejo de administración de la citada entidad, Bolsas y Mercados Españoles Sistema de Negociación S.A. Sienta el citado apartado quinto de la circular que, con carácter general corresponde a los asesores registrados asistir a las empresas con valores incorporados al segmento Empresas en Expansión del Mercado Alternativo Bursátil en el cumplimiento de las obligaciones que les corresponden en su actuación en ese segmento. Las obligaciones del asesor registrado que la norma determina son de comprobación de requisitos de la compañía para su incorporación al segmento, asistencia a la compañía en la preparación del folleto informativo que puede ser requerido para la incorporación, asesoramiento a la compañía, una vez integrada al segmento, en materia de cumplimiento de sus obligaciones, gestionar, atender y contestar las consultas y solicitudes de información que el Mercado le dirija sobre la actuación de la compañía en el Mercado, otras dispuestas en el precepto y, especialmente, en lo que a la pretensión deducida en el litigio afecta:

'...el Asesor Registrado colaborará con la compañía en la preparación del documento informativo exigido por la normativa del segmento Empresas en Expansión y revisará que la información que la empresa hay reunido y publique cumpla con las exigencias de esa normativa y no omita datos relevantes ni induzca a confusión a los inversores';

'Cuando se apreciase un potencial incumplimiento relevante de las obligaciones asumidas por la empresa al incorporarse al segmento Empresas en Expansión, que no hubiese subsanado mediante su asesoramiento, trasladará al Mercado Alternativo Bursátil los hechos que puedan suponer dicho incumplimiento'.

De esta normativa no resulta la obligación del asesor registrado de verificar la exactitud de la información contable y financiera de la compañía. El asesor registrado no es un segundo auditor. La manifiesta insuficiencia probatoria del proceso nos impide también en el caso del asesor registrado poder realizar un juicio certero acerca de si las inexactitudes contables de Let's Gowex podrían haber sido detectadas por el asesor en virtud de un correcto y diligente cumplimiento de sus obligaciones, desconociéndose por el resultado cognitivo del proceso, falto de una prueba pericial, la forma como Let'Gowex ocultaba su real situación económica. Tampoco hay fundamento fáctico para afirmar si, a efectos del debido conocimiento que el asesor registrado debía tener de la sociedad negociada en el mercado alternativo 'más allá de los meros requisitos nominales' sobre 'la estructura, organización, plan de negocio y demás características de la empresa permiten que esté en condiciones de acceder a cotizar en el Mercado Alternativo Bursátil' (como se dice en la Guía de Buenas Prácticas para los Asesores Registrados, de marzo de 2014, aportada como documento 10 de los de la demanda, sin valor de normativa), previamente a la incorporación de la sociedad al mercado y a través de seguimiento posterior de la evolución de la sociedad cotizada, E&Y SC observó un proceder profesional diligente y riguroso, pese a lo cual Let's Gowex se hallaba incumpliendo una de los deberes fundamentales de todo empresario cual es el de exactitud y veracidad de sus cuentas. No se puede inferir el incumplimiento de las obligaciones del asesor registrado (del cual habría resultado daño para terceros, especialmente para el actor, por no haber descubierto E&Y SC el fraude antes de que lo hiciese Gotham City Research y don Teodulfo confiriese mayor crédito a la actuación de E& Y SC en la observancia de sus deberes frente al Mercado Alternativo Bursátil que a la información de la consultora americana) de la providencia del Juzgado Central de Instrucción Uno de fecha 4 de septiembre de 2015, de la que se aportó copia por el apelante con su escrito de recurso y que se admitió como prueba en esta instancia, en la que se dice:

'...se ha puesto de manifiesto que el MAB puso en conocimiento de E& Y SC, en su condición de asesor registrado de LET'S GOWEX S.A., mediante escrito de 8 de octubre de 2010, la existencia de informaciones que apuntarían a supuestas irregularidades contables en LET'S GOWEX S.A. en relación a la posible existencia de operaciones ficticias de venta y compra con el supuesto objetivo de inflar la cifra de negocio de la sociedad...'.

Y no se puede inferir el incumplimiento de las obligaciones del asesor registrado de tal documento, que fija un dato en el marco de un estado de investigación aún no ultimada, cuando no se tiene noticia alguna de la verosimilitud que esa información, por sus fuentes, consistencia e indicios, podía tener en 2010 y se ignora en todo cuál fue la reacción de E&Y S.C. y de qué medios se valió, y con qué diligencia, para esclarecer los hechos denunciados.

En suma, procede aceptar lo que se expresa en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida:

'...negada por la codemandada su obligación como Asesor Registrado de realizar un control material de las cuentas de la entidad que pretende incorporarse, no obra en las actuaciones documento alguno que acredite la existencia de tal obligación, incumbiéndole, como se ha dicho, la carga de la prueba de tal hecho a la parte actora. Así, ni en la Guía de Buenas Prácticas aportada como documento nº 10 de la demanda ni en la circular 10/2010 aportada como documento nº 9 se recoge la obligación del Asesor Registrado de auditar las cuentas anuales para verificar que recogen la imagen fiel de la entidad, función que, por otro lado, como se ha expuesto en el fundamento anterior, corresponde a la entidad auditora. Lo que es más, en la propuesta de servicios realizada a Gowex y aportada como documento nº 4 por Ernst & Young al concretar las obligaciones que asume el asesor y su rol en la fase de admisión establece (página 3 párrafo tercero): 'Ernst & Young deberá tener acceso a los auditores de la Sociedad, pero en ningún caso será responsable de auditar la información financiera que acompañe al documento de admisión al mercado'...'.

Y, más adelante:

'En consecuencia, no habiéndose acreditado que exista la obligación, ya sea legal o contractual, del Asesor Financiero de auditar las cuentas anuales de Gowex, las cuales, por otro lado, ya habían resultado auditadas por Audit y por MA no puede considerarse que Ernst & Young incurriera en actuación negligente al no detectar que los estados financieros de Gowex no reflejaban la imagen fiel de su situación económica real. Lo que supone que, no habiéndose acreditado el primero de los presupuestos para apreciar concurrencia de responsabilidad civil de dicha entidad, no procede la estimación de la demanda respecto de la misma, sin necesidad de entrar a valorar si concurren el resto de requisitos jurisprudencia/es exigidos'.

Y nada más se pee añadir al exhaustivo análisis que idéntica controversia a la que es objeto de este procedimiento ha suscitado en sede de apelación,razón por la cual a dichos argumentos me remito por compartirlos en su integridad.

III.- De la responsabilidad de MBE: Es sabido que para que prospere una demanda fundada en responsabilidad extracontractual es preciso que concurran los siguientes requisitos, según reiterada doctrina jurisprudencial: Una acción u omisión ilícita. La realidad y constatación de un daño causado. C) La culpabilidad, que en ciertos casos se deriva del aserto si ha habido daño ha habido culpa. D) Un nexo causal entre el primer y el segundo requisito. ( STS de 29 de diciembre de 1997 ).

En cuanto al requisito de la culpa cabe reseñar como señala, entre otras, la STS de 30 de diciembre de 1997 que 'la Jurisprudencia tiende hacia el establecimiento de una responsabilidad objetiva en la derivada de eventos concretados en el artículo 1902 del CC , pero nunca lo ha realizado hasta el punto de establecer dicha responsabilidad objetiva de una manera absoluta y radical', añadiendo las STS de 9 y 19 de julio de 1997 que 'la jurisprudencia ha ido evolucionando hacia una minoración del culpabilismo originario que viene a aceptar soluciones cuasi objetivas, demandadas por el incremento de actividades peligrosas propias del desarrollo tecnológico por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho la indemnización del quebranto sufrido por el tercero...' y que 'el artículo 1902 no sólo impone la obligación de reparar por omisión de normas inexcusables o aconsejadas por la más vulgar experiencia..., sino por no adoptar las precauciones que en cada caso aconsejan las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar...', y al mismo tiempo en el campo procesal se produce una inversión de la carga de la prueba, acentuando el rigor de la diligencia debida.

En el presente caso, el título de imputación de responsabilidad a la entidad MBE, por más que la defensa del demandante en el acto del juicio y en fase de conclusiones, pretendiese redirigirla a la omisión de las labores de comprobación y fiscalización de las cuentas de GOWEX, lo cierto es que la causa de pedir en relación a este específico codemandado no fue otra que la falta de diligencia a la hora de acordar la suspensión de la cotización de los valores de GOWEX en el MBA. Y en este sentido comparto las alegaciones de la defensa al no constatar prueba alguna del abandono de funciones por parte de aquella, antes al contrario. Frente a la revelación de la noticia del falseamiento de las cuentas de GOWEX, hecho relevante acaecido en fecha 1/07/2014 y el desmentido por GOWEX de su contenido, la codemandada observó una reacción/respuesta que no se ha demostrado por el demandante como errónea. Así, requerimiento a Gowex para que a la mayor brevedad emita informe sobre un plan detallado de actuaciones; comunicación de MAB a CNMV el 2/07/201 sobre medidas adoptadas; ante el anuncio de GOWEX de 3/07/2014 declarando que emitirá un informe contra las acusaciones publicadas por Gotham City Research, y ante la ausencia de una información concluyente, MAB el 3/07/2014 acuerda la suspensión de la contratación de las acciones de GOWEX conforme al Reglamento General del MAB y Circular 9/2010.

De la secuencia temporal de hechos no se advierte un comportamiento omisivo relevante que permita fundar algún tipo de responsabilidad de la codemandada, toda vez que la parte actora no ha efectuado ningún esfuerzo por acreditar que el breve intervalo de tiempo transcurrido entre la revelación de la noticia y la decisión de suspender la cotización hubiese sido superior al estándar de comportamiento exigible dadas las circunstancias concurrentes, lo que no permite advertir la concurrencia de los requisitos que el art. 1.902 del C. Civil contempla para apreciar responsabilidad culpable.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC procede imponer las costas a la parte actora.

Fallo

Que con desestimación de la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales, D. Luís Gómez-Manzanilla García, en nombre y representación de D. Damaso contra 'M.A. AUDITORES S.L., representada por la Procuradora Dña. Ana Rayón Castilla, contra ERNEST & YOUNG, representada por el Procurador D. Joaquín Fanjul de Antonio, y contra BOLSAS Y MERCADOS ESPAÑOLES SISTEMAS DE NEGOCIACIÓN S.L. debo absolver a ésta de todos los pedimentos formulados con imposición de costas a la parte actora.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en el término de veinte días, recurso de apelación ante este Tribunal para su resolución por la Audiencia Provincial de Madrid, justificando al hacerlo haber efectuado el pago de las tasas judiciales reglamentarias.

Por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.