Sentencia CIVIL Nº 50/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1566/2018 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCIÓN PRIMERA
S E N T E N C I A Nº 50/2020
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
D. Victor Manuel Escudero Rubio
D. Fernando Caballero García
Juicio ordinario nº 490/17
Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Córdoba
Rollo Nº 1566/18
En Córdoba, a diecisiete de enero de dos mil veinte
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de 13 de marzo de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 490/2017, seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia nº 8 de Córdoba, a instancia de D. Anselmo , representado por el Procurador SRA.
SERRANO GALLARDO y asistido del Letrado SR. VALVERDE DE DIEGO, contra CAIXABANK, S.A., representada
por el Procurador SR. BERRIOS VILLALBA y asistida de la Letrada SRA. PINTOS GAVILÁN, habiendo sido en
esta alzada parte apelante CAIXABANK, S.A. y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 13 de marzo de 2018 se dictó sentencia en autos de juicio ordinario nº 490/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Córdoba, cuya parte dispositiva establece: 'ESTIMO parcialmente la demanda formulada por D. Anselmo , DECLARO nula y sin efecto la cláusula quinta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en esta Ciudad el día 27 de diciembre de 2.011ante el Notario del Ilustre Colegio de Andalucía D. Manuel Rodríguez-Poyo Segura., cuando establece que La PARTE DEUDORA asume el pago de los gastos de...los actos y contratos que en la misma se formalizan y de su inscripción en el Registro de la Propiedad, y de los originados por cuantos otorgamientos sean precisos para que este documento ...tengan acceso al citado Registro...de los derivados de la gestión de las correspondientes escrituras para su inscripción en el referido Registro., CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por esa declaración y a abonar a la parte actora el importe de mil cuatrocientos treinta y seis euros con sesenta y ocho céntimos de euro (1.436,68 €), cantidad que se verá incrementada por el interés legal del dinero desde que se hizo el abono, y que se incrementará en dos puntos desde la fecha de esta resolución., todo ello, sin que proceda la condena de ninguna de las partes al pago de las costas causadas, de manera que cada una de ellas abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Posteriormente, el 20 de abril de 2018 se dicta auto de aclaración con el siguiente tenor en su parte dispositiva: 'ESTIMO la solicitud de rectificación de error material deducido por D. Anselmo en el sentido de rectificar el error padecido en la Sentencia núm. 59/2.018, de 13 de marzo en los siguientes términos: en el fundamento jurídico segundo cuando se indica que ' Por tanto, en el caso de autos, la declaración de la nulidad de ese punto de la cláusula quinta del contrato va a determinar que proceda reconocer a favor del actor la devolución del importe correspondiente a gastos de Registro de la Propiedad, Notaría (sin excluir ningún concepto al no aparecer desglosada y no aportarse por la demandada esa otra documentación ex. artículo 217.3 LEC), así como la mitad de los gastos de honorarios o gestión, que se consideran abusivos por aquella resolución judicial, dando por reproducidos aquellos argumentos, lo que hace un total, por la nulidad de esta cláusula, de mil cuatrocientos treinta y seis euros con sesenta y ocho céntimos de euro (1.436,68 €) que se verá incrementada por el interés legal del dinero desde que se hizo el abono, y que se incrementará en dos puntos desde la fecha de esta resolución ex. artículo 576 LEC', debe decir ' Por tanto, en el caso de autos, la declaración de la nulidad de ese punto de la cláusula quinta del contrato va a determinar que proceda reconocer a favor del actor la devolución del importe correspondiente a tasación (783,02 €), gastos de Registro de la Propiedad (159,13 €) Notaría (688,26 €) [derivado del cociente de la cantidad total con exclusión del importe de las copias y sumado a ese cociente el importe de las copias al constar en la escritura que era la entidad bancaria quien solicitó su expedición], así como la mitad de los gastos de honorarios o gestión, que se consideran abusivos por aquella resolución judicial, dando por reproducidos aquellos argumentos (131,20 €), lo que hace un total de dos mil quinientos cuarenta y cuatro euros con sesenta y tres céntimos de euro (2.544,63 €), por la nulidad de esta cláusula, que se verá incrementada por el interés legal del dinero desde que se hizo el abono, y que se incrementará en dos puntos desde la fecha de esta resolución ex. artículo 576 LEC', y en el fallo, donde dice 'DECLARO nula y sin efecto la cláusula quinta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en esta Ciudad el día 27 de diciembre de 2.011 ante el Notario del Ilustre Colegio de Andalucía D. Manuel Rodríguez-Poyo Segura., cuando establece que La PARTE DEUDORA asume el pago de los gastos de...los actos y contratos que en la misma se formalizan y de su inscripción en el Registro de la Propiedad, y de los originados por cuantos otorgamientos sean precisos para que este documento ...tengan acceso al citado Registro...de los derivados de la gestión de las correspondientes escrituras para su inscripción en el referido Registro., CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por esa declaración y a abonar a la parte actora el importe de mil cuatrocientos treinta y seis euros con sesenta y ocho céntimos de euro (1.436,68 €), cantidad que se verá incrementada por el interés legal del dinero desde que se hizo el abono, y que se incrementará en dos puntos desde la fecha de esta resolución., todo ello, sin que proceda la condena de ninguna de las partes al pago de las costas causadas, de manera que cada una de ellas abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad', debe decir ' DECLARO nula y sin efecto la cláusula quinta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en esta Ciudad el día 27 de diciembre de 2.011 ante el Notario del Ilustre Colegio de Andalucía D. Manuel Rodríguez-Poyo Segura., cuando establece que La PARTE DEUDORA asume el pago de los gastos de tasación del inmueble hipotecado...los actos y contratos que en la misma se formalizan y de su inscripción en el Registro de la Propiedad, y de los originados por cuantos otorgamientos sean precisos para que este documento ...tengan acceso al citado Registro...de los derivados de la gestión de las correspondientes escrituras para su inscripción en el referido Registro., CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por esa declaración y a abonar a la parte actora el importe de dos mil quinientos cuarenta y cuatro euros con sesenta y tres céntimos de euro (2.544,63 €), cantidad que se verá incrementada por el interés legal del dinero desde que se hizo el abono, y que se incrementará en dos puntos desde la fecha de esta resolución., todo ello, sin que proceda la condena de ninguna de las partes al pago de las costas causadas, de manera que cada una de ellas abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAIXABANK, S.A.

en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el 17 de enero de 2020.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 13 de marzo de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 490/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Córdoba. Dicha resolución declara la nulidad de la cláusula de gastos, condenando a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por gastos de notaria, registro de la propiedad, tasación y gestoría. CAIXABANK, S.A. recurre el pronunciamiento que declara la nulidad, así como el importe de las cantidades a devolver en concepto de gastos de notaria, registro de la propiedad y gestoría. No se discute la cuantificación de los gastos de tasación (783,02 euros), respecto de los que nada se indica en el recurso.

No obstante, debe ponerse de manifiesto un error de cuenta en el auto de aclaración. Según se indica en el mismo, se condena a la devolución de los siguientes conceptos: 'tasación (783,02 €), gastos de Registro de la Propiedad (159,13 €) Notaría (688,26 €) (...) así como la mitad de los gastos de honorarios o gestión (...) (131,20 €)', concluyendo: 'lo que hace un total de dos mil quinientos cuarenta y cuatro euros con sesenta y tres céntimos de euro (2.544,63 €)'. Sin embargo, la suma de aquellas conceptos asciende a 1.76161 euros.

Así lo reconoce la propia parte actora en su escrito de oposición a la apelación, cuando afirma: 'A modo de resumen, procede la devolución de las siguientes cantidades: - NOTARIO: 688,26 euros. - REGISTRO: 159,13 euros. - TASACIÓN: 783,02 euros. - GESTORÍA: 131,20 euros. TOTAL: 1.761,61 euros'. Por ello, hay que entender que la sentencia condenó a la suma de 1.76161 euros.



SEGUNDO: NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE GASTOS.

La cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario indica: 'gastos a cargo de la parte deudora. La PARTE DEUDORA asume el pago de los gastos de tasación del inmueble hipotecado, de todos los demás gastos y tributos derivados de esta escritura, de los actos contratos que en la misma se formalizan y de su inscripción en el Registro de la Propiedad, y de los originados por cuantos otorgamientos sean precisos para que este documento y el de su cancelación tengan acceso al citado Registro incluso los causados por las cartas de pago total o parcial del préstamo, de los derivados de la gestión de las correspondientes escrituras para su inscripción en el referido Registro, así como de los honorarios de letrado y derechos de procurador, en caso de reclamación judicial, con imposición de costas al deudor'.

Como vemos, existe una atribución general e indiscriminada al prestatario de los gastos derivados de esta operación. Nos encontramos ante el supuesto descrito en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 que declaraba la nulidad por abusiva de una cláusula semejante y posteriormente el Tribunal Supremo en sus dos sentencias de 15 de marzo de 2018 concretaba que '(se) consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos)', y se decía en estas últimas que 'el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples' y que 'en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes', y para concluir el sentido de esa resolución decían esas sentencias de 15.3.2018 que 'sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'.

Por lo tanto, en el caso que nos ocupa, la cláusula controvertida no contempla una atribución de a quienes correspondía tal o cual partida. En principio nos encontramos que la nulidad vendría determinada de conformidad con el artículo 89.2 y 3 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios. Pero además, dado que la estipulación impone una serie de gastos al prestatario, tendría que haber existido una información previa por parte de la entidad demandada. Véase que el artículo 3 de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 (vigente cuando se celebraron los negocios jurídicos cuestionados) contempla que se ha de entregar al cliente un folleto informativo en el que se indicaba el coste aproximado de estas partidas que se imponen al prestatario. En conclusión, la cláusula cuestionada debe ser considerado abusiva y por tanto nula.



TERCERO: CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD RESPECTO DE LOS GASTOS NOTARIALES.

Según la recurrente, y conforme a la legislación vigente, es el prestatario el que debería hacer frente a tales gastos, al ser el interesado en la operación, interesando subsidiariamente que dicho gasto se asuma de forma equitativa al 50% entre ambas partes.

Al analizar las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos respecto de los notariales, debemos distinguir entre los suplidos y la retribución a los notarios conforme a su arancel.

Por lo que respecta a los suplidos, merece una especial consideración el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Sobre esta cuestión, las STS nº 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, distinguieron los siguientes conceptos: a) al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario. b) el derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite; y c) las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales. Dicho criterio se mantiene tras las sentencias del TS 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas ellas de 23 de enero de 2019.

En materia de retribución de notarial, el art. 63 del Reglamento Notarial dispone que 'la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial'. El arancel vigente viene fijado por R.D. 1426/1989, de 17 de noviembre, en virtud de la autorización concedida al respecto en el apartado 5 de la Disposición Adicional 3ª de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de tasas y precios públicos. Su norma 6ª dispone que 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Por lo tanto, si aplicamos la mentada norma arancelaria podemos concluir, que si ambas partes acuden al notario para formalizar su relación contractual, para lo cual incluso podrían compelerse recíprocamente conforme al art. 1279 en relación con el art. 1280 del CC, es que ambas, por acto concluyente suyo, solicitan la intervención notarial.

Las sentencias del TS 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, antes indicadas siguen dicho criterio, afirmando 'la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad', mientras que 'respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.' La sentencia de instancia se acomoda a este criterio, acordando la devolución de la suma de 68826 euros, que se corresponde con la mitad de los gastos del otorgamiento y la totalidad de las copias, que según indica la resolución fueron solicitadas por la entidad bancaria, lo que no ha queda desvirtuado en el recurso.



CUARTO: CONSECUENCIA DE LA NULIDAD RESPECTO DE LOS GASTOS REGISTRALES.

Sobre los gastos de registro de la propiedad, las sentencias del TS 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019 concluyen que, siendo nula la cláusula que los impone al prestatario, los mismos debe afrontarlos el banco prestamista, afirmando que 'en lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'. Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c). A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. 2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario'.

En consecuencia, la resolución recurrida sigue este criterio, por lo que debe ser confirmada en este punto, ascendiendo los gastos citados a la suma de 15913 euros.



QUINTO: CONSECUENCIA DE LA NULIDAD SOBRE LOS GASTOS DE GESTORÍA.

La sentencia de instancia condena a la entidad bancaria al pago de la mitad de los gastos de gestoría.

Sobre esta materia, el Tribunal Supremo sostiene que, al realizarse las gestiones en interés o beneficio de ambas partes, su costo debe distribuirse por mitad entre ellas. Las sentencias del TS 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, antes indicadas, señalan que 'en cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito . Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Habiéndose acomodado a este criterio la sentencia recurrida, el recurso debe ser desestimado, ascendiendo el importe a la suma de 131'20 euros.

Por todo ello, debe desestimarse el recurso.



SEXTO: COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAIXABANK, S.A. contra la sentencia de 13 de marzo de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 490/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Córdoba, que se confirma íntegramente, si bien corrigiéndose el error de cuenta que contiene, de modo que la cantidad objeto de condena asciende a la suma de 1.76161 euros, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.