Sentencia CIVIL Nº 5/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 279/2018 de 08 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/015820
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0015820
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 279/2018 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000206/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:IRATXE PEREZ SARACHAGA
Abogado/a / Abokatua: IÑIGO BARRUTIA OLASOLO
Recurrido/a / Errekurritua: María y Luis Francisco
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER CANGAS SOROLLA y JAVIER CANGAS SOROLLA
Abogado/a/ Abokatua: IKER FERNANDEZ PUJADAS y IKER FERNANDEZ PUJADAS
S E N T E N C I A N.º 5/2019
ILTMAS. SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
D.ª MARIA CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a ocho de enero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Iltmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5000206/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de KUTXABANK S.A.
apelante - demandado, representado por la procuradora Sra. IRATXE PEREZ SARACHAGA y defendido por
el letrado Sr. IÑIGO BARRUTIA OLASOLO, contra Dª. María y D. Luis Francisco apelados - demandantes,
representados por el procurador Sr. JAVIER CANGAS SOROLLA y defendidos por el letrado D. IKER
FERNANDEZ PUJADAS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 18-09-2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 18 de septiembre de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO Que debo estimar y ESTIMO la demanda presentada por el procurador Sr. Cangas Sorolla y, en consecuencia: 1. Declaro la nulidad de la cláusula 'QUINTA : GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA' de la escritura de préstamo hipotecario, suscrito el 14 de septiembre de 2006, ante la notario de Gernika-Lumo Dª. Montserrat Martínez López, con número 821 de su protocolo.

2. Condeno a KUTXABANK a pasar por esta declaración y eliminar y no aplicar en el futuro dicha cláusula, así como a abonar a la parte demandante la cantidad de 935,60 euros pagados indebidamente por ésta, más el interés legal que corresponda desde el momento en el que se produjo aquél pago y hasta la fecha de la presente resolución. Desde hoy y hasta el día de su completa satisfacción, la cantidad global resultante devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales.

De conformidad con el artículo 22 de la Ley 7/1998 , d 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción, una vez que sea firme, de la presente sentencia en el mismo.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 279/18 de Registro, y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de primera instancia, se interpone recurso de apelación por la representación de KUTXABANK S.A., en el que se alegaba: Infracción legal y errónea valoración de la prueba puesto que existe un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario.

Infracción legal y errónea valoración de la prueba puesto que los gastos de tasación son precontractuales y a cargo de quien solicita la tasación.

Infracción legal de las normas que regulan el arancel notarial, puesto que el obligado es el prestatario.

Infracción legal de las normas que regulan el arancel del registro de la Propiedad, que no impone estos gastos al prestamista.

Infracción legal porque la normativa impone los gastos notariales, registrales y de gestión al prestatario.

Errónea valoración de la prueba por asegurar la sentencia recurrida que quien tiene principal interés en obtener las condiciones de un préstamo hipotecario es el consumidor.

Incorrecta aplicación del art. 1303 del Código Civil e incorrecta imposición de intereses legales.

Infracción de la legitimación de la parte actora para ejercitar la acción de nulidad instada al haber cancelado el prestamo.

Infracción del art. 394 de la ley de enjuiciamiento por imponer las costas al Kutxabank, al ser la estimación parcial y existir dudas de derecho.



SEGUNDO.- Las cuestiones que se suscitan en el recurso de apelación han sido resueltas por la sección 4 de esta Audiencia y de las que este tribunal que ahora resuelve por comisión aprobada por el CGPJ de 5/12/2018 viene asumir en su integridad siendo que a efectos de cumplir con el deber de motivación se pasa a exponer las razones expuestas en aquellas resoluciones y asi en setencia sección 4 de 29 de junio 2018, se dice Sobre la validez del pacto de atribución de todos los gastos a la parte prestataria 18.- En el primer motivo del recurso Kutxabank asegura que el concreto pacto en virtud del cual los demandantes efectuaron el pago de los gastos notariales y registrales que se devengaron por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura pública de préstamo hipotecario es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal. Asegura que es un pacto válido, admisible conforme al principio de libertad contractual del art. 1255 del Código Civil (CCv), y previo a suscribir la escritura pública, esgrimiendo la ficha FIPER que está incorporada a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria presentada como doc. nº 2 de la demanda, en concreto en folios 60 y ss de los autos.

19.- Entiende la parte apelante que se vulneran los arts. 1255 , 1261 y 1091 CCv, por regir el principio ' pacta sunt servanda '. Efectivamente el derecho civil admite la libertad contractual, y las partes de un contrato pueden obligarse en los términos que estipulen. Pero tratándose de consumidores, están tutelados por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el RDL 1/2007 antes citado, que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas.

20.- Se dice que el pacto se recoge en la ficha FIPER aportada como doc. nº 2 de la demanda, firmada el 16 de noviembre, tres días antes de otorgarse la escritura pública. La ficha debiera cumplir las exigencias de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE 29 octubre), cuyo art. 6 dispone que ' Las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta '. Para que la información sea clara, es preciso un tipo de letra de fácil lectura, como da a entender el apartado 2 del art. 11 de esta orden, lo que no acontece en el caso de autos en el que la letra es de tamaño minúsculo. Por otro lado no se cumple el requisito de entrega ' con la debida antelación ' que exige el citado precepto y el art. 22.2 para los hipotecarios, si se facilita apenas tres días antes de otorgarse la escritura. No se ha entregado tampoco la Ficha de Información Precontractual (FIPRE), diversa de la que se presenta como probatoria de la negociación. Y brilla por su ausencia la Oferta Vinculante exigida por el art.

23 de la citada orden. No hay prueba, por tanto, de la negociación o el pretendido pacto previo, prueba que corresponde verificar, en aplicación del párrafo segundo del art. 82.2 TRLGDCU, al empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente.

21.- No se ha acreditado el pacto previo, pero si lo hubiera y se trasladara a la escritura pública, cabría examinar su abusividad en uno u otro caso, cualquiera que sea la forma en que se documente. La norma no exige para declarar abusiva una previsión contractual que tome una forma especial, sino que se encuentre en alguna de las previsiones de los arts. 82 y ss LRLGDCU. Y sobre esta clase de pactos, que atribuyen al consumidor todos los gastos de préstamos con garantía hipotecaria, se ha pronunciado y fijado jurisprudencia en las STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 y las STS 147/2018, de 15 marzo, rec. 1211/2017 y 148/2018, de 15 marzo, rec. 1518/2017 .

22.- Para concluir, no es coherente reconocer que una cláusula en virtud de la cual se realizan unos pagos es nula, como se hace al allanarse, y luego en el recurso afirmar que es válida, por ser libres las partes para pactarla. Además si el pacto fue previo, pero se traslada a la escritura pública, cabe examinar su abusividad en cualquier caso, y en ambos concurriría por las razones que expresó la mencionada STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 . Por tanto se estará a lo reconocido por la entidad bancaria ante el Juzgado, y se apartará este primer motivo del recurso.



QUINTO .- Sobre la tasación 23.- En segundo lugar se discute la conclusión de la instancia que aprecia que el gasto de tasación es superfluo, innecesario para el consumidor y en consecuencia, abusivo. En la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 7 diciembre 2017, rec. 326/2017 abordamos esta cuestión. Decíamos entonces que 'Las partes firmaron el préstamo hipotecario el 9 de julio de 2007. En materia de requisitos necesarios para la aplicación de las normas que fijan las peculiaridades de la ejecución en bienes hipotecados, la ley 1/2.013 modificó el art. 682.2.1ª de la LEC como sigue: Antes señalaba, como primer requisito:< < 1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario> > . Con posterioridad se establece: < < 1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario> > '.

24.- Continuaba esta sentencia indicando que 'Por tanto, en el momento en el que se constituyó la hipoteca, la tasación de la finca, conforme a los previsto en la Ley 2/1981 no era un requisito necesario para acceder a la aplicación de las normas especiales de la ejecución sobre bienes hipotecados , sino que únicamente se exigía la determinación del valor de los mismos en la escritura pública para que pudiera servir como tipo de la subasta. Al no constituir un requisito obligado, sólo puede concluirse que la verificación de la tasación, en este caso concreto, constituyó un servicio de carácter accesorio que las partes, de común acuerdo, podían decidir llevar a cabo y sobre el que, en ningún caso, puede admitirse como válida la imposición por el empresario o profesional, que es precisamente a quien favorece para el caso de una eventual ejecución hipotecaria. En este sentido, el artículo 85.5 TRLGDCU declara como condiciones abusivas: 'Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación'. Al mismo tiempo, el art. 40 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en el Mercado de Bienes y Servicios señala lo siguiente en cuanto a la contratación con este tipo de entidades: < < Las entidades de crédito y las demás entidades financieras deberán hacer constar expresamente en los folletos informativos previos a la formalización de los préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria destinados a la adquisición de viviendas que suscriban con personas físicas el derecho que asiste al prestatario para designar, de mutuo acuerdo con la parte prestamista, la persona o entidad que vaya a llevar a cabo la tasación del inmueble objeto de la hipoteca (...)> > . En el presente caso, no se ha aportado prueba alguna relativa a la previa información al consumidor, dada de forma clara y separada, de su derecho a designar conjuntamente a la empresa de tasación o bien de rechazar la contratación de este servicio. Por este motivo, de acuerdo con los artículos 82.2 párrafo segundo del TRLGDCU y 217.3 LEC y atendiendo a lo establecido en las normas anteriormente citadas debe concluirse que es la parte demandada a quien corresponde el abono íntegro de los gastos de tasación, cuya contratación, decidida exclusivamente por ella misma, impuso al consumidor aun sin resultar necesaria para instar el proceso de ejecución hipotecaria. Todo ello con la única finalidad de favorecer su posición, dotando de una mayor seguridad su garantía hipotecaria, seguridad cuyo coste impuso al consumidor'.

25.- No cabe concluir que la tasación era requisito exigible forzosamente, al menos antes de la reforma de la Ley 1/2013, ya que podía presentarse o no la tasación, como se deriva de la expresión ' en su caso '.

A quien interesaba esencialmente tal evaluación es al banco, que la exige y por eso se verifica y abona antes de otorgar la escritura, ya que de este modo se podía beneficiar las posibilidades de que ese crédito ' pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley los bienes hipotecados ' prevista en el art. 7 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario , y le permite atender la obligación de aseguramiento del art. 8 de la misma norma .

Sobre las consecuencias de la falta de pacto: los gastos notariales 29.- En los motivos cuarto y sexto mantiene la parte apelante que no existe obligación de abonar por la entidad bancaria la intervención de notario o registrador. Se partirá de que la cláusula es nula por abusiva, como ha reconocido Kutxabank al allanarse, y que por ello no vincula en absoluto a la parte prestataria en tanto consumidora, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y el art. 83 TRLGDCU, que dice se tendrán por no puestas.

30.- De no existir esta cláusula, debe analizarse quien estaría obligado a abonar los gastos de notario y registrador. Lo convenido es un préstamo con garantía hipotecaria. En el caso del préstamo, es innecesario documentarlo en escritura pública, pues no lo exige el art. 1280 CCv, ni los arts. 50 , 51 y 314 del Código de Comercio (CCom ). El negocio jurídico por el que se otorga dinero u otra cosa, a cambio de devolver el tantundem , no precisa la intervención notarial para tener validez.

31.- Al respecto dispuso la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , que explica que la razón de que se acuda al notario es que así se cumplimentan las exigencias para que pueda constituirse garantía hipotecaria. La escritura pública y ulterior inscripción del derecho real de garantía en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo, tal y como disponen los arts. 145 de la Ley Hipotecaria (LH ) y 1875 CCv. Si el préstamo no se documentara en escritura pública, no podría constituirse válidamente garantía hipotecaria.

32.- Contra lo que pretendido por la recurrente, la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , entiende que quien principalmente tiene interés en que se otorgue escritura pública es el prestamista. Mantiene el Tribunal Supremo que sólo así surge, en su favor, un derecho de garantía de tanta relevancia como la hipoteca. Además explica la sentencia que así obtiene título ejecutivo conforme al art. 517 LEC , y adquiere la posibilidad de acudir a la ejecución especial de los arts. 681 y ss LEC , sin necesidad de acudir previamente a un juicio declarativo. Completando la argumentación del Tribunal Supremo puede concluirse que, de este modo, a la garantía sustantiva que supone el derecho de hipoteca sobre el bien gravado, se une la garantía procesal, ya que puede acudirse al juicio ejecutivo especial sin pasar primero por el procedimiento declarativo que declare su derecho en sentencia.

33.- Atendida dicha jurisprudencia se concluye que el primer interesado en documentar en escritura pública e inscribir el préstamo con garantía hipotecaria es el banco prestamista. Al prestatario puede reportarle alguna ventaja, por el asesoramiento que ofrece el notario o la seguridad que otorga la escritura pública frente al contrato privado. Pero la sustancia del préstamo, que es la entrega de capital que luego tendrá que devolver, puede documentarse en un contrato privado.

34.- A partir de lo dicho ha de acudirse al art. 63 RN , que dispone que 'la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial-' , lo que reitera la Norma Sexta (Anexo II) del RD 1426/1989, de 17 de noviembre , al aprobar el arancel notarial, al establecer 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario-'.

35.- La facultad de elegir notario corresponde al prestatario conforme al art. 126 RN. Pero tal facultad es un derecho que no está reñido con el cumplimiento de la obligación del prestamista, que tiene que remitir previamente a la notaría minuta de la escritura para que se pueda elaborar el 'proyecto de escritura'. Sólo si tal proyecto se deposita en la notaría es posible examinarla previamente en los tres días hábiles anteriores a otorgamiento, como establece el art. 30.2 de la citada Orden EHA/2899/2011.

36.- De ahí que el art. 147 RN disponga en su párrafo tercero: 'En el texto del documento, el notario consignará, en su caso, que aquél ha sido redactado conforme a minuta y si le constare, la parte de quien procede ésta y si la misma obedece a condiciones generales de su contratación '. No se ha cumplido en este caso esta obligación, pero la forma en que está redactada y la coincidencia con numerosos casos en que se analiza la misma cláusula permiten concluir que fue la entidad bancaria quien remitió la minuta. Queda acreditado, por tanto, que quien solicitó la intervención del notario fue el prestamista.

37.- Tampoco debe aplicarse el art. 1168 CCv, que dispone que 'los gastos extrajudiciales que ocasione el pago serán de cuenta del deudor' , entendiendo afecta a los prestatarios que se obligaron a constituir garantía hipotecaria. Efectivamente existía tal obligación accesoria para garantizar el pago, pero éste puede tener sin lugar sin que opere la garantía, que sólo asegura el cumplimiento. De hecho la normalidad es abonar sin que se ejecute la garantía, y lo anormal lo contrario. Podría pagarse por el deudor sin que la garantía se hubiera documentado en escritura pública o inscrito en el Registro de la Propiedad, sin tasación, sin incurrir en gastos de gestoría, sin que se hubiera satisfecho al fisco el tributo preceptivo y sin las demás previsiones que contiene la cláusula declarada abusiva, y por tanto, sin incurrir en gasto alguno para verificarlo. La norma citada, por tanto, no justifica que hayan de abonarse por la parte prestataria los gastos discutidos.

38.- Finalmente no es determinante que la factura se emita a nombre de los prestatarios, puesto que así se hizo en aplicación de la cláusula quinta, que ha sido anulada. De no haberla, podría haberse facturado a ambos intervinientes, en el modo que pactara conforme a la distribución equitativa a la que alude la jurisprudencia y que ha determinado a la sentencia recurrida a un reparto igualitario por mitad, por lo que este motivo y el sexto del recurso será desestimado.

La consecuencia de la falta de pacto para los gastos registrales 39.- Respecto a los gastos del Registro de la Propiedad a que alude los motivos quinto y sexto del recurso, hay que estar a lo dispuesto en la norma octava (Anexo II), del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad. Su apartado 1 establece que 'Los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'. Estos supuestos del art. 6 LH se refieren a quienes transmitan un derecho (b) y ' quien tenga interés en asegurar el derecho que se pretenda inscribir ' (c).

40.- Al entender de la parte apelante, la normativa fiscal considera interesado al prestatario, pero la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 argumenta que 'el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación' (FJ 5º.g apartado 2), siendo el único derecho que se inscribe la garantía hipotecaria, cuya constitución interesa esencialmente al acreedor para asegurar que nazca jurídicamente la garantía que se constituye. Todo lo expuesto conduce a desestimar ambos motivos del recurso de apelación planteado por Kutxabank.

Sobre el interés en formalizar el contrato 41.- A continuación se sostiene en el séptimo motivo del recurso el desacuerdo respecto a quien conviene obtener las condiciones de una financiación hipotecaria, defendiendo que es al cliente prestatario a quien principalmente interesa, cuestionando por eso las afirmaciones que al respecto hace la sentencia recurrida.

42.- Se mantiene así que desde el punto de vista económico sobre todo interesa al prestatario. Obvia el banco que el préstamo se retribuye con interés, que es propio del negocio bancario obtener rentabilidades con la concesión de préstamo y crédito, que de este modo se vincula a los clientes largo tiempo, y que además es frecuente que haya productos vinculados que reducen la cuantía del interés pactado.

43.- Antes se expuso que el principal interesado en documentar el préstamo con garantía hipotecaria es el banco, pues salvo por razón de la garantía y asesoramiento que supone la intervención del fedatario público, para el prestatario no resulta imprescindible. Además fue Kutxabank quien remitió la minuta que permitió redactar el proyecto de hipoteca al notario. Es el banco quien es titular del derecho real de garantía que puede constituirse merced a la intervención notarial y la inscripción registral. Y es quien, en este caso, ha remitido la minuta para que pudiera elaborarse el proyecto de escritura. Aunque la parte prestataria, ejerciendo su derecho, pudiera haber escogido notaría, lo que se aprecia en el caso de autos es que quien reclamó la intervención del fedatario público fue el banco recurrente.

44.- Finalmente, frente a la tesis del recurso, dijo la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , que el principal interesado en documentar el préstamo con garantía hipotecaria es el banco, pues salvo por razón de la garantía y asesoramiento que supone la intervención del fedatario público, para el prestatario no resulta imprescindible. Es el banco titular del derecho real de garantía que puede constituirse merced a la intervención notarial y la inscripción registral. El motivo, por ello, será desestimado.

Sobre la condena y los intereses 45.- El motivo octavo del recurso considera improcedente que, declarada la nulidad, se produzca la condena a abonar interés legal de las cantidades que figuran en las facturas aportadas, porque i) es inaplicable el art. 1303 CCv; ii) no hay restitución que afrontar; iii) el banco no recibió ninguna cantidad; iv) de haber alguna aplicación de los arts. 1100 y 1108 CCv, operaría desde la reclamación extrajudicial.

46.- Es cuestión indiscutida que los pagos no se hicieron al banco, aunque parece que se cargaron por éste en la cuenta del cliente. Pero se ha producido un enriquecimiento injusto de la entidad bancaria, como se alegaba en la demanda. Aunque no haya restitución porque nada hay que reintegrar, en tanto los pagos se hicieron a terceros -siendo inaplicable por ello el art. 1303 CCv-, existe enriquecimiento injusto porque de no existir la cláusula el banco hubiera afrontado parte del costo que tuvo que pechar en solitario la parte prestataria.

47.- Sobre esta cuestión también hemos resuelto anteriormente. Desde la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 16 noviembre 2017, rec. 532/2017 , mantenemos que partiendo de que el pago se hizo directamente a los profesionales, y no al banco, lo que ha sucedido es que se realiza un pago sin otra causa que una cláusula predispuesta por el profesional de la banca que se considera abusiva, de modo que se produce un enriquecimiento injusto, en el modo que señalan las STS 48/2009, de 9 febrero, rec. 2689/2003 o 584/2014, 16 octubre, rec. 3170/2012 consideran requisitos para apreciar enriquecimiento injusto que se presenten '- el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; y la inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido' .

48.- El primer elemento concurre, pues el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 715/2010, de 15 noviembre, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida. No hay al respecto tampoco cuestión, pues el banco admite que no abonó cantidad alguna por estos tres conceptos.

49.- Por otro lado se aprecia un correlativo empobrecimiento del prestatario (FJ 7º STS 48/2009, de 9 febrero, rec. 2689/2003 ) , acreditado por el pago de las facturas de notaría, gestoría y registro, como se ha declarado acreditado en §12.3. El coste se asume por la parte prestataria en tanto que viene impuesto por una previsión contractual, que le determina a atenderlo en cumplimiento de sus previsiones. De no haberlo, los anteriores fundamentos jurídicos evidencian que no le hubiera correspondido, o al menos no en su totalidad.

50.- Finalmente se precisa que no haya causa para que tenga lugar, porque la cláusula se ha declarado abusiva y no transparente, y por ambas razones nula. No hay razón, entonces para el desplazamiento patrimonial ( STS 602/2015, de 28 octubre, rec. 1107/2013 ) , que no puede justificarse ya en una previsión contractual que nunca debió operar y es la única razón de que el pago se haya realizado íntegramente por uno de los contratantes, cuando no debió ser así.

51.- El apelado demostró como actor en la instancia el coste pagado. No hay dato alguno de que no se abonaran, ni ha tratado el recurrente de acreditar lo contrario. El prestatario tiene las facturas, están selladas e incorporadas a la escritura, y el banco demandado no ha negado que se inscribiera la hipoteca, lo que acarrea el pago de los derechos reclamados. En consecuencia se constatan datos más que suficientes de que el importe de las facturas se abonó.

52.- Esta forma de condenar al pago del interés legal desde el abono, que debe entenderse desde la fecha de las facturas aportadas, es el único modo de asegurar la indemnidad de quien sufrió el perjuicio por la aplicación de una cláusula abusiva, y en consecuencia nula. Así se guarda coherencia con el principio de no vinculación que dispone el art. 6.1 de la citada Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Todo ello sin perjuicio de lo que dispone el art. 576.1 LEC , por lo que el motivo se desestima.



TERCERO.- El ultimo inciso que se va a realizar se refiere al motivo referido en ultimo apartado del recurso de apelación cuando el recurrente dice que carece de acción el demandante por haber cancelado el préstamo; al respecto recodar que la sección 4ª en sentencia entre otras muchas la de 29 de junio 2018 dice' .- Sobre la caducidad o imprescriptibilidad de la pretensión 13.- El primer motivo del recurso sostiene que concurre caducidad y prescripción de las acciones resarcitorias anudadas a la acción de nulidad de la condición general que establece que la parte prestataria debe abonar los gastos de notaría y registro que genera la formalización del préstamo hipotecario. Argumenta el apelante que en realidad se ejercitan dos acciones distintas, la de nulidad de la cláusula y la resarcitoria por los importes que abonó con ocasión de los gastos denunciados. La primera admite que es imprescriptible, pero rechaza la segunda citando una sentencia de un juzgado de primera instancia que así lo sostiene. Añade que siendo el préstamo y los gastos de 2009, se ha producido un retraso desleal faltando a la buena fe que exige el art. 7.1 del Código Civil (CCv), denunciando la dificultad probatoria que supone, el enriquecimiento injusto que pretende la parte prestataria al formular la reclamación, y la indefensión que le ocasiona puesto que el art. 30 del Código de Comercio (CCom ) obliga a la conservación documental sólo durante 6 años, citando al respecto la SAP Murcia, Secc. 5ª, 158/2017, de 27 junio, rec. 131/2017 . Finalmente con carácter subsidiario sostiene que el art. 1967.1 CCv dispone que la acción relacionada con los pagos a notarios y registradores de la propiedad prescribe a los tres años, por lo que al prosperar la acción se ve obligada a abonar unos pagos que ya no puede discutir.

14.- Como son varias las alegaciones que se contienen en el motivo se afrontará su respuesta con la debida separación. Es cierto que hay resoluciones judiciales que distinguen ambas acciones y sostienen que la segunda está prescrita, como la SAP Jaén, Secc. 1ª, 712015, de 17 febrero, rec. 1010/2014 , que argumenta que por razones de seguridad jurídica no cabe presentar reclamación para declarar abusivas unas cláusulas que disciplinaban un contrato ya consumado, puesto que se han abonado la totalidad de las cuotas hipotecarias. Pero en nuestro caso la demanda pretendía el apartado II del 'suplico' ( rectius petición como la denomina el art. 399.5 LEC ) la declaración de nulidad de la cláusula quinta del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes, y como consecuencia desgrana un punto primero que es la eliminación de la misma, y en el segundo, condenar al abono de lo pagado en virtud de su aplicación, planteando luego pretensiones subsidiarias. Para fundamentarlo no distingue entre ambas peticiones, sino que justifica la abusividad de la cláusula quinta del préstamo, y entiende que la consecuencia que acarrea la nulidad es el pago de las cantidades que hubieron de atenderse en aplicación de esa cláusula abusiva, y por tanto, nula. Si no hay nulidad no hay condena a cantidad, de modo que no se trata de dos acciones acumuladas, ni siquiera de forma subsidiaria. La reclamación de cantidad es tan solo la consecuencia de la nulidad pretendida, que es el objeto esencial del litigio.

15.- A la vista de los términos de la causa petendi y petitum de la parte prestataria demandante, no hay dos acciones, sino una sola. Lo que pretende el demandante es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula que contiene el préstamo con garantía hipotecaria. Ello supone, como consecuencia incluso apreciable de oficio ( STS 791/2000, de 26 julio, rec. 2925/1995 y 762/2006, de 12 julio, rec. 3639/1999 ), que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de esa previsión. No hay acciones acumuladas, pues la segunda petición no puede plantearse sin que previamente se estime la primera, sino sólo una, la petición de nulidad por abusiva de la cláusula, que acarrea la consecuencia dineraria que se expone en la petición.

16.- Sobre este particular hemos descartado que en estos casos la acción para declarar la nulidad de algunas de sus cláusulas por abusiva haya desaparecido por caducidad o prescripción de la acción en la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 176/2018, de 22 marzo, rec. 796/2017 , donde decíamos que ' encontrándonos ante un supuesto de nulidad absoluta, las relaciones afectadas por la misma, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad '. Otro tanto se aprecia en la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 279/2018, de 26 abril, rec. 847/2017 , al explicar ' sobre este respecto se ha pronunciado reiteradamente nuestro Tribunal Supremo, en el siguiente sentido: 'Los vicios de inexistencia y nulidad radical de los actos o negocios jurídicos no son susceptibles de sanación por el transcurso del tiempo, de conformidad con el principio 'quod ad initium vitiosum est non potest tractu temporis convalescere', por lo que las acciones correspondientes son imprescriptibles' ( STS 14 de marzo 2002 , entre tantísimas otras).

Y también: ' las relaciones afectadas de nulidad absoluta, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad ' ( STS 21 de enero de 2000 ). Tanto la imprescriptibilidad de la acción para destruir los efectos del contrato nulo como la prohibición de confirmación, están basadas en la norma de que lo que inicialmente es inexistente no puede convalidarse a lo largo del tiempo, por lo que el contrato que nació nulo seguirá siendo siempre nulo y, en consecuencia, nunca tendría fundamento protegible el mantenimiento de una situación jurídica o producida por ese contrato vicioso '. E igualmente la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 281/2018, de 26 abril, rec. 921/2017 , que abordó el mismo asunto y descartó que la reclamación de cantidad pudiera estar prescrita.

17.- En general la jurisprudencia no ha dudado considerar imprescriptible la acción si concurre nulidad ( STS 32/2003, de 21 enero, rec. 1381/1997 , 265/2013, de 24 abril, rec. 2108/2010, 606/2016, de 6 octubre, rec. 2304/2014). Explica la STS 654/20915, de 19 noviembre, rec. 1329/2014 , que ' La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. En consecuencia, ante la absoluta falta de consentimiento por parte del cliente, debe declararse radicalmente nulo el contrato de comercialización o adquisición de obligaciones subordinadas. Sin que tampoco sea atendible el argumento de la parte demandada relativo a la caducidad de la acción, puesto que tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible '.

18.- Como dijimos en la citada SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 176/2018, de 22 marzo, rec. 796/2017 , el art. 83.1 TRLGDCU establece que la consecuencia de la declaración de abusividad es que la cláusula afectada es nula y no produce efectos. La nulidad absoluta, ex lege , supone según la jurisprudencia antes citada que la acción es imprescriptible. Y si la indemnización que persigue el consumidor perjudicado tuviera plazo, la única forma de garantizar el principio de no vinculación de las cláusulas abusivas que establece el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, es considerar que el plazo comienza una vez obtenida ante los tribunales la declaración de nulidad, pues hasta entonces no podría haber formulado su reclamación por mantener apariencia de eficacia la cláusula nula.

19.- Por otro lado el contrato en cuya virtud se reclama sigue vigente. Aún no se ha agotado, estando pendiente de cumplimiento. No es admisible pretender que el término inicial para el cómputo de un eventual plazo de prescripción, si se estimara que lo hay, se remonta al día en que se formalizó mediante escritura.

Si hubiera plazo de prescripción para el ejercicio de la acción, comenzaría en el momento en que hubiera terminado la vigencia del contrato, momento que cuando se presenta la demanda aún no ha llegado. Hasta entonces el contrato sigue vinculando a las partes, y no hay razón para considerar que una parte del mismo ya no surte efecto, y sin embargo lo demás sí. Por tanto incluso en la hermenéutica más restrictiva, la acción permanecería incólume, porque aún no se ha agotado la eficacia del contrato que vinculaba a las partes.

20.- Estas razones excluyen, por tanto, que haya habido retraso desleal en el ejercicio de la acción, faltando a la buena fe que exige el art. 7.1 CCv. La 'verwirkung' o retraso desleal, de elaboración germánica pero desde antaño consolidada en nuestros tribunales, cierra la posibilidad de ejercitar un derecho subjetivo si su titular no se ha preocupado de hacerlo valer durante largo tiempo, propiciando que la otra parte pueda esperar objetivamente que no lo hará ( STS 352/2010, de 7 junio, rec. 1039/2006 , 227/2013, de 22 marzo, rec. 649/2010 ), inseguridad jurídica que de este modo se ataja ( STS 532/2013, de 19 septiembre, rec.

2008/2011 ), aunque matizando que el mero paso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para presumir una conformidad que entraña una renuncia, nunca presumible ( STS 994/2002, de 22 octubre, rec. 901/1997 ).

21.- No hay tal retraso ni ha habido deslealtad. Es la STS 705/2015, de 23 de diciembre, rec. 2658/2013 , la que propicia la percepción de que una cláusula como la de autos podía ser abusiva. Hasta entonces no existía ese conocimiento, por lo que no cabía representarse la eventualidad de reclamar la nulidad de estas condiciones generales que desplazan la práctica totalidad de los gastos que supone la constitución y formalización de un préstamo con garantía hipotecaria a una sola de las partes. Por tanto que un año después de la misma se formule la demanda, no puede ser considerado retraso desleal.

22.- Respecto a la imposibilidad de defensa por la previsión del art. 30 CCom no se presenta, porque lo que dispone es que ' Los empresarios conservarán los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros, salvo lo que se establezca por disposiciones generales o especiales '. Esa obligación no se contrae al momento en que se otorga la hipoteca, sino que se extiende ' hasta el último asiento realizado en los libros ', asiento que en un préstamo cuyo plazo se extiende durante varios años aún no se ha realizado.

La entidad bancaria tiene que conservar la documentación, según esta previsión general y sin perjuicio de la normativa específica del sector, durante al menos seis años a partir de que se asiente en su contabilidad el último pago de la parte prestataria. Ninguna indefensión se ocasiona, por tanto, ni ha habido restricción probatoria, ni ha pretendido en la audiencia previa otro medio de prueba que la documental. Tampoco ha habido petición de que la otra parte exhiba algún documento que tuviera en su poder, de suerte que no hay razón para aplicar la previsión del art. 217.7 LEC , como se esgrime, porque ninguna restricción ha padecido la entidad bancaria para proponer toda suerte de pruebas, incluso las que no están en su poder.

23.- Con carácter subsidiario cierra la razones de este motivo el argumento de que puesto que el art.

1967.1 CCv dispone que la acción relacionada con los pagos a notarios y registradores de la propiedad prescribe a los tres años, la estimación de la pretensión le impide discutir los pagos, que vienen en inatacables porque la parte actora no los discutió. Efectivamente es así porque nadie, ni siquiera la recurrente, mantienen que no sean debidos. Lo que es objeto de discusión es quien tiene que abonar los gastos de notario, registro, tasación o gestoría, no que éstos sean improcedentes. Nada ha alegado en primera instancia o en el recurso la entidad bancaria en tal dirección, ni ha insinuado que los pagos sean improcedentes, o que haya algún concepto no debido. Los pagos a registrador y notario se hicieron y se debían. Basta repasar la argumentación del apelante para concluirlo, porque defiende que la operación debía instrumentarse en escritura pública e inscribirse en el registro de la propiedad, pues de lo contrario no se habría podido constituir la garantía hipotecaria. En consecuencia todas las razones que se esgrimían en este primer motivo del recurso deben ser desestimadas.

Por todo lo expuesto siendo idéntico todo lo razónado al supuesto ahora analizado se ratifica la sentencia con desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- De las costas 53.- En el último motivo del recurso se sostiene improcedente la condena en costas en tanto la estimación es parcial y existen dudas jurídicas que justifican aplicar esa previsión del art. 394.1 LEC . Es cierto que no existe unanimidad de los tribunales a la hora de fijar las consecuencias que acarrea la nulidad de esta cláusula. Sin embargo no las hay en lo que es la pretensión esencial de la demanda, que es la nulidad de la cláusula por abusiva.

54.- Pese a que la cláusula era nula por abusiva, la recurrente ha obligado al demandante a presentar una demanda judicial, por lo que ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts. 23 y 31 LEC , que no pueden quedar desatendidos pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor. Además mantuvo el procedimiento en cuanto a las consecuencias de la nulidad.

55.- Las costas son procedentes porque lo sustancial de los conceptos reclamados se ha acogido. Se pedía la nulidad de la cláusula quinta y se ha declarado. Se reclamaban por conceptos como notaría, registro, gestoría, tasación y Actos Jurídicos Documentos, y los cuatro primeros se han concedido, aunque la notaría se haya reducido a la mitad. Una situación como esa supone la estimación sustancial de la demanda, porque la mayoría de los conceptos reclamados se han acogido. Las STS 14 septiembre 2007, rec. 4306/2000 , 7 mayo 2008, rec. 213/2001 , 18 junio 2008, rec. 339/2001 , 18 julio 2013, rec. 1791/2010 , y todas las que citan, establecen ' la equiparación de la estimación sustancial a la total ', lo que supone que si se acogen sustancialmente las pretensiones del demandante, lo procedente es verificar la condena en costas previstas en el art. 394.1 LEC .

56.- Disponer la nulidad de la cláusula y acoger la mayoría de los conceptos puede considerarse estimación sustancial. Además hay que estar a la jurisprudencia sobre esta materia, que tiene establecido que resulta exigible la condena en costas en esta clase de asuntos. La STS 419/2017, de 4 julio, rec. 2425/2015 , aclara en su FJ 5º sobre el pronunciamiento en costas, que: i) el principio del vencimiento es la regla; ii) lo contrario produciría un 'efecto disuasorio inverso' a los consumidores que reclamen frente a cláusulas o prácticas abusivas; iii) la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio; y finalmente, iv) que debe tenerse en cuenta la propia posición procesal del banco.

57.- Concurriendo los tres primeros, respecto al cuarto hay que poner de manifiesto que Kutxabank, S.A., pese a los múltiples pronunciamientos judiciales al respecto, ha mantenido la improcedencia de alguna devolución. Su allanamiento no dio satisfacción a la pretensión resarcitoria de la parte prestataria, obligando a litigar en ambas instancias. Hay, por lo tanto, razones para entender que en este caso no se actuó de buena fe.

58.- Tal criterio hermenéutico no es extravagante, pues se reitera en las STS 554/2017, de 11 octubre , rec. 258/2017 , 456/2917, de 18 julio, rec. 2153/2015 , 463/2017, de 19 julio, rec. 546/2015 , 464/2017, de 19 julio, rec. 1112/2015 , 465/2017, de 19 julio, rec. 3054/2015 , 466/2017, de 19 de julio, rec. 3270/2015 , 467/2017, de 19 julio, rec. 1113/2015 , 469/2017, de 19 de julio, rec. 913/2015 , 3/2018, de 10 enero, rec.

1448/2015 , y 25/2018, de 17 enero, rec. 1667/2015 , entre otras. Por tanto se concluye que una situación como la de autos, con estimación de la mayoría de los conceptos reclamados, debe considerarse estimación sustancial, por lo que el pronunciamiento condenatorio de la instancia será mantenido. Por estas razones se desestimará este último motivo del recurso ratificando la condena en costas en primera instancia.



QUINTO.- Depósito para recurrir Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.9 LOPJ , no se decreta la restitución al apelante del depósito que consignó para recurrir.



SEXTO.- Las costas del recurso al ser destimado procederá la imposición al recurrente.

SEPTIMO -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por KUTXABANK, S.A., representado por la Procuradora D.ª IRATXE PEREZ SARACHAGA, contra la sentencia de fecha 18-09-2017 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (refuerzo ) de Bilbao en el procedimiento ordinario 5000206/17 debemos confirmar como confirmamos la sentencia recurrida, con imposición de costas al recurrente.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0279 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Magistradas que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 15 de enero de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.