Sentencia Civil Nº 500/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 37/2013 de 23 de Octubre de 2014

Encabezamiento

UDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 37/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 29 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1133/2011

S E N T E N C I A núm. 500/14

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña Ana Maria Ninot Martínez

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de octubre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1133/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 29 Barcelona, a instancia de DISTRIBUCIONES Y EDICIONES VILAFRANCA, S.L. quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra ZURICH, CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. Y SOCIEDAD GENERAL DE AGUAS DE BARCELONA, S.A., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de ZURICH, CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. Y SOCIEDAD GENERAL DE AGUAS DE BARCELONA, S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 17 de octubre de 2012, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta a instancia de Distribución Y Ediciones Vilafranca S.L., representado por el Procurador Dña. Maria del Carmen Fuentes Millán, asistido de su Abogado D. Jesús Fernández Ruiz, contra Sociedad General de Aguas de Barcelona SA y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, representado por el Procurador D. Jaume Guillem Rodríguez, y defendido por el Letrado D. Roberto Valls y CONDENOSociedad General de Aguas de Barcelona SA y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España a satisfacer solidariamente a la actora la cantidad de 353635'88€ y CONDENOa Sociedad General de Aguas de Barcelona SA a pagar 18.000 € a Distribución Y Ediciones Vilafranca S.L , más los intereses legales en ambos casos, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de ZURICH, CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. Y SOCIEDAD GENERAL DE AGUAS DE BARCELONA, S.A. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado quince de octubre de dos mil catorce.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 1133/2011 seguido a instancia de DISTRIBUCIÓN Y EDICIONES VILAFRANCA, S.L. contra SOCIEDAD GENERAL DE AGUAS DE BARCELONA, S.A. y ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., sobre reclamación de cantidad, que estima parcialmente la demanda sin imposición de costas, interpone recurso de apelación ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA y SOCIEDAD GENERAL DE AGUAS DE BARCELONA, S.A. en solicitud de que 'se digne dictar sentencia revocando la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por la actora contra mis representadas, con expresa imposición de costas', al que se opone la parte actora.

SEGUNDO.-En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelada, solicitó al Juzgado que se dictara sentencia por la que se condenara a la parte demandada al pago de la cantidad de 645.203,22.-€, más los intereses legales computados desde la fecha del siniestro para la aseguradora demandada y, en su caso los procesales para el codemandado causante del siniestro y costas.

Alegó, en esencia, que 'tiene por objeto social la distribución y edición de publicaciones, libros, folletos; comercio al por mayor de objetos de escritorio y de cuanto esté relacionado con las artes gráficas. Para el desarrollo de su actividad utilizaba el local situado en el número 565 de la calle Rosellón de esta ciudad... El día 27 de octubre de 2009 mientras se estaban realizando las obras de rehabilitación de la escalera del edificio por la empresa GRUP TOANJO BARCELONA, SL, en adelante GRUP TAJ y donde se ubicaba el mencionado local de la sociedad que represento, se produjo una fuga de agua a través de la acometida de uso doméstico de la finca y propiedad de la demandada SOCIETAT GENERAL D'AGÜES DE BARCELONA , que ocasionó la inundación del sótano arrendado por mi principal para almacén y venta junto con la consecuente pérdida de gran parte de los productos en stock almacenados. Esta representación requirió en principio como responsable del siniestro a la empresa GRUP TAJ, sin embargo después del estudio de las circunstancias concurrentes en el siniestro entendemos que no era responsable del mismo a tenor de las periciales realizadas y las facilitadas... Se ha realizado informe pericial que acompaña a este escrito con la finalidad de tasar los daños materiales provocados por la inundación del sótano alquilado por mi principal...'.

La parte demandada se opuso en tiempo y forma alegando, también en esencia que 'no es cierto que mi representada SOCIEDAD GENERAL DE AGUAS DE BARCELONA tenga responsabilidad alguna en la ocurrencia del siniestro. Como consta a la propia demandante, la empresa GRUP TOANJO BARCELONA, estaba realizando obras en el edificio en el que se encuentran las instalaciones de DISTRIBUCIONES Y EDICIONES VILAFRANCA. Entre las obras, debía procederse a la sustitución de la instalación interior de agua de la finca. Dicha instalación es la que va desde la llave de paso situada en la acera hasta el cuarto de contadores, y a partir de allí a cada uno de los pisos y locales del inmueble. Para proceder a la sustitución de la antigua conducción de hierro por otra de polietileno, previamente se procedió por parte de la constructora a la ejecución de una zanja entre la arqueta en la que se encontraba la llave de paso y la finca, se abrió un pasamuros en la pared del edificio y se tendió la nueva tubería por el techo del sótano ocupado por la actora. En ese momento, se procedió al cierre de la llave de paso, a fin de proceder a la sustitución de la conducción vieja por la nueva. Así, por empleados de GRUP TOANJO BARCELONA se desconectó esa antigua conducción de la llave de paso, sin adoptar ningún tipo de precaución. Y ya sea por esta circunstancia, o incluso porque no efectuaron de forma correcta el desmontaje, el conjunto perdió estabilidad, soltándose la válvula y provocando un escape de agua... En definitiva, son dos las actuaciones negligentes cometidas por la empresa GRUP TOANJO BARCELONA con ocasión de la sustitución de la instalación interior de agua del edificio. En primer lugar, la incorrecta manipulación de la válvula, que cede precisamente mientras los operarios de la referida empresa actúan sobre la misma. Y en segundo lugar la no realización del sellado del pasamuros, que hubiera evitado la entrada de agua en el sótano de la demandante...', y excepciona pluspetición.

Seguido el procedimiento su curso concluyó mediante la referenciada Sentencia que estima parcialmente la demanda y condena a la parte demandada a pagar solidariamente a la actora la cantidad de 353.635,88.-€ y condena a Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. a pagar 18.000.-€, más los intereses legales en ambos casos, sin imposición de costas, con la que interpone recurso de apelación la parte demandada en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

La Sentencia recurrida razona, en síntesis, lo siguiente: 'Es causa de oposición la causa del siniestro. En este punto hemos de partir de la existencia de una resolución judicial dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona. Si bien, tal y como expone la Ilma Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 10 de julio de 2012 :

'El efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada material, determina que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vincula al tribunal de un proceso posterior en el que los resuelto con fuerza de cosa juzgada aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal -como ocurre en el supuesto enjuiciado entre las aseguradoras y sus respectivos asegurados-'.

Y la de Barcelona de 12 de junio de 2012: 'Centrada así la cuestión discutida, es lo cierto que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 222.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vincula al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal, afectando la cosa juzgada, de acuerdo con el apartado 3 del mismo artículo 222, a las partes en el proceso en que se dicte la sentencia y a sus herederos y causahabientes.

Así, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2000 , 25 de abril y 30 de mayo de 2005 ; RJA 9237/2000 , 3761 y 4246/2005 ) que el efecto positivo, vinculante, o prejudicial, de la cosa juzgada actúa en el sentido de no poder decidir en proceso posterior un concreto tema, cuestión, o punto litigioso, de manera contraria o distinta a como quedó resuelto o decidido en pleito contradictorio precedente. Y para que se produzca esa vinculación no es preciso que concurran todos los requisitos exigidos para que opere el efecto negativo o preclusivo de la 'res iudicata'.

Antes bien, basta con la identidad de personas, cualquiera que sean las posiciones que ocupen en cada uno de los procesos, y con que lo que se haya decidido en el anterior constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior, pues cualquiera que haya sido el planteamiento y su fundamentación, la solución adoptada constituye cosa juzgada entre las partes, y opera con el efecto prejudicial positivo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2000;RJA 9237/2000 ).

Es por ello, que siendo las partes personadas diferentes, no por la Compañía aseguradora Zurich, sino por Distribución Y Ediciones Vilafranca S.L., no produce el efecto positivo de costa juzgada la sentencia dictada en el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona, si bien se trata también de una sentencia firme (según criterios de la Ilma Audiencia Provincial de Barcelona para sentencias dictadas con posterioridad a la reforma de la LEC y por cuantías inferiores a 3000 €), en la que analiza también la causa del mismo siniestro, en la que la aquí demandada presenta demanda contra 'Grup Toanjo S.L.'. y puede aparece en éste como antecedente lógico de lo que constituye su objeto.

Y es de ver que tal y como se recoge en la citada sentencia del verbal 1220/11 'en cuanto a si los operarios de la empresa que verificaban las obras en una acometida privativa debieron haber verificado el estado de tal sujeción es de señalar que ello implicaría hacerlos responsables de instalaciones sobre las que no tienen capacidad de actuación. De hecho antes de proceder a cortar con la radial tuvieron que solicitar a Sociedad General de Aguas de Barcelona el cierre de suministro en este punto, procediendo a cortar cuando el cierre del suministro se había llevado a cabo por Aguas de Barcelona, que no consta que hicieron ningún tipo de indicación sobre la necesidad de tal sujeción... a ello se añade que la visión que se tenía de la válvula y sus condiciones se limitaba a la arqueta en la que se encontraba. Finalmente consta que tras el siniestro la válvula colocada es diferente, y la razón de esta diferencia obedece al tipo de material de las tuberías es distinto ya que la siniestrada conectaba una conducción de fundición y una de polietileno, cuando en la actualidad ambas tuberías son de polietileno, resultando que el perito sr. Florencio no dudó en destacar e indicar que con la nueva válvula no se habría generado el siniestro, realidad esta no reconocida por los otros dos peritos ..... E independientemente de esta valoración (que implicaría un reconocimiento directo por la demandante de lo inadecuado de la instalación existente) se considera que en el presente caso la causa del daño fue el inadecuado estado de las instalaciones de Agua de Barcelona, ya que no es lógico que sus instalaciones dependan para su estabilidad de las acometidas privativas que le son ajenas; y fue esta situación la que hizo que al cortarse la acometida privativa se rompiere la situación de equilibrio existente... lo anterior comporta que no cabe estimar incorrecto el hecho de no haber reforzado los técnicos de la demandada la sujeción de la válvula de Aguas de Barcelona ya que ello les haría garantes de unas instalaciones sobre las que no tenían ninguna capacidad de actuar. De hecho llamaron a un técnico de la demandante para cerrar el agua y sustituir la acometida sin que conste que éste indicare nada respecto a la necesidad de tal refuerzo'.

Se observa que en este procedimiento la demanda se dirige frente a Aguas de Barcelona, toda vez que la demandante pretendió reclamar a Grup Toanjo, y la compañía aseguradora FIATC dio respuesta a través de sus peritos en el que entendían que: 'la instalación de la llave registro y el ramal que concreta con la red de distribución era reciente, según el estado de la llave y de la canalización y los materiales que conforman la misma; el final del tramo de canalización de polietileno que salió proyectado tiene un corte limpio, sin ningún tipo de desgarre ni en el grosor del diámetro de la canalización ni en las paredes exteriores de la misma, por lo que la junta de unión con el resto del ramal externo era ineficaz o inexistente; la proyección del conjunto de la canalización fue inmediato tras la retirada del ramal interior; la llave de registro desprendida junto con el tramo de canalización de polietileno son parte de la instalación propiedad y de manipulación exclusiva de Aguas de Barcelona (doc 1 de la demanda, folio 25), coincidiendo con lo ya resuelto por el anterior Juzgado. Y este extremo es también ratificado por la hoja de averías (doc 2, folio 26). Basta también con observar las manifestaciones vertidas por el instalador sr. Jaime , quien estando presente en el lugar de los hechos, y con conocimientos en la materia, al ser trabajador de Grup Toanjo, afirma la falta de instrucciones tras el aviso efectuado a Aguas de Barcelona, y mantiene la misma versión de los hechos expuesta en la otra vista, en trono al extremo de tener que solicitar a Sociedad General de Aguas de Barcelona el cierre de suministro en este punto, procediendo a cortar cuando el cierre del suministro se había llevado a cabo por Aguas de Barcelona, que no consta que hicieron ningún tipo de indicación sobre la necesidad de tal sujeción.

A esta misma conclusión (compañía Fiatc) alcanza la compañía Arag (informe pericial doc 4, folio 72 y ss).

En relación a la valoración de la prueba pericial en este tipo de procedimiento, ha de estarse a las normas de la sana crítica, artículo 347 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( sentencia de Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2011 , de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 30 de abril de 2008 , STS de 6.4.2000 ), de conformidad con el art. 348 de la LEC , la Ilma Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 20 de mayo de 2011 , SAP Madrid, de 24 de abril de 2008 : '1º.- La valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la 'sana crítica' ( art. 348 L.E.C .), así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior como de la L.E.C. vigente, de la que son exponentes, entre las más recientes, las SSTS de 20-3-97 , 16-3-99 , 9-10-99 , 21-1-2000 , 10-6-2000 , 16-10-2000 , 17-4-2002 , 24-2-2003 , 29-4-2005 ), en cuanto establecen que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación; que las reglas de la sana crítica no están codificadas (...); si se trata de dictámenes plurales pueden los Juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido; que no se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás.

Con el sistema instaurado por la nueva L.E.C. se establece que con la demanda se aporten los dictámenes elaborados por los peritos de que los litigantes dispongan y consideren necesarios para la defensa de sus derechos (art. 336 ) y, siguiendo la tendencia apuntada en algunas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, para acabar con la discusión acerca de la naturaleza y valor probatorio de los dictámenes aportados unilateralmente por las partes ( SSTS 18-5-93 , 3-3-95 ) regula de forma minuciosa tal aportación (art. 335 ) dándoles valor de de verdadera prueba (art. 299.4 ) con traslado a la parte contraria y manifestación del deseo de que el perito comparezca a la vista del juicio (art. 337.2 y 338 ), sin que por esa obtención la ley rebaje el valor de su naturaleza probatoria, frente al designado por el Tribunal (art. 339. 2 ); y nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción. (STS AP Córdoba de 8-2-2002, AP Navarra 23-1-2003, AP Las Palmas 19-1-2004) . y Madrid de 11 de abril de 2012.

Y contamos también con el informe pericial de la Compañía Zurich (doc 2 contestación y folios 486 y ss).

Ambos peritos gozan de cualificación profesional similar y suficiente para la emisión del dictamen, es decir la de ingeniero Técnico, y ambos fueron con posterioridad a la fecha del siniestro, una vez ya cambiada la válvula, (el del actor un mes más tarde, el del demandado dos días después): ambos han acudido el mismo número de ocasiones para estudiar el siniestro. Y es de ver, que los dos peritos al elaborar sus informes son escuetos y desarrollan escasamente sus conocimientos técnicos para concretar la causa del siniestro, manifestando que se basan en los datos que le comunican y en fotografías.

Y si bien ambos dictámenes son poco desarrollados en este punto, el del sr. Fabio adquiere mayor complitud en el acto de la vista, cuando expone la causa del desplazamiento de la válvula entendiendo que debe ser un sistema aportado por la distribuidora, Aguas de Barcelona, resultando que reconoce que la válvula sólo puede ser propiedad de Aguas de Barcelona, alcanzando este perito la misma conclusión del carácter no adecuado o apto del sistema, al que llega la entidad aseguradora Fiatc. Es de ver, que los informe periciales de ambas partes se centran especialmente en la valoración de los daños, limitando la causa a una especificación nada razonada y causalizada del siniestro. Es por ello, que nos basamos en el documento nº1 de la demanda que recoge en el mismo sentido que lo ya expuesto en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº44, cuyo objeto fue la causa del siniestro, y para ello partió de tres informes periciales distintos, unido a la testifical y documental fotográfica.

En este caso, el informe Don. Fabio cuenta también con el apoyo técnico Don. Jaime , quien se encontraba en el lugar de los hechos en el momento en que éstos acaecieron y coincide con lo expuesto por el dictamen pericial del actor. A ello se añade que en poco puede colaborar lo expuesto por el sr. Conrado dado que es el jefe de operaciones de la zona salvo cuando afirma la rotura del equilibrio, y que conllevó al desprendimiento de la válvula. Y si la misma hubiere estado en buen estado, se desconoce las razones del cambio de la misma. Y es por ello, al ver que se desprendió la válvula, sin corte alguno, es evidente que la junta de unión era inexistente o ineficaz, y la falta de equilibrio y el desprendimiento de la misma la afirma también el perito de la demandada, siendo la única causa razonable la expuesta por el actor, la aseguradora Fiatc en su escrito y la testifical del sr. Jaime que no cabe estimar incorrecto el hecho de no haber reforzado los técnicos de Grup Toanjo la sujeción de la válvula de Aguas de Barcelona ya que ello les haría garantes de unas instalaciones sobre las que no tenían ninguna capacidad de actuar.'.

Alega la parte recurrente, tras una alegación previa sobre antecedentes, en esencia, 'SEGUNDA.- Ausencia de responsabilidad de la Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. en la fuga ocurrida el 27 de octubre de 2009...'; 'TERCERA.- Falta de sellado del pasamuros ejecutado por Grup Toanjo Barcelona, S.L. que permitió la entrada masiva de agua al sótano de la actora' y 'CUARTO.- Subsidiariamente, pluspetición'.

TERCERO.-Examinadas nuevamente las actuaciones en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , observamos que, efectivamente, obra en las actuaciones Sentencia firme dictada en fecha 14 de febrero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona , en juicio verba seguido a instancia de SOCIEDAD GENERAL DE AGUAS DE BARCELONA, S.A. contra GRUP TOANJO S.L. en que aquella reclamaba a ésta la cantidad de 1.940,77.-€, según se dice en la misma 'por los perjuicios que indica haber sufrido en sus instalaciones de distribución de agua potable el pasado 27.10.2010, a resultas de la rotura de un manguito de una tubería anexa a la válvula de paso de suministro de agua cuando se estaban verificando reparaciones por parte de 'Grup Toanjo S.L.' en el tramo de conducción privativa que salía desde tal y que correspondía a la comunidad de propietarios de C DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona para quien se hacían los trabajos'.

La indicada Sentencia, tras señalar los requisitos para la operatividad del artículo 1902 del Código Civil , y decir que 'De estos requisitos la realidad del daño causado a la demandante y su importe (1.940,77 €)) no es objeto de debate...', señala: 'Tampoco es objeto de debate en las presentes actuaciones la causa de la rotura pues se produjo en el momento en que los operarios de 'Grup Toanjo S.L.' actuaban sobre la tubería privativa con una radial, lo que produjo la rotura de la situación de equilibrio que mantenía estable la válvula ocasionando un desplazamiento de la válvula y con ella de la tubería conectada y la rotura de un manguito existente aguas arriba y la fuga de agua...'.

Y en el párrafo siguiente dice que 'Frente a lo anterior, el debate se centra en torno al último de los elementos indicados cual es el de la culpabilidad, pues la parte demandante sostiene que la demandada debió haberse asegurado de la buena sujeción de la válvula antes de proceder a cortar la acometida privativa. Frente a ello la demandada indica que no le incumbía esta actuación dadas las condiciones concurrentes, siendo el mal estado de la conducción de aguas el generador de la rotura'.

Y concluye diciendo que 'se considera que en el presente caso la causa del daño fue el inadecuado estado de las instalaciones de 'Aguas de Barcelona', ya que no es lógico que sus instalaciones dependan para su estabilidad de las acometidas privativas que le son ajenas. Fue esta situación la que hizo que al cortarse la acometida privativa, se rompiera la situación de equilibrio existente, equilibrio que se considera no era la situación correcta en la que debería estar la instalación de 'Aguas de Barcelona' ya que por sí sola debería mantener tal equilibrio... Esta exposición lleva a la conclusión de entender que en el presente caso no se ha acreditado por la parte actora de forma suficiente (como a la misma correspondía en base a las normas de carga de la prueba derivadas del art. 217 LEC ) la existencia de un obrar negligente de la demandada'.

Ciertamente, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de mayo de 2010 , 'El efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria ( SSTS de 28 de febrero de 1991 , 7 de mayo de 2007, RC 2069/2000 ). La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987 , 3 de noviembre de 1993 , 27 de mayo de 2003 , 7 de mayo de 2007, RC n.º 2069/2000 ). Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 34/2003, de 25 de febrero ).

B) Esta doctrina, desarrollada por esta Sala durante la vigencia de la LEC 1881, en interpretación del, hoy derogado, artículo 1252 CC , es de aplicación a los procesos seguidos bajo la vigencia de la LEC, que, en elartículo 222.4 , contempla los efectos positivos de la cosa juzgada.'.

Consiguientemente, de acuerdo a dicha doctrina jurisprudencial, lo razonado en la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona ha de tenerse en cuenta como un medio de prueba más, aunque cualificado.

CUARTO.-Junto a dicha documental cualificada, obra en las actuaciones sendos informes periciales sobre la causa del siniestro, así como lo manifestado por los autores de los mismos en el acto del juicio, según audición del CD en el que quedó registrado.

En el informe pericial aportado por la actora, emitido por Don Fabio , se dice que 'en la fecha del siniestro, se estaban realizando obras de sustitución de la acometida de agua por lo que se efectuó una anulación de la instalación de acometida preexistente previo aviso a la entidad suministradora, Sociedad General de Aguas de Barcelona, tras lo cual operarios de la causante, procedieron a corte de suministro de agua a la entrada de agua de la finca, pero debido a una defectuosa unión sumado a la presión ejercida por el agua de red, se produjo la salida de accesorio de la instalación, que originó el escape de agua causante de los daños'.

De lo transcrito no puede considerarse acreditado a culpa de quién se debe que el siniestro acaeciera.

Preguntado en el acto del juicio a quienes se refiere cuando dice 'operarios de la causante' manifestó que a Aguas de Barcelona, por lo que a él le manifestaron.

En el informe pericial acompañado por la parte demandada, emitido por Don Jose Miguel , se dice que 'De acuerdo con lo expuesto en el apartado de CAUSA y en el informe Pericial de Gabinete Pericial JC Ingeniero, se debe concluir que la expulsión violenta de la válvula de cierre junto con el segmento de tubería de polietileno, se produjo cuando lo operarios d la empresa GRUPO TOANJO BARCELONA, S.L. trataban de desconectar la citada válvula, el tramo de tubería metálica de la acometida del edificio que debía ser sustituida por otra nueva de polietileno, y que ello fue debido a no procurar una fijación suficiente del conjunto que pudiera contrarrestar la presión ejercida por el agua sobre la mariposa de la válvula que se encontraba, lógicamente, cerrada'.

En el acto del juicio Don Jose Miguel manifestó que una empresa conocedora arrostra el peligro de desplazamiento con lo que deberían haberlo subsanado fijando al terreno la válvula poniendo tacos de madera.

Es con lo que se mostró disconforme en dicho acto el perito Sr. Fabio que dijo que no ve claro que ese desplazamiento sea por una manipulación pues esa válvula debe tener un anclaje que la asegure y no depender de la instalación de los clientes, que entiende que al hacer las instalaciones se debe comprobar que está asegurada porque va a estar sometida a una presión bastante fuerte.

No consta en las actuaciones, en contra de lo manifestado por el perito Sr. Jose Miguel en su informe, que operarios de la empresa GRUPO TOANJO manipularan la válvula, sino que, de lo manifestado por Don Jaime , empleado de dicha entidad, se deriva que no tocaron las instalaciones de Aguas de Barcelona, que, tras cerrar el suministro de la finca, cortaron la tubería de alimentación a la finca que era de hierro y cuando terminaron de cortar se le fue encima ese troco de tubería de hierro y la válvula y un tramo de tubería de un metro y medio de la Sociedad General de Aguas de Barcelona que se desprendió y empezó a salir agua; que en ese momento no puso por qué ocurrió pero luego, cuando vino Cobra S.A. y levantó la calle se vio un manguito de unión sin ningún tipo de sujeción mecánica sino simplemente con una junta cuando había cambiado el tramo de la calle con lo cual no había nada que, cuando él cortara el tubo, sujetara la tubería para que no se desprendiera, que para cortar el suministro de agua avisó a Aguas de Barcelona porque creía que la llave que él tenía no podía cerrar y vino un técnico y le dijo que podía trabajar sin problema, que su llave sí valía, que no le comentó que debía asegurar la instalación de Aguas de Barcelona y que él no tiene atribución para tocarla.

También manifestó dicho testigo Sr. Jaime que si la instalación de origen hubiera estado bien asegurada esto no habría ocurrido.

Que acudió un técnico de Aguas de Barcelona lo corrobora la testifical de Don Conrado , empleado de dicha entidad, jefe de operaciones de Zona Norte de Barcelona y que se encarga de las averías y fugas de agua, según dijo, que manifestó que la empresa contratista sí había avisado a Aguas de Barcelona porque decía que había una llave que no cerraba (la de la arqueta) y fueron a comprobar y aquí acabó su intervención; que no avisaron a Aguas de Barcelona para cortar el agua porque si hubieran avisado la habrían cortado y no hubiera habido ninguna fuerza que fue lo que hizo que se escapara la acometida hacia adentro, al haberse roto el equilibrio de fuerzas.

De lo que queda dicho, al no constar acreditado que los empleados de la empresa que estaban llevando a cabo los trabajos de cambio de la acometida de agua del edificio manipularan las instalaciones de la codemandada suministradora del servicio de agua, sino que, por el contrario, lo que consta es que se limitaron a cortar el tubo de hierro de alimentación a la finca cuando se produjo el siniestro, saltando el trozo de tubo de hierro cortado, la válvula y un tramo de tubería de la sociedad General de Aguas como consecuencia de que la válvula no estaba sujeta, sin que la falta de sujeción pueda considerarse imputable, como se pretende en el informe pericial aportado por la parte demandada, sino que, como dijo el testigo Sr. Jaime y manifestó el perito Sr. Fabio dicha válvula debía haber estado suficientemente sujeta desde su instalación pro la entidad suministradora, sin que pueda dejarse la estabilidad de la misma al equilibrio de fuerza entre la red principal y el ramal que suministra el agua a la comunidad, por lo que a culpa de la misma debe entenderse acreditado que el siniestro acaeciera ya que no adoptó las medidas necesarias para que quedara bien sujeta cuando se procedió a su instalación, dando las órdenes oportunas a la empresa que se encargara de ello, y que no hiciera depender su seguridad del hecho de que no se cortara el ramal que suministra el agua a la comunidad.

Consiguientemente, la alegación segunda se desestima.

QUINTO.-Como procede la desestimación de la alegación tercera sobre la falta de sellado de pasamuros.

Y ello por cuanto consta acreditado, de la testifical y lo manifestado por el perito Sr. Fabio en el acto del juicio, que se había abierto el mismo porque se había decidido cambiar el recorrido del ramal de suministro de agua a la finca, que iría colgado al techo del sótano, por lo que era lógico que estuviera abierto en el momento en el que se produjo el escape de agua, sin que, en consecuencia, diera tiempo a la empresa contratista a su sellado antes de que el agua penetrara por el mismo.

Con lo que, al no ser dable exigir a dicha empresa contratista una diligencia que, dadas las circunstancias, se revelaba imposible, procede, como se ha adelantado, la desestimación del recurso de apelación en cuanto a dicha alegación.

SEXTO.-En la siguiente alegación, cuarta, sobre pluspetición, muestra su discrepancia, por una parte, con el daño emergente y se refiere a deducciones que establece el perito Sr. Jose Miguel por errores de cálculo en la pericial de la demandante por un total de 1.245,12 €, a la partida de 985 euros de cuentos infantiles de 'L'Esquits té un amic etc...', a deducciones sobre artículos adquiridos entre los años 1999 a 2005 que ascienden a 3.968,02 €, a que no todas las mercancías resultaron afectadas por lo que el importe de la mercancía dañada ascendería a un total de 129.063 €, que no se adoptaron todas las medidas tendentes a minimizar los daños, y respecto a los 'soldaditos de plomo' que el perito Sr. Jose Miguel considera que atendido su estado podían venderse a mitad de precio, por lo que entiende que el total del daño emergente ascendería a 92.809,90 €, y, por otra parte, en cuanto al lucro cesante lo resume la parte apelante diciendo que 'de acuerdo con todo lo expuesto y con el desglose que realiza el Sr. Donato en la página 13 de su dictamen, la valoración total de las partidas incluidas dentro de la reclamación por 'lucro cesante' ascendería a 7.511,02 €, frente a los 455.068,48 € que se reclaman y a los 181.501,10 € determinados por la Juzgadora 'a quo' en la Sentencia que se recurre, carentes ambos importes de la debida acreditación'.

Por lo que hace a la partida correspondiente de IVA, lo que en la Sentencia recurrida se dice es 'En la primera partida discutida se centra en la referencia 56086 que corresponde a la factura de la empresa Biblaria SCCL de fecha de 31 de diciembre de 2006 por la venta de 10.800 Cd de música clásica por un precio sin IVA de 1'25 € la unidad, y los daños reales son con IVA dado que no ha podido repercutir los mismos alcanzando la suma reclamada, sin que proceda la deducción expuesta por el perito de la demandada.'.

Efectivamente, en el caso de autos y por los conceptos por los que reclama, el sujeto pasivo era la demandante conforme a lo dispuesto en el art. 84 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido que, según lo previsto en el artículo 88, uno, del mismo texto legal deberá 'repercutir íntegramente el importe del impuesto sobre aquel para quien se realice la operación gravada, quedando éste obligado a soportarlo siempre que la repercusión se ajuste a lo dispuesto en esta Ley, cualesquiera que fueran las estipulaciones existentes entre ellos', repercusión que, lógicamente, no pudo hacer como consecuencia de quedad dañado el producto por el siniestro.

Respecto a la cantidad de 985 € por artículos de L'Equits té un amic, etec..., igualmente el perito de la demandante manifestó que aunque no existe factura comprobó personalmente su afectación y en base a ello hizo la valoración en dicha cantidad, y lo que pretende la parte apelante es que se tenga en cuenta el informe pericial por ella aportado que, en base sólo a la carencia de soporte documental, hace una deducción de 545,65 €, pretendiendo obviar que como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de junio de 2010 , 'El apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdiccióny de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad; y esta función, salvo supuestos muy excepcionales que no concurren en el caso enjuiciado, es propia de las instancias.

Esta Sala ha declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 , 29 de enero de 1991 , 11 de octubre de 1994 , 1 de marzo y 23 de abril de 2004 , 28 de octubre de 2005 , 22 de marzo y 25 de mayo de 2006 , 12 de abril , 20 de junio y 29 de noviembre de 2007 , 29 de mayo de 2008 y 22 de julio de 2009 ); lo que no permite, como ahora se pretende, una impugnación general y abierta del dictamen de peritos.'.

Sin que la valoración que de la prueba pericial se hace al respecto en la Sentencia recurrida resulte ilógica o irracional o contraria a la sana crítica.

En cuanto a las deducciones que aplica el perito Sr. Jose Miguel sobre artículos adquiridos entre los años 1999 a 2007, dando por reproducido lo que queda dicho que señala la jurisprudencia sobre la valoración de la prueba pericial, el perito Sr. Fabio manifestó en el acto del juicio que no aplicó deducciones porque eran saldos y el precio de saldo lleva contenido una depreciación y aplicar una nueva depreciación sería perjudicar.

Y por lo que respecta a la afectación de las mercancías nuevamente pretende la apelante que se tenga en cuenta el informe pericial por ella aportado, cuando el perito que elaboró el informe aportado por la parte actora en el acto del juicio, aún reconociendo que era inviable contar los libros uno por uno pero que hicieron un recuento exhaustivo, manifestó que en el informe se valoran las mercancías afectadas.

En lo relativo a las medidas tendentes a minimizar los daños, sobre lo que pretende, nuevamente, que se aplique una reducción de un 15% conforme al informe pericial aportado por la demandada frente a lo razonado en la Sentencia recurrida en el sentido de que 'Entiende el sr. Jose Miguel que se instó en su primera visita y en los días posteriores se instó al actor para que si demora procediera a iniciar tareas necesarias e clasificación, desembalado y oreo de las mercancías, entendiendo que no se llevó a cabo ninguna actuación al menos en el primer mes después del siniestro, entendiendo que ello conllevó a agravar las consecuencias del mismo, lo que le ha llevado a fijar una depreciación del 15%.

Sin embargo del informe del sr. Fabio así como de la testifical de la empleada existe constancia que estuvo saliendo agua hasta alcanzar entre 50 cm y 1m según espacio-tiempo, alcanzando 88.000 litros, y tratándose de un negocio en el que el local se destinaba también a almacén, necesitaban espacio para poder ubicar el material, así como también personal (los cinco trabajadores) para tal destino, llegando el actor a alquilar otro local para ello.

Afirma la sra, Aida la imposibilidad de llevar el material local Xifré 97 dado su espacio, y describe como estuvieron limpiando y sacando material hasta las 22 de la noche y a las 48 horas o pudieron ni limpiar no sacar el material, y fue la causa de tener que alquilar urgentemente un local.

Y es por ello, que se entiende que las actuaciones que les exigían las compañías para poder concretar daños, causas y valoración económica, así como dado el nivel del agua, la cantidad de material de imposible ubicación en otros locales, así como la necesidad de utilizar parte de sus empleados en este destino; y ello unido que ante esta circunstancia fue precio un nuevo local.

Es más, fue incluso precisa la intervención de dos camiones cuba (doc 5) No procede reducción alguna en esta partida. Es destacado que la mayor parte de las partidas se componían de papel, cartón etc, que se vieron afectados desde un inicio y su trascendencia no se podía ver minimizada por una actuación con mayor premura, especialmente porque muchos ya cayeron al pavimento y resultaron inservibles para la venta al público. Por ello, se estima el importe fijado por el actor en este extremo. Por ello, se estima que los daños materiales valorados en 190.134'74 € son derivados del siniestro.'.

Sin que dicho razonamiento venga desvirtuado por la alegación de que 'durante el primer mes tras la ocurrencia del siniestro no se llevó a cabo ninguna actuación, más allá de la extracción del agua acumulada en el sótano', pues el Sr. Fabio manifestó que cuando fue seguía en el sótano parte de la mercancía, de lo que se deriva que no toda y que, por consiguiente, se adoptaron, como por otra parte resulta lógico en este tipo de siniestro, las medidas tendentes a minimizar el daño, apartando las mercancías no dañadas de las que habían resultado afectadas, para lo que, incluso, se llegó a arrendar un nuevo local.

Y, finalmente, respecto a la partida referida a los 'soldaditos de plomo', el referenciado perito puso de manifiesto la dificultad de la reparación de las piezas dado el tamaño de los mismos y, consiguientemente, de su venta y nuevamente la apelante lo que pretende es que se tenga en cuenta el informe pericial por ella aportado sobre la posibilidad de venderlos a la mitad de su precio.

Las alegaciones, pues, sobre el daño emergente, se desestiman.

SÉPTIMO.-Por lo que hace al lucro cesante dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2013 que 'Respecto al lucro cesante , señala la STS 16 de diciembre 2009 lo siguiente: 'debe acordarse cuando se haya dejado de obtener una ganancia por parte del acreedor y aunque es cierto que la jurisprudencia española ha sido restrictiva al señalar que no debe concederse indemnización en los casos de ganancias dudosas, sí se ha reconocido que aplicando criterios de probabilidad, debe indemnizarse aquella 'pérdida futura que razonablemente se prevea que puede ocurrir' (artículo 9:501 (2) PECL), criterio aplicado en la reciente doctrina de esta Sala con relación a las reclamaciones por lucro cesante . Así la sentencia de 5 mayo 2009 , al analizar la postura de la jurisprudencia de esta Sala, dice que 'En cuanto a la alusión a la doctrina jurisprudencial debe responderse señalando que, si bien es cierto que en la misma se mantiene un criterio restrictivo en la materia, y se resalta que la existencia del perjuicio por el concepto de lucro cesante debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre (S. 21 de abril de 2.008 y las que cita)' cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre como habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso', por lo cual, obviamente, no se produce la automaticidad a que alude la parte recurrente, sin embargo el art. 1.106 CC señala como concepto indemnizatorio el de 'la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria (S. 16 de marzo de 2.009), cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto (S. 21 de abril de 2.008); y esta doctrina no ha sido desconocida en el caso'. En el mismo sentido, la sentencia de 21 abril 2008 señala que 'En cuanto a los conceptos que se reclaman porlucro cesante , esta Sala tiene declarado que el 'quantum' (cuantía) de la indemnización por lucro cesante, cuando éste se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas (juicio de probabilidad, según la STS de 14 de julio de 2003, rec. 3427/1997 ), fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y la ponderación de las circunstancias de cada asunto; pero la existencia del perjuicio por este concepto debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( SSTS de 6 de septiembre de 1991 , 5 de octubre de 1992 , 4 de febrero de 2005, rec. 3744/1998 , 31 de mayo 2007 , 18 de septiembre de 2007, rec. 4426/2000 ). Como consecuencia de ello se impone a la parte actora la carga de ofrecer los datos que, a tenor de la situación existente al presentar la demanda o en el momento de practicar la prueba, mediante su proyección sobre el período futuro objeto de reclamación, permitan un cálculo prospectivo del lucro cesante ( STS 31 de octubre de 2007, rec. 3537/2000 )'.

En el caso objeto de resolución observamos que la actora reclamó por tal concepto la cantidad de 305.588,95.-€ en base al informe pericial emitido por Don Celestino , que se ratificó en el mismo en el acto del juicio, en tanto en el informe pericial acompañado por la demandada, emitido por Don Donato , que también se ratificó se valora en 0,00.-€ el lucro cesante.

Este último informe es claro que no puede tenerse en cuenta, no sólo por lo que manifestó su autor en el acto del juicio en el sentido de que no visitó el local, contó con otra documentación que la del informe aportado por la actora, que lo que ha hecho es un contrainforme, sino porque va en contra de la doctrina jurisprudencial dicha, pues como dice la referenciada Sentencia del Tribunal Supremo 'Se reclama el lucro cesante de la paralización de un camión por causa no imputable al transportista de la que cabe, en principio, presumir los perjuicios económicos que ello comporta ante la merma de ingresos por falta de productividad, en tanto que con la paralización se interrumpe la posibilidad que el transportista tiene de usar el camión siniestrado o de buscar soluciones alternativas hasta un tiempo prudencial en que puede volver a usarlo, bien nuevo, bien arreglado, si esto fuera posible, buscando, en suma, las ventajas económicas que le pueda reportar su explotación pecuniaria. Es cierto que para concretar su importe, pudo la demandante aportar elementos de prueba que permitieran establecer de forma objetiva un detrimento ponderado de ingresos-gastos, o de perjuicios concretos que justificaran la procedencia del acogimiento de su pretensión, más ello no es argumento suficiente para negar una indemnización basada en la evidencia o curso normal de los acontecimientos que refiere constante jurisprudencia y que a la postre suponen no cargar exclusivamente sobre la víctima unos perjuicios difíciles de justificar en una actividad menor de un transporte que se contrata sin una previsión cierta y segura de su desarrollo.

Desde esta idea no es posible aceptar en su integridad la indemnización que se reclama de una forma aleatoria para un periodo de casi de dos años con base en un certificado de paralización emitido por una determinada asociación, certificado que, aun referido a relaciones contractuales relacionadas con el transporte de mercancías, sirven a titulo meramente indicativo y como simple principio de prueba para cuantificar ese indudable perjuicio. De aquí que, ponderando todos los factores concurrentes, se considere prudencial la cantidad de 24.879 euros como correspondiente al beneficio dejado de obtener durante un periodo de tres meses en que razonablemente se pudo adoptar alguna solución relacionada con la reanudación de la actividad de transporte.'.

En el presente caso, aunque no consta acreditada una paralización total de la actividad de la demandante, sí consta probado, como en la Sentencia recurrida se dice, 'una reducción tan considerable de su actividad que puede estimarse ajustado el importe de 152794'50€'.

Es cierto que el Sr. Celestino dijo que tuvo en cuenta no sólo la facturación sino también los ingresos, y no se basó en el beneficio porque el beneficio es el ingreso menos el gasto y el gasto ya había estado hecho y hay que reclamar únicamente los ingresos para poder cubrir el gasto y sacar el beneficio, de lo que se infiere que tuvo en cuenta el beneficio dejado de obtener que es, en sí, en lo que constituye el lucro cesante.

Aunque para ello incluyera determinadas partidas como la proporción de trabajo no desarrollado por los empleados, por dedicarse a minorar el daño o a otras labores, como de limpieza, distintas de las que constituían su actividad profesional, cuando ello, en su caso, de haber supuesto una mayor retribución, debía haberse incluido en el daño emergente, y si no supuso ningún desembolso adicional a la empleadora no puede incluirse en el daño emergente por cuanto ha de entenderse implícito en la merma de productividad, con lo que, como dijo el perito Sr. Donato , se da una duplicidad.

Sin embargo, no acaba de comprenderse las cantidades que señala en la página 12 de su informe el perito Sr. Celestino ni cómo la partida 'D) Total A) + B)' da la cantidad de 305.588,95, que es la que, en euros, se reclama, cuando en la misma página consta: 'A) Diferencia resultado teórico-real' que valora en 539.243,97, y 'B) Diferencia resultado teórico - resultado real', en la que señala la cantidad de 81.645,92. Ni las explicaciones que al respecto dio en el acto del juicio a preguntas de la Letrada de la parte demandada resultaron esclarecedoras pues dijo que habiendo ocurrido el siniestro en octubre de 2009 los importes medios de 2005 a 2008 vio la tendencia y daba un -3,5, pone el recargo por la crisis y al valor que sale sería el de 2009, pero la diferencia entre lo que habría tenido que ganar y ganó sale 539.243,97 euros (partida A)), y como la plantilla se ha tenido que dedicar a limpiar hace la proporción y sale 81.645,92 euros, (Partida B), pero sin que acabe de entenderse como llega a la cantidad de 305.588,95 euros reclamables como resultado de la suma de dichas partidas, dado que en la pericial de la demandada se señala la cantidad de 45.288,28 euros como margen en el ejercicio de 2009, atendida la no paralización total de la actividad así como que en diciembre de 2009 tenía arrendado nuevo local, y que la actividad de la demandada se vio mermada pero no consta que dejara de atender pedidos, nos parece más proporcionada esta última cantidad y, consiguientemente, procede la estimación parcial del recurso de apelación respecto a dicha partida.

OCTAVO.-La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la no condena en las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por SOCIEDAD GENERAL DE AGUAS DE BARCELONA, S.A. y ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 1133/2011 seguido a instancia de DISTRIBUCIÓN Y EDICIONES VILAFRANCA, S.L. contra SOCIEDAD GENERAL DE AGUAS DE BARCELONA, S.A. y ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., sobre reclamación de cantidad, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Sentencia en el solo sentido de fijar como cantidad que debe pagar solidariamente la parte demandada a la actora la de 246.129,66.-€, confirmándola en lo demás. Y sin condena en las costas causadas por el recurso de apelación.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.