Sentencia Civil Nº 50/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 186/2011 de 13 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00050/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 186/11.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 43/07.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid.

Parte apelante: DON Miguel Ángel

Procurador: Don Fernando Meras Santiago.

Letrado: Don Miguel Ángel Estramiana del Río.

Parte apelada: "PROMOCIONES Y SERVICIOS INMOBILIARIOS INVAL, S.L."

Procurador. Doña María del Carmen Ortiz Cornago.

Letrado: Don Carlos Lorenzo Romero.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 50/12

En Madrid, a trece de febrero de dos mil doce.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 186/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2009 dictada en el juicio ordinario núm. 43/2007 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, DON Miguel Ángel ; siendo apelada, la mercantil "PROMOCIONES Y SERVICIOS INMOBILIARIOS INVAL, S.L.", ambos representados y defendidos por los profesionales antes relacionados.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de don Miguel Ángel contra la mercantil "PROMOCIONES Y SERVICIOS INMOBILIARIOS INVAL , S.L.", en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión , suplicaba se dictase sentencia por la que solicitaba se declarase:

"1.- Impugnada la lista de asistencia a la Junta General citada (celebrada en fecha 20 de diciembre de 2006), presentada por la Administradora única de la sociedad , por estar confeccionada en base a un Libro Registro de socios falso, por no contemplar la realidad social y la realidad de la titularidad de la totalidad de las participaciones sociales en que se divide el capital social, declarando válida la lista de asistencia aportada por esta parte en la citada Junta General junto con los títulos, reconocidos por la demandada, en los que se acreditan dichas titularidades, declarando adoptados o no adoptados los acuerdos a los que se llegó, con el porcentaje de votos que deriva de esta lista de asistencia y que se hizo constar en el acta notarial levantada en la Junta.

2. Subsidiariamente a la petición anterior, se declaren nulos de pleno derecho la lista de asistencia y los acuerdos adoptados en la citada Junta General, revocándolos y dejando los mismos sin efecto , por ser contrarios a la Ley y a los Estatutos, con todas sus consecuencias, así como de todos los actos de la sociedad posteriores, que traigan causa o deriven de los citados acuerdos. Declarando, en su defecto, la anulabilidad de los mismos.

3.- Se declare incursa a la Administradora única de la sociedad , Doña Lourdes , en causa de prohibición de competencia establecida en el artículo 65 LSRL, procediendo al cese y separación de la misma, declarando a su vez nulos los actos realizados por la misma desde que concurre dicha causa, 2 de junio de 2006 , procediendo a nombrar nuevo Administrador único al socio mayoritario Don Miguel Ángel a efectos de no dejar a la sociedad sin órgano de administración.

4.- Y todo ello con expresa imposición de costas de este procedimiento a la demandada.".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid dictó Sentencia, con fecha 8 de julio de 2009 por la que se desestimó íntegramente la demanda absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación al que se opuso la sociedad demandada , que admitido por el Juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la audiencia Provincial de Madrid , que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación , votación y fallo el día 9 de febrero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Miguel Ángel, como socio de la mercantil "PROMOCIONES Y SERVICIOS INMOBILIARIOS INVAL , S.L." , formuló demanda contra la citada sociedad, por la que interesaba, en primer lugar, que se tuviera por impugnada la lista de asistentes presentada por la administradora única de la sociedad con ocasión de la junta general de socios celebrada el día 20 de diciembre de 2006, al no reflejar la totalidad de las participaciones sociales en que se divide el capital social, declarando válida la lista de asistentes presentada en dicha junta por el demandante y se declarasen adoptados o no los acuerdos votados en la referida junta según lo que resulte del porcentaje de votos emitidos a favor o en contra del correspondiente acuerdo conforme a la lista de asistentes presentada por el demandante.

Subsidiariamente, se solicitaba en la demanda la nulidad de la lista de asistentes y la de los acuerdos adoptados en la junta general de socios de la entidad "PROMOCIONES Y SERVICIOS INMOBILIARIOS INVAL, S.L.", así como la de todos los actos de la sociedad posteriores , que traigan causa o se deriven de los acuerdos impugnados, por ser contrarios a la ley y a los estatutos.

A la acción de impugnación de acuerdos sociales, el demandante acumuló la acción de cese de la administradora única de la sociedad demandada, de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, por entender que está incursa en prohibición de competencia , interesando, además, que se declararan nulos todos los actos realizados por la administradora desde que concurre dicha causa (2 de junio de 2006, en realidad 2005) y se procediera a nombrar al demandante como administrador único de la sociedad.

En la junta objeto de impugnación se aprobaron las cuentas anuales del ejercicio 2005 , la gestión social y la propuesta de distribución de resultado de dicho ejercicio, y se rechazó la propuesta de cese de la administradora única, sometida a votación a petición del demandante.

En esencia, la acción de impugnación de los acuerdos sociales se basa en el no reconocimiento al demandante de las participaciones adquiridas como consecuencia de una ampliación de capital acordada en la junta celebrada el día 15 de junio de 2003 que, de haberse computado , atribuirían al actor la mayoría del capital social (51,98 %), con la consecuencia de que su voto determinaría el contenido de los acuerdos o, en todo caso, la nulidad de los adoptados. Además, impugna el acuerdo de aprobación de la gestión social por considerar que la gestión desarrollada por la administradora ha sido negativa y también el de aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2005 y , en consecuencia , la propuesta de aplicación de resultado, porque no muestran la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad , al haberse modificado la cifra de capital social y trasladado a acreedores a largo plazo el importe del aumento de capital social. También se alega que la memoria no incluye el contenido mínimo exigido por el artículo 201 de la Ley de Sociedades Anónimas al que se remite el artículo 84 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada .

La Sentencia dictada en primera instancia desestima íntegramente la demanda al no considerar válida la ampliación de capital acordada en la junta general celebrada el día 15 de junio de 2003 por no cumplir los requisitos establecidos en el artículo 189 del Reglamento del Registro Mercantil y 19 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, sin que se haya llegado a inscribir la ampliación de capital cuando es obligatoria y, aun cuando pudiera considerarse válida la ampliación de capital, porque las participaciones sociales tendrían carácter ganancial "con las consecuencias derivadas de ello en cuanto al ejercicio de los Derechos que dicha condición conlleva", que no se explicitan en la Resolución. Por lo demás, se rechaza la impugnación del acuerdo de aprobación de cuentas y la propuesta de distribución de resultado al entender que aquéllas reflejan la imagen fiel porque al no ser válida la ampliación de capital, el dinero recibido por la sociedad era en concepto de anticipo o préstamo sin contrapartida. Por último, rechaza la pretensión de cese de la administradora única de la sociedad demandada por incurrir en prohibición de competencia porque considera que en las escrituras de constitución de las sociedades supuestamente competidoras (GAOKERENA, S.L." y "TEIZANOR , S.A."), se ha previsto que el objeto social pueda realizarse bien directamente, bien mediante otras sociedades de idéntico o análogo objeto social y. además , no podría nombrarse al demandante como administrador de la entidad demandada por ser administrador único de otra sociedad, "VALMAYOR, S.L.", cuyo objeto social es similar a las sociedades de las que es administradora única doña Lourdes .

Frente a la Sentencia se alza la parte actora que interesa su revocación con íntegra estimación de la demanda en virtud de los motivos que se analizarán a continuación, oponiéndose la parte demandada que solicita la confirmación de la Sentencia apelada.

A pesar de que el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado Real decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, entró en vigor el 1 de septiembre de 2010 , se precisa que las citas legales que se efectuarán en la presente Resolución vendrán referidas a la derogada Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada y, en su caso, al también derogado Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, al ser dichos textos, por razones temporales , los aplicables al supuesto enjuiciado.

SEGUNDO.- Conviene dejar sentado desde este momento que aun cuando se reconociera al demandante la titularidad de las participaciones sociales suscritas en la ampliación de capital aprobada en la junta de 15 de junio de 2003, en ningún caso podría prosperar la acción ejercitada con carácter principal , por la que se impugna la lista de asistentes presentada por la administradora única de la sociedad con ocasión de la junta general de socios celebrada el día 20 de diciembre de 2006, al no reflejar la totalidad de las participaciones sociales en que se divide el capital social, todo ello con la pretensión de que se declare válida la lista de asistentes presentada en dicha junta por el demandante y se declaren adoptados o no los acuerdos votados en la referida junta según lo que resulte del porcentaje de votos emitidos a favor o en contra del correspondiente acuerdo conforme a la lista de asistentes presentada por el demandante.

El actor carece de acción para impugnar la lista de asistentes formada por la presidenta de la junta, doña Lourdes, en su calidad de tal y no como administradora única de la sociedad, con la pretensión de que aquélla se sustituya por la que el demandante entiende que debía haberse formado y que se declaren aprobados unos acuerdos distintos a los realmente adoptados en la junta de la entidad "PROMOCIONES Y SERVICIOS INMOBILIARIOS INVAL, S.L." , celebrada el día 20 de diciembre de 2006, computando el voto de cada uno de los socios conforme a la participación que, según el actor, tiene cada uno de ellos.

En la junta impugnada sólo se formó una lista de asistentes y se votaron los acuerdos conforme a la participación que, según la lista formada, correspondería a cada uno de los socios de modo que, de no haberse respetado la participación social del demandante , los acuerdos adoptados serían nulos por no reconocerse al actor el número de participaciones sociales que le corresponden , pero lo que éste no puede pretender es que se declaren aprobados unos acuerdos inexistentes que serían los que, según su criterio, se habrían aprobado de haberse reconocido su porcentaje en el capital social.

En definitiva , la consecuencia de no haberse reconocido al demandante en la junta celebrada el día 26 de diciembre de 2006 la titularidad de las participaciones sociales suscritas como consecuencia de la ampliación de capital aprobada en la junta general de 15 de junio de 2003, no puede ser la declaración por parte del tribunal de la aprobación de los virtuales acuerdos que podrían haberse adoptado de haberse atribuido al actor dichas participaciones sino la nulidad de los acuerdos aprobados en la junta en virtud de la acción de impugnación de acuerdos sociales ejercitada, sin que tampoco exista acción para declarar la nulidad de la lista de asistentes sino que la consecuencia de su irregular formación por no reconocer al demandante su real participación en el capital social es, precisamente, la nulidad de los acuerdos aprobados en la junta.

La Sentencia apelada no atribuye validez a la ampliación de capital acordada en la junta general de la entidad demandada, celebrada el día 15 de junio de 2003 , al no estar inscrita la ampliación de capital cuando es obligatoria y porque, sin mayor argumentación, se afirma que no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 189 del Reglamento del Registro Mercantil y en el artículo 19 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada .

Como es evidente, no se trata en este proceso de analizar la validez del acuerdo de ampliación de capital adoptado en la junta de 15 de junio de 2003, que no ha sido impugnado , sino de determinar si, como consecuencia de dicho acuerdo, se puede entender efectivamente ampliado el capital social, lo que dependerá de su ejecución y, en su caso, de la documentación e inscripción tanto acuerdo como de su ejecución en el Registro Mercantil.

Para la resolución de esta cuestión deben tenerse en cuenta los siguientes hechos que se consideran probados:

1º.- En la junta general de la entidad demandada , celebrada el día 15 de junio de 2003, se aprobó una ampliación de capital por importe de 4.657.100 euros, que pasó de 3.010 euros a 4.660.110 euros , con emisión y puesta en circulación de 4.657.100 nuevas participaciones sociales, de un euro de valor nominal cada una de ellas, con renuncia del Derecho de suscripción preferente, que fueron totalmente suscritas y desembolsadas por don Miguel Ángel y doña Lourdes, siendo adjudicadas 2.421.692 participaciones sociales al primero de los mencionados socios (las nº 3.011 a 2.424.702) por su valor nominal de 2.421.692 euros y a la segunda , 2.235.408 participaciones sociales (las nº 2.424.703 a 4.660.110) por su valor nominal de 2.235.408 euros (documento nº 8 de la demanda -f. 90 vuelto-).

2º.- La administrador única de la sociedad, doña Lourdes, otorgó el día 3 de septiembre de 2003 escritura pública que documentaba el acuerdo de ampliación de capital y su ejecución, acompañando certificación bancaria de fecha 7 de julio de 2003, acreditativa de los desembolsos efectuados con anterioridad a la celebración de la junta, concretamente, el día 30 de enero de 2003 (documento nº 8 de la demanda -f. 89 a 91-).

3º. Presentada a inscripción en el Registro Mercantil la escritura pública que documentaba el acuerdo de aumento de capital social y su ejecución , el registrador apreció como defectos subsanables: a) la falta de indicación de la identidad de los socios adjudicatarios de las nuevas participaciones sociales; b) la omisión de la declaración de que la titularidad de las participaciones se hubiera hecho constar en el Libro registro de socios; y c) que los ingresos correspondientes al desembolso se habían realizado, según la certificación bancaria, más de dos meses antes de la fecha del acuerdo de aumento de capital (documento nº 8 de la demanda -f. 89 a 91-).

4º. El día 30 de junio de 2004 se celebró junta general de la entidad demandada, con el carácter de universal, en la que se aprobaron las cuentas del ejercicio 2004, en las que figura como cifra de capital social la suma de 4.660.110 euros, todo ello según la certificación emitida por la administradora única de la sociedad doña Lourdes (documento nº 8 de la demanda -ff. 94 y ss-).

5º. En la junta celebrada el día 20 de diciembre de 2006 sólo se reconoció al demandante la titularidad de 753 participaciones sociales representativas del 25,02% del capital social , esto es, no se le reconoció la titularidad de las participaciones suscritas con la ampliación de capital que incrementaban su porcentaje en el capital social hasta un 51,98% (documento nº 8 de la demanda).

A pesar de que no es cuestión del todo pacífica en la doctrina, la sala considera que la simultánea inscripción en el Registro Mercantil del acuerdo de aumento del capital social y de la ejecución del mismo que impone el artículo 78.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, no tiene carácter constitutivo y sí meramente declarativo.

Esto es, la eficacia de la ampliación de capital entre la sociedad y los socios no exige la inscripción del acuerdo y de su ejecución sino que depende de su ejecución , sin perjuicio de la facultad de los socios de pedir la restitución de las aportaciones efectuadas si no se hubieran presentado para su inscripción en el Registro Mercantil los documentos acreditativos de la ejecución del aumento transcurridos seis meses desde que se abrió el plazo para asumir el aumento de capital ( artículo 78.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ).

El aumento de capital social es una operación compleja o proceso jurídico que en el que pueden distinguirse dos fases: una de decisión y otra de ejecución que , en ocasiones, son simultáneas en el tiempo y que culmina con la inscripción , tanto del acuerdo de ampliación de capital como de su ejecución en el Registro Mercantil con publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

La ley no supedita la eficacia del acuerdo de ampliación de capital a su inscripción, por lo que no debe proclamarse su carácter constitutivo, sin que en nuestro Derecho, con carácter general y salvo que la norma así lo indique, las inscripciones registrales tengan dicho carácter.

Tampoco cabe deducir el carácter constitutivo de la inscripción del reconocimiento del Derecho de restitución por falta de presentación de la documentación a inscripción ( artículo 78.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ), pues nada impide su compatibilidad con el carácter declarativo de la inscripción.

Por lo demás, en el ámbito de las sociedades limitadas , uno de los requisitos que debe contener la escritura que documente la ejecución de la ampliación de capital es la declaración del órgano de Administración de que la titularidad se ha hecho constar en el Libro registro de socios, lo que evidencia el carácter declarativo de la inscripción desde el momento en que, sin inscripción, y por virtud de la constancia en el Libro de socios, éstos ya estarían legitimados para hacer valer su condición de socios o las nuevas participaciones frente a la sociedad.

La propia Dirección General de los Registros y del Notariado , en principio favorable al carácter constitutivo de la inscripción, ha reconocido expresamente en resoluciones de fecha 22 de octubre de 2003 y 11 de enero de 2005 el carácter meramente declarativo y no constitutivo de la inscripción del aumento de capital. También la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1993 parece inclinarse por el carácter declarativo de la inscripción en tanto atribuye a su omisión la virtualidad de que no puede perjudicar a terceros.

En definitiva, la eficacia del acuerdo de ampliación de capital frente a la sociedad debe reconocerse desde el momento en que dicho acuerdo está ejecutado mediante la suscripción, desembolso y adjudicación, en este caso, de las nuevas participaciones sociales, sin perjuicio de que respecto de terceros de buena fe no resulte eficaz en tanto no se practique la oportuna inscripción como consecuencia de los principios de legitimación y fe pública que consagran la presunción de exactitud registral ( artículo 20 del Código de Comercio y artículos 8 y 9 del Reglamento del Registro Mercantil ) e inoponibilidad de los actos no inscritos ( artículo 20 del Código de Comercio y artículo 9 del reglamento del Registro Mercantil ).

La efectiva ampliación de la cifra de capital social no depende de la inscripción del acuerdo y de su ejecución en el Registro Mercantil sino de la ejecución del acuerdo de ampliación de capital. Como destaca un importante sector doctrinal, la ampliación de capital puede estar ejecutada por completo aun cuando no esté documentada, inscrita y publicada.

En el supuesto objeto de autos , al tiempo de aprobarse el acuerdo de ampliación de capital en la junta de 15 de junio de 2003, el mismo se ejecutó mediante la suscripción íntegra y desembolso de la nuevas participaciones sociales por don Miguel Ángel y doña Lourdes, a los que respectivamente se adjudicaron 2.421.692 participaciones sociales (las nº 3.011 a 2.424.702) y 2.235.408 participaciones sociales (las nº 2.424.703 a 4.660.110), habiendo sido depositado con anterioridad a la celebración de la junta, concretamente, el 30 de enero de 2003, el importe correspondiente al desembolso de las nuevas participaciones.

Es más, la propia administradora única de la sociedad demandada otorgó la correspondiente escritura pública que documenta el acuerdo de ampliación de capital y su ejecución con fecha 3 de septiembre de 2003, no siendo relevante que no llegara a inscribirse al apreciar el registrador determinados defectos subsanables que nunca fueron subsanados y que ya han sido reseñados.

Prueba evidente del reconocimiento de la eficacia de la ampliación de capital frente a la sociedad es la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2003 en junta general de carácter universal celebrada el día 30 de junio de 2004 , cuentas que formuladas por la administradora única de la sociedad, reflejan el aumento de la cifra de capital social tanto en el apartado correspondiente del balance como de la memoria (documento nº 8 de la demanda -ff. 96 y 99 vuelto-).

Es cierto que el demandante ingresó en el banco con fecha 30 de enero de 2003 la suma de 6.462.100 euros en concepto de aportación para ampliación de capital (documento nº 19 de la contestación a la demanda) y que con fecha 20 de febrero y 26 de febrero retiró , respectivamente , las cantidades de 602.000 euros y 1.203.000 euros (documentos nº 22 a 25 de la contestación a la demanda), pero tal circunstancia es irrelevante pues detraídas dichas cantidades de la inicialmente ingresada, resulta una cantidad de 4.657.100 euros que es, precisamente, el importe exacto por el que en la junta de 15 de junio de 2003 se decidió aumentar el capital social que, en dicha fecha, se suscribió y desembolsó en virtud del depósito constituido con anterioridad.

Si con posterioridad a la fecha en que se acordó el aumento del capital social y se ejecutó mediante la suscripción, desembolso y adjudicación de la nuevas participaciones sociales, e incluso con posterioridad a que se documentara la ejecución de la ampliación (3 de septiembre de 2003) , se ha detraído de la caja social la cantidad de 100.000 euros, mediante abonos de 90.000 euros y 10.000 euros, efectuados con fecha 25 de junio de 2004 y 22 de mayo de 2005, respectivamente (documentos nº 26 y 28 de la demanda), la sociedad podrá exigir su reintegro pero no obstan a la eficacia de la ampliación de capital en su momento ejecutada , sin que dicho importe, por lo demás, coincida con el de la ampliación de capital que se elevó a 4.657.100 euros.

Careciendo la inscripción de efectos constitutivos, la calificación negativa del registrador por apreciar determinados defectos subsanables no priva de eficacia frente a la sociedad de la ampliación de capital ejecutada.

Tampoco puede oponerse al demandante el hecho de que no figuren en el Libro registro de socios las participaciones resultantes de la ampliación de capital social por ser exclusivamente imputable a la administradora única de la sociedad , sin que exista duda alguna de las participaciones adjudicadas a los socios como consecuencia de la ampliación por constar dicha adjudicación en el propio acuerdo de ampliación de capital y en la escritura que documenta su ejecución.

La certificación bancaria incorporada a la escritura de elevación a público del acuerdo de ampliación de capital no infringe el artículo 19 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en tanto que se emitió con fecha 7 de julio de 2003 y, en consecuencia, estaba vigente al tiempo de otorgarse la escritura el día 3 de septiembre al no haber transcurrido el plazo de dos meses previsto en dicho precepto. Cuestión distinta es que el registrador estimase como defecto subsanable el hecho de que los ingresos para desembolsar las participaciones sociales se hubieran hecho el 30 de enero de 2003 y, en consecuencia , con más de dos meses de antelación a la fecha de adopción del acuerdo (15 de junio de 2003), lo que impide la inscripción de la ampliación de capital al exigir el artículo 189 del Reglamento del Registro Mercantil que la fecha del depósito no puede ser anterior en más de dos meses a la del acuerdo de aumento de capital (15 de junio de 2003), pero tal inscripción no es constitutiva y no se ha puesto en duda que al tiempo de la ejecución del acuerdo de ampliación de capital estuviera ingresado en la cuenta de la entidad demandada el importe de la ampliación de capital que recordemos ascendía a 4.657.100 euros que es, precisamente, el importe exacto que permanecía ingresado en la cuenta una vez detraídos de la suma inicialmente ingresada de 6.462.100 euros los reintegros de 602.000 euros y 1.203.000 euros.

En definitiva, siendo eficaz frente a la sociedad la ampliación de capital ejecutada y no inscrita por no tener aquélla efectos constitutivos , procede declarar la nulidad de todos los acuerdos sociales adoptados en la junta impugnada , celebrada el día 20 de diciembre de 2006, al no haber reconocido a los socios y, concretamente , al actor, el porcentaje de participación en el capital social que le corresponde tras la ampliación de capital, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 53 y 56 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en relación con el artículo 115 de la Ley de Sociedades Anónimas, sin que proceda, como ya se ha apuntado sustituir los acuerdos adoptados en la junta impugnada por los que eventualmente se hubieran podido adoptar de haber reconocido al demandante su participación en el capital social.

A la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta de 20 de diciembre de 2006, no cabe oponer el alegado carácter ganancial de todas las participaciones sociales del demandante, don Miguel Ángel, que estuvo casado con la administradora única y también socia de la entidad demandada, doña Lourdes , de la que actualmente se encuentra separado judicialmente.

Aunque este proceso y otros varios de los que tiene ya constancia este tribunal no son sino reflejo de la crisis matrimonial de los referidos socios, no deben confundirse ambos escenarios.

Como ya apuntó este tribunal en Sentencia de 18 de diciembre de 2008, resolviendo un recurso de apelación contra la Sentencia recaída en un proceso de impugnación de acuerdos sociales promovidos por doña Lourdes , como socia de la entidad "VALMAYOR, S.L.", cuyo administrador único es el aquí demandante: «. el problema de la naturaleza ganancial o privativa de las participaciones sociales no es un problema societario. Pues, aun suponiendo el carácter ganancial que la apelante invoca respecto de la totalidad de las participaciones sociales, resulta imposible considerar nulo un acuerdo adoptado con el voto favorable del socio a cuyo nombre figura la mayor parte de aquellas participaciones, pues no en vano el Art. 1384 del Código Civil, como temperamento al principio general de Administración conjunta que consagra el Art. 1375, dispone que no obstante "Serán válidos los actos de administración de bienes y los de disposición de dinero y títulos valores realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren.."»

En el propio acuerdo de ampliación de capital se adjudicaron a don Miguel Ángel 2.421.692 participaciones sociales (las nº 3.011 a 2.424.702) y a doña Lourdes 2.235.408 (las nº 2.424.703 a 4.660.110) , todo ello según la certificación emitida por ésta en su calidad de administradora única, por lo que sin perjuicio de su carácter ganancial, cuestión que no debe enjuiciarse en el seno de este procedimiento, el demandante goza de la necesaria legitimación frente a la sociedad para ejercitar los Derechos inherentes a las mismas, al tener ésta conocimiento de la adquisición ( artículo 26.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada con relación a supuestos de transmisión) siendo, además, dicha alegación contradictoria con el reconocimiento del ejercicio de los Derechos inherentes a las participaciones sociales ya existentes con anterioridad a la ampliación de capital, al atribuirse la propia administradora única el 25,02 % del capital social y reconocer a don Miguel Ángel otro 25 ,02 %, a pesar de que , igualmente, se tratarían de participaciones gananciales, según la sociedad demandada.

TERCERO.- La Sentencia apelada también desestimó la pretensión de cese de la administradora única de la sociedad demandada por incurrir en prohibición de competencia porque considera que en las escrituras de constitución de las sociedades supuestamente competidoras ("PROMOCIONES Y SERVICIOS INMOBILIARIOS INVAL, S.L.", GAOKERENA, S.L." y "TEIZANOR, S.A.") se ha previsto que el objeto social pueda realizarse bien directamente , bien mediante otras sociedades de idéntico o análogo objeto social y, además, no podría nombrarse al demandante como administrador de la entidad demandada por ser administrador único de otra sociedad, "VALMAYOR, S.L.", cuyo objeto social es similar a las sociedades de las que es administradora única doña Lourdes .

El hecho de que en los estatutos de las sociedad demandada, GAOKERENA , S.L." y , en su caso, "TEIZANOR, S.A." se haya previsto que el objeto social pueda realizarse bien directamente , bien mediante otras sociedades de idéntico o análogo objeto social nada tiene que ver con la prohibición de competencia del artículo 65 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, ni dicha previsión permite eludir la prohibición de competencia cuando la sociedad demandada no es socia o accionista de las otras sociedades.

Se ejercita la acción de cese de doña Lourdes como administradora única de la entidad "PROMOCIONES Y SERVICIOS INMOBILIARIOS INVAL, S.L." por considerar que está incursa en prohibición de competencia, con fundamento en el artículo 65 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, sin embargo la pretensión resulta improsperable por la sencilla razón de que no ha sido demandada personalmente la administradora cuyo cese se pide.

Aun cuando el objeto social de la entidad demandada (folio 53 vuelto) coincide con el de los apartados a), b) , c) y d) del objeto social de la entidad demandada "GAOKERENA, S.L." (folio 140), siendo parcialmente coincidente el de la entidad "TEIZANOR, S.A." (folio 144), comprendiendo ambos , por ejemplo, la compra y venta y el arrendamiento de bienes inmuebles, así como el asesoramiento de empresas, como se deduce del encabezamiento de la demanda y del correspondiente apartado de los fundamentos de Derecho, la demanda se dirige exclusivamente contra la entidad "PROMOCIONES Y SERVICIOS INMOBILIARIOS INVAL, S.L." y en estos términos se admitió a trámite por auto de 6 de febrero de 2007 , por lo que al no haberse formulado la pretensión contra doña Lourdes no puede, en ningún caso, prosperar dicha acción.

Para soportar pasivamente dicha acción está legitimada la propia administradora que es contra quien debe dirigirse la pretensión de cese , lo que determina la desestimación de la pretensión aun cuando lo sea por fundamentos distintos a los expresados en la sentencia apelada.

Debe recordarse, por último, que es reiterada la doctrina jurisprudencial que conceptúa la legitimación "ad causam", tanto activa como pasiva, como un presupuesto cuya ausencia ha de apreciarse de oficio en cualquier instancia en que se detecte , sin que la Resolución que proceda de ese modo pueda incurrir por ello en vicio de incongruencia. Así, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 febrero 2000 : "La falta de legitimación "ad causam" (tanto la activa, como la pasiva) puede ser apreciada de oficio ( Sentencias de esta Sala de 30 de Junio y 30 de Octubre de 1999, por citar algunas de las más recientes), por lo que el órgano jurisdiccional puede hacerlo en cualquier instancia del proceso e incluso la falta de legitimación pasiva "ad causam" puede ser apreciada de oficio respecto de un demandado que se hubiera mantenido permanentemente en rebeldía..", y, según la S.T.S. de 30 de octubre de 1999 , ya citada en la anterior Resolución: ". la Sentencia aquí recurrida, al desestimar totalmente la demanda, no hace alteración alguna de la "causa petendi", sino que basa su referido pronunciamiento desestimatorio en el acogimiento que hace de la excepción de falta de legitimación pasiva ("legitimatio ad causam") en la entidad demandada cuya excepción, además de ser apreciable de oficio..." .

Por lo demás, de acordarse el cese de la actual administradora única, en ningún caso podría el tribunal nombrar directamente al nuevo administrador, sustituyendo así el órgano judicial a la voluntad social , sin perjuicio de que los socios promovieran los mecanismos previstos en las normas societarias en caso de acefalia del órgano de Administración para lograr la convocatoria de la junta con el objeto de nombrar administrador. Menos aún podría accederse la devastadora e injustificada petición de nulidad de todos los actos de la sociedad posteriores a la concurrencia de la causa de incompatibilidad que se pide sin la menor justificación ni fundamentación legal, la cual este tribunal, por otra parte, desconoce.

CUARTO.- En materia de costas, la estimación parcial del recurso de apelación con estimación parcial de la demanda, determina que no proceda efectuar condena en costas en ninguna de las instancias , todo ello de conformidad con los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación ,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Fernando Meras Santiago en nombre y representación de DON Miguel Ángel contra la Sentencia dictada el día 8 de julio de 2009 por el juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid , en el procedimiento núm. 43/2007 del que este rollo dimana.

2) Revocar parcialmente dicha resolución y, en su lugar , estimamos parcialmente la demanda formulada por DON Miguel Ángel contra la mercantil "PROMOCIONES Y SERVICIOS INMOBILIARIOS INVAL, S.L.", representada por la Procuradora doña María del Carmen Ortiz Cornago y, en consecuencia, declaramos la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General de socios de la entidad demandada celebrada el día 20 de diciembre de 2006, acordando la cancelación de las inscripciones que hubieren causado en el Registro Mercantil, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con esta sentencia, confirmando en lo demás la desestimación de la demanda , sin efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia.

3) No se efectúa expresa imposición de las costas originadas con el recurso de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores Magistrados integrantes de este Tribunal.