Sentencia CIVIL Nº 500/2022, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2240/2022 de 27 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-21/006482

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2021/0006482

Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak 2240/2022 - O

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 895/2021 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA

Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO

Recurrido/a / Errekurritua: Fernando

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN JOSE GONZALEZ BELMONTE

Abogado/a/ Abokatua: JUAN ENRIQUE ALVAREZ FANJUL

S E N T E N C I A N.º 500/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO

D./D.ª LUIS BLANQUEZ PEREZ

D./D.ª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

En Donostia / San Sebastián, a veintisiete de junio de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 895/2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de la entidad KUTXABANK, S.A. (apelante - demandada), representada por la procuradora Dª. AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA y defendida por el letrado D. JOSE RAMON MARQUEZ MORENO, contra D. Fernando (apelado-demandante), representado por el procurador D. JUAN JOSE GONZALEZ BELMONTE y defendido por el letrado D. JUAN ENRIQUE ALVAREZ FANJUL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15 de Diciembre de 2021.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 15 de Diciembre de 2.021 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Que debo ESTIMARy ESTIMOla demanda interpuesta por Procurador D. Juan José González Belmonte actuando en nombre y representación de D. Fernando, bajo la dirección técnica del Letrado D. Juan Enrique Álvarez Fanjul, frente a 'KUTXABANK, S. A.', representado por la Procuradora Dña. Amalia Allica Zabalbeascoa sustituida por la Oficial Dña. Elena Anaut Gaztaminza, y defendida por el Letrado D. Ramón Márquez Moreno sustituido por el Letrado D. Jon Aldazabal Etxeberria; todas las sustituciones se producen en la audiencia previa; y debo

A. DECLARAR y DECLAROla nulidad de la cláusula TERCERA, relativa a los gastos, de la ESCRITURA DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA de fecha 23 de junio de 1995; debiendo ser eliminada y por no puesta; manteniéndose la vigencia del resto de sus cláusulas.

B. CONDENAR Y CONDENOa la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración.

C. CONDENAR y CONDENOa la parte demandada a pagar a la actora los gastos que, como prestataria abonó, consistente en la mitad de los gastos de notaría, y en el 100% de los gastos registrales, de tasación, y de gestoría, más los intereses legales de esas cantidades desde que se efectuó su pago y hasta su efectiva devolución, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 14 de Junio de 2.022.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO.- Ha sido el/la Ponente en esta instancia la Ilma Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Por parte de la entidad Kutxabank, S.A. se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2.021, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de San Sebastián, en solicitud de que se revoque la mencionada sentencia, desestimando la pretensión de la actora de nulidad de la cáusula de gastos, así como la de reintegro de la totalidad de las cantidades que pagó en concepto de gastos notariales, registrales, de gestoría y de tasación, por el otorgamiento e insripción registral de la escritura de préstamo hipotecario objeto de esta litis, y revoque la condena en costas de primera instancia, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Alega así, y para fundamentar su recurso, en primer lugar, y sobre la prescripción de la acción para exigir la restitución de los gastos, accesoria de la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios, que la acción declarativa de nulidad no tiene plazo de prescripción, ni de caducidad, pudiendo ser ejercitada en cualquier momento, en tanto que la acción de restitución de cantidades sí está sujeta a plazo para su ejercicio, y, dado que la Ley de Condiciones Generales de la Contratación no establece un plazo de prescripción, debe aplicarse el plazo general de prescripción que el artículo 1.964 del Código Civil establece para el ejercicio de las acciones personales, conforme al cual las acciones prescriben ahora en el plazo de 5 años, antes 15, por lo que, habiéndose satisfecho las cantidades objeto de la reclamación en el año 1.995 y no interponiéndose la demanda hasta el 6 de Mayo de 2.021, resulta evidente que, conforme a este criterio, cuando se presentó esa demanda la acción estaba prescrita, pues había transcurrido incluso el plazo legal de 15 años vigente hasta la reforma de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, por lo que la citada demanda ha de ser desestimada, en lo relativo a esa acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de la cláusula de gastos hipotecarios a cargo del prestatario.

Alude, en segundo lugar, a la existencia de un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de compraventa con garantía hipotecaria, y, en lo que se refiere a los gastos de notaría, registro y gestoría, que no hay ninguna norma sustantiva o fiscal que imponga su pago al prestamista, que el pacto contractual alcanzado entre las partes, al aceptar la parte demandante la oferta que le realizó ella, es por tanto válido, que ninguna norma del ordenamiento jurídico español impone al prestamista el pago de los gastos de notaría, registro y gestoría, y que el pacto fue fruto de una negociación individual, en la que la parte demandante tuvo perfecto conocimiento de la obligación asumida de satisfacer los gastos derivados del otorgamiento de la escritura y los de su inscripción en el registro de la propiedad por medio de una gestoría, aun cuando a continuación cita la reciente jurisprudencia establecida por nuestro Tribunal Supremo acerca de esos tres tipos de gastos, señalando que, conforme a la última doctrina jurisprudencial dictada por el mismo, mediante las sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero de 2019, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad, y la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca y, en cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

Y añade, en lo que se refiere a los gastos derivados de la tasación del inmueble, que, para ofrecer un bien en hipoteca, es preciso que ese inmueble sea valorado por una Sociedad de Tasación Homologada y que es el consumidor el que ofrece el bien al Banco, como garantía o aval del préstamo solicitado, logrando, mediante la acreditación de su valor real, la concesión del mismo y la elaboración por parte de ella de las condiciones que le van a ser ofertadas.

Mantiene, a continuación, que la normativa fiscal y sustantiva establece que el obligado al pago de los gastos del otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario es el prestatario, que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.168 del Código Civil, los gastos, notariales, registrales y de gestión, que se devengaron por la efectiva constitución de la hipoteca eran de cuenta de la parte actora, que le ofreció esa garantía para obtener el préstamo, que, para cumplir con su obligación de constituir la hipoteca, la parte demandante necesitaba de los servicios del notario, del registrador y de la gestoría y que, en cuanto al interés de la parte demandante en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria, ha de indicar que, desde un punto de vista económico, la realidad muestra cómo la constitución de la hipoteca beneficia al prestatario, que es el principal interesado en esa modalidad de financiación, siendo así que el derecho comunitario prevé la asunción por parte del prestatario de los gastos de constitución del préstamo hipotecario.

Precisa, en cuanto a la reclamación de intereses legales, que el artículo 1.303 del Código Civil se refiere a un supuesto que no es el enjuiciado, que ella no recibió ninguna cantidad de la parte demandante por los gastos de la operación crediticia, y, por tanto, nada tiene que devolver o restituir, y que las cantidades reclamadas por la parte demandante fueron pagadas a la Hacienda, a la gestoría, a la notaría y al registro de la propiedad, y, de ser a cargo de ella, la entidad prestamista, esos gastos, la parte demandante habría realizado un pago indebido y tendría derecho a reclamar intereses desde que exigieron judicial o extrajudicialmente el correspondiente resarcimiento, conforme a lo establecido en los artículos 1.100 y 1.108 del Código Civil.

Y finaliza señalando que en el caso que nos ocupa la estimación de la demanda ha sido parcial y no sustancial y, además, presenta claras dudas de derecho, por lo que, en virtud de lo establecido en el art. 394.1 de la LEC, no debería haber sido condenada ella al pago de las costas.

SEGUNDO.- A la vista de los términos del recurso interpuesto por la entidad Kutxabank, S.A., es evidente que por la misma se cuestionan los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia, en virtud de los cuales se le condena al abono de algunos de los gastos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula 3ª del contrato de préstamo hipotecario suscrito con el demandante D. Fernando en fecha 23 de Junio de 1.995, sin apreciar la excepción por ella alegada de prescripción de la acción de reclamación de las cantidades por el mismo satisfechas, y por los que se le condena al abono de una parte de los gastos derivados de la declaración de nulidad de la ya citada cláusula, en concreto los referentes a Notaría, Registro, Gestoría y Tasación, pues, aun cuando en relación a ellos hace mención a la reciente doctrina jurisprudencial existente sobre esta materia, sin embargo en el suplico de su escrito solicita la revocación de la sentencia dictada tambien en lo que a esos conceptos hace referencia, e igualmente cuestiona, tal y como resulta de la lectura del escrito de recurso, los pronunciamientos por los que se le impone el abono de los intereses de las cantidades que ha sido condenada a satisfacer y por los que se le condena al pago de las costas devengadas en el curso del procedimiento, habiendo de precisarse que tales extremos mencionados los ha impugnado la misma sobre la base de que se ha producido un error por parte de la Juzgadora de instancia en la valoración de la prueba practicada y una incorrecta aplicación al caso de las normas legales vigentes.

Es, por ello, por lo que procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si la prueba en las actuaciones practicada ha sido o no correctamente valorada y si ha sido o no aplicada al caso la normativa pertinente y reguladora de la materia de que se trata, en lo que hace referencia a esos extremos cuestionados, y, por ello, determinar tambien si la sentencia dictada ha de ser confirmada o, por el contrario, revocada en los términos que por la misma han sido pretendidos.

TERCERO.- Y, por lo que hace referencia al primer motivo de recurso planteado por la entidad Kutxabank, S.A., conforme al cual la misma mantiene, como ya se ha indicado, que se encuentra prescrita la acción de reclamación de cantidades para lograr el reintegro o indemnización de los importes abonados en su día por la parte actora con ocasión de la cláusula de asunción de gastos, teniendo en cuenta la fecha en que se efectuaron los pagos cuyo abono se reclama y la fecha de la demanda, y que no se encuentra conforme con los argumentos que ofrece en la sentencia la Juzgadora a quo y, por ello, reitera las objeciones materiales que opuso en su momento y que sustentan esa prescripción de la acción, el mencionado motivo ha de ser rechazado, en base a los argumentos que esta Sala ya ha tenido ocasión de señalar en resoluciones de anterior fecha.

En efecto, esta Sala ya ha mencionado en otras resoluciones previas que, teniendo en cuenta que una de las acciones que se ejercita es la de nulidad absoluta de la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario, contenida en el contrato concertado, por contravenir esa cláusula impugnada una norma imperativa o prohibitiva, como es la legislación de protección de consumidores y usuarios, lo primero que ha de precisarse es que tal acción es imprescriptible.

Desde luego, en la demanda iniciadora de este procedimiento se ha ejercitado una acción de nulidad de la cláusula mencionada, con base en el carácter abusivo que se atribuye a la misma, y ello al amparo de lo dispuesto en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación y en el Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, siendo así que del ejercicio de esa acción se ha hecho derivar además, y como consecuencia, el ejercicio de una reclamación dineraria, consistente en la reclamación de las sumas pagadas por la parte prestataria, en aplicación de la misma.

Pues bien, el art. 8 de la citada Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación dispone '1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Y, por su parte, ese art. 10 bis de esta última Ley establecía que 'serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas', siendo así que ese precepto ha sido reproducido en el vigente art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que prevé que 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'.

En consecuencia con lo expuesto, y siendo evidente que la acción ejercitada es la de nulidad absoluta o de pleno derecho, que esa acción no está sometida a plazo de caducidad o de prescripción alguna, según ha mantenido reiteradamente nuestro Tribunal Supremo, el cual en constante jurisprudencia ha establecido que 'los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente nulos, inexistentes en derecho, no pueden convalidarse por el transcurso del tiempo', de tal manera que esa acción de nulidad es imprescriptible, e igualmente que esta acción constituye el soporte o base en la que se asienta la acción de reclamación dineraria que tambien se ejercita, la cual no es más que la consecuencia de la misma, no puede por menos que concluirse que esta acción de reintegro tampoco está sometida a plazo de prescripción alguno.

Ciertamente, se ha sostenido por la referida entidad bancaria que la acción de reclamación de cantidad ejercitada por D. Fernando se encuentra prescrita, de conformidad con lo establecido en el art. 1.964 del Código Civil, al haber transcurrido ampliamente el plazo en dicho precepto previsto, en el momento de la interposición de la demanda por el mismo formulada, y a contar desde el abono de los gastos que se reclaman pero, siendo la acción ejercitada, en relación a la cláusula de gastos, la de nulidad radical de la misma y no siendo la petición de reintegro de las cantidades abonadas en concepto de gastos sino una consecuencia ex lege o inherente a la referida acción de nulidad, es evidente que no cabe alegar la prescripción de esa acción de reintegro por el transcurso de 5 o 15 años, como ha sostenido la entidad Kutxabank, S.A. y sigue sosteniendo en esta instancia.

CUARTO.- Pero es que, incluso en el supuesto de aceptar, tal y como pretende la entidad apelante, que una eventual acción de restitución de las cantidades satisfechas por la parte actora podría estar sometida al plazo de prescripción del art. 1.964 del Código Civil, tampoco esa acción estaría prescrita, por cuanto que el cómputo de la misma no puede iniciarse desde las fechas de los pagos cuya restitución se pretende, como efecto de la mencionada nulidad, tal y como han señalado a este respecto distintas Audiencias Provinciales, porque 'ello sería tanto como someter a prescripción la propia acción de nulidad, ya que de nada serviría declarar que es imprescriptible si sometemos la reclamación de cantidad consecuencia de dicha nulidad a un plazo de prescripción a contar desde el contrato o los respectivos pagos, porque con ello no se garantizaría la efectividad de la nulidad y el pleno resarcimiento del consumidor', y, por lo tanto, el inicio del cómputo ha de situarse necesariamente en el momento de la declaración judicial de la nulidad por abusividad de la referida cláusula.

Y ello es así, por cuanto que, conforme al parágrafo 91 de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de Julio de 2.020, una interpretación diversa de la expuesta 'puede implicar que el consumidor sólo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de la cláusula de gastos abusiva durante los cinco o quince primeros años siguientes a la firma del contrato -según el plazo de prescripción aplicable- con independencia de si éste tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula, lo que puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica'.

Resulta evidente, en consecuencia con lo expuesto, y a falta de fijación de doctrina a este respecto por parte del Tribunal Supremo, que el plazo de prescripción debería comenzar a computarse desde que la acción pudo ejercitarse, de conformidad con lo dispuesto en el art 1.969 del Código Civil, lo cual no ha tenido lugar hasta que no se ha producido la declaración judicial de nulidad, tal y como se ha establecido en la resolución ahora impugnada, por lo que ha de estimarse que, en este caso, no ha transcurrido en modo alguno ese plazo de prescripción previsto en el artículo 1.964 de dicho cuerpo legal.

Y este criterio, además, resulta plenamente acorde con el que puede deducirse del Auto del Tribunal Supremo de fecha 22 de Julio de 2.021, en el que se plantea por el mismo al Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial, sobre interpretación de los artículos 6 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en cuanto al dies a quo del plazo de prescripción, y se exponen, como alternativas, para que cualquiera de ellas sea estimada conforme con el Derecho Europeo, que el plazo de prescripción comience en el momento de la declaración de nulidad de la cláusula abusiva, en el momento del dictado de sus sentencias de fecha 23 de Enero de 2.019 o en el momento del dictado por el referido Tribunal Europeo de las Sentencias de 9 de Julio de 2.020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18, o de 16 de Julio de 2.020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, por lo que, en cualquiera de los escenarios que plantea nuestro más Alto Tribunal, aplicado al caso que nos ocupa, no estaría prescrita la acción de que se trata.

Por todo lo indicado, ha de concluirse necesariamente que la alegación verificada por la entidad Kutxabank, S.A., de que ha de apreciarse la prescripción de la reclamación de los importes abonados por la parte demandante, a resultas de la declaración de nulidad de la cláusula de asunción de gastos, había de ser, en cualquier caso, rechazada, como ha sido decidido en la sentencia recurrida y dictada en la instancia, la cual, al resultar correcta, en lo que a este extremo respecta, ha de ser mantenida, con la consiguiente desestimación que tal pronunciamiento ha de conllevar de este motivo de recurso planteado y que ha sido analizado.

QUINTO.- Por lo que se refiere al siguiente motivo de recurso, por medio del cual la entidad Kutxabank, S.A. mantiene, como ya se ha anticipado, la condena que se le ha impuesto al abono de los gastos devengados, ha de señalarse que, antes de proceder al análisis de cada uno de esos gastos cuestionados, resulta necesario hacer la precisión de que ha sido dictada recientemente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la sentencia de fecha 16 de Julio de 2.020, resolviendo las distintas cuestiones prejudiciales que le fueron planteadas, sentencia en la que, con respecto de este extremo que nos ocupa, es decir, 'Sobre las cuestiones prejudiciales primera a sexta en el asunto C-224/19 y las dos cuestiones prejudiciales en el asunto C-259/19, relativas a los efectos de la nulidad de la cláusula que estipula los gastos de constitución y cancelación de hipoteca', ha señalado lo siguiente:

'49 Mediante estas cuestiones prejudiciales, los órganos jurisdiccionales remitentes preguntan, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de dicha cláusula.

50 A este respecto, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia, una vez que se declara el carácter abusivo de una cláusula y, por lo tanto, su nulidad, el juez nacional debe, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, dejar sin aplicación esta cláusula con el fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, salvo si este se opone a ello (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 65, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17, EU:C:2019:250, apartado 52 y jurisprudencia citada).

51 De lo anterior se sigue que al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 60).

52 En consecuencia, debe considerarse que, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 61).

53 De este modo, el Tribunal de Justicia ha considerado que el juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho interno, deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de evitar que la mencionada cláusula vincule al consumidor ( sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 49). En particular, la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 62).

54 Una vez recordadas estas consideraciones, procede asimismo señalar que el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar'.

Y, precisamente en base a todas esas consideraciones que expone y que han quedado reseñadas, ha resuelto sobre el particular, indicando que:

'El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos'.

En consecuencia con lo expuesto, y de conformidad con la doctrina sentada por dicho Tribunal, ha de concluirse que la totalidad de los gastos que se hayan devengado con motivo de la constitución y cancelación de una hipoteca, en aquellos supuestos en que la cláusula concertada al respecto en los contratos celebrados con consumidores sea declarada nula, por abusiva, han de ser satisfechos por la entidad prestamista contratante, con la salvedad que menciona y relativa a que sobre algunos de tales gastos pueda existir una disposición de derecho nacional que imponga su abono, en todo o en parte, al consumidor, en cuyo caso dicha norma será de aplicación al supuesto concreto de que se trate.

SEXTO.- Pues bien, pasando al análisis de los distintos gastos controvertidos a través del recurso interpuesto por la entidad Kutxabank, S.A., a través del cual cuestiona la condena que le ha sido impuesta al abono de la mitad de la total cantidad que ha sido reclamada por D. Fernando, como correspondiente a los Aranceles del Notario, solicitando que la condena al abono de dicha suma se suprima, en base a las alegaciones que verifica y que ya han sido mencionadas, dicho motivo de recurso ha de ser desestimado, por cuanto que tal pronunciamiento se ajusta al criterio establecido a este respecto por nuestro Tribunal Supremo, en sus recientes sentencias números 44, 46, 47, 48 y 49 de fecha 23 de Enero de 2.019, dictadas tras la reunión en Pleno de toda su Sala de lo Civil, criterio este que no resulta alterado por la referida sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, teniendo en cuenta que existe una disposición nacional que determina qué parte, de entre las intervinientes en el contrato, es la obligada a su pago.

En efecto, ha de precisarse a este respecto que el citado Alto Tribunal, entre otras en su sentencia nº 44 de la mencionada fecha de 23 de Diciembre de 2.019, ha establecido en su Fundamento de Derecho Séptimo, lo siguiente:

' 11.-El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.-A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

«La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».

13.-Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.-Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de «interesados», pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia'.

De conformidad con esas consideraciones expuestas, es decir, teniendo en cuenta que a la fecha de la firma del contrato de que se trata existía una norma específica que determinaba quién había de asumir el pago de tales gastos y dicha norma ha sido interpretada por nuestro Tribunal Supremo, en el sentido de estimar que las dos partes contratantes han de considerarse interesadas en la intervención notarial, no puede por menos que concluirse que el coste correspondiente a los aranceles notariales de la escritura de préstamo hipotecario, ha de ser asumido por ambas partes litigantes, de tal manera que la entidad Kutxabank, S.A. ha de abonar a D. Fernando el 50% de la suma reclamada por ese concepto, asumiendo el mismo el otro 50%, por lo que, en consecuencia con ello, y dado que esa ha sido la conclusión alcanzada en la sentencia dictada, procede desestimar el motivo del recurso interpuesto por la citada entidad bancaria, en cuanto a este extremo controvertido, y mantener el pronunciamiento contenido en esa resolución apelada, al resultar de todo punto correcto el mismo.

SEPTIMO.- En cuanto a la cantidad que tambien ha sido custionada por la entidad Kutxabank, S.A., como siguiente motivo de recurso, y correspondiente a los Aranceles del Registro, igualmente reclamados por la parte demandante, motivo que ha formulado solicitando la supresión de la condena que le ha sido impuesta al abono de su importe, ha de señalarse que el Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone, en concreto en su Noma general de aplicación Octava, que 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado', señalando a continuación, y en el párrafo segundo, que 'Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten'.

No existe controversia en el hecho de que la subrogación hipotecaria se verifica a favor de la entidad financiera, que se beneficia del derecho real de garantía inscrito a su favor y de la protección que le otorga ese título inscrito en el Registro, por lo que el gasto que ello comporta debe ser asumido por ella, máxime si se tiene en cuenta la circunstancia de que la imposición de los gastos registrales al cliente consumidor le origina un desequilibrio evidente que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada.

Y, en consecuencia, se estima que la entidad bancaria es la que debe asumir el coste íntegro de los aranceles del Registro, criterio este mantenido por esta Sala en sus distintas resoluciones y que igualmente mantiene nuestro Tribunal Supremo en esas recientes resoluciones que han sido mencionadas.

En efecto, en esa resolución citada del Tribunal Supremo, y en el mismo Fundamento de Derecho mencionado, se señala lo siguiente:

' 15.-En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que:

«Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado».

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.-A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.-Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.

18.-La consecuencia de lo expuesto es que solo puede estimarse el motivo en lo que respecta a la mitad de los gastos de aranceles notariales correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario, que corresponde pagar al prestatario, pero no en cuanto a los aranceles registrales, cuyo pago corresponde por completo al prestamista, que fue también la solución adoptada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia'.

Es, por lo expuesto precedentemente, y teniendo en cuenta la circunstancia de que todo ello viene a ser corroborado tambien por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a la que se ha hecho mención previamente, dado que existe una regulación nacional que determina qué parte contratante es la que ha de afrontar el costo de ese concepto analizado, por lo que la entidad Kutxabank, S.A., como ya se ha indicado, ha de afrontar el costo íntegro correspondiente a los gastos registrales, tal y como consta recogido en la sentencia dictada en la instancia, por lo que dicho pronunciamiento, que resulta correcto, ha de ser confirmado, con la consiguiente desestimación que ello ha de conllevar del motivo de recurso planteado por la misma.

OCTAVO.- Procede, a continuación, analizar al siguiente motivo de recurso planteado por la entidad Kutxabank, S.A., la cual, a través del mismo cuestiona igualmente su condena al abono del total importe de los Gastos de Gestoría, que fue satisfecho en su momento por D. Fernando y que éste ha reclamado en este procedimiento, al parecer, sobre la base de que, para la gestión de todos los trámites relacionados con la escritura suscrita, la entidad bancaria demandada requirió la intervención de la entidad gestora que queda plasmada en la documentación aportada al procedimiento, siendo así que el mencionado motivo de recurso se interpone solicitando la supresión íntegra de esa condena impuesta, y el mencionado recurso ha de ser desestimado, por cuanto que, de conformidad con el criterio establecido en la ya citada sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y teniendo en cuenta que no existe una norma legal nacional específica que regule ese concepto y que, por ello, determine el obligado a su abono, el importe total ha de ser satisfecho por la entidad bancaria apelante, al haber sido declarada la nulidad de la cláusula que impone su abono al consumidor, por abusiva.

Por ello, y teniendo en cuenta que dicho abono de los gastos de Gestoría, de acuerdo con esa nueva doctrina sentada en cuanto a este extremo por el referido Tribunal, debe efectuarse en su integridad por la entidad prestamista, y ese es el pronunciamiento contenido en la sentencia dictada, es evidente que procede rechazar el recurso interpuesto por la entidad Kutxabank, S.A. y mantener la condena que a la referida entidad bancaria le ha sido impuesta al abono de toda la suma por D. Fernando satisfecha en concepto de gastos de gestoría devengados como consecuencia del otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario concertado, con sus correspondientes intereses desde la fecha del referido abono, por lo que la sentencia dictada en la instancia ha de ser confirmada tambien en este punto analizado.

NOVENO.- Y, por lo que respecta al último gasto controvertido a través del motivo de recurso formulado por la entidad Kutxabank, S.A., cual es el gasto correspondiente a la tasación de inmueble hipotecado, en relación al cual se ha impuesto a dicha entidad la condena al abono del total del importe reclamado en este procedimiento y que fue satisfecho en su momento por D. Fernando, siendo así que el mencionado motivo de recurso se ha interpuesto solicitando la supresión íntegra de esa condena impuesta, con fundamento en los argumentos que han quedado reflejados al inicio de esta resolución, el mencionado recurso ha de ser desestimado, por cuanto que la doctrina ya mencionada y sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en esa citada sentencia de 16 de Julio de 2.020, conduce a determinar que el gasto derivado de la tasación del inmueble ha de ser satisfecho en su integridad por la entidad bancaria demandada, teniendo en cuenta que su abono deriva de una cláusula del contrato de préstamo concertado por la misma con la parte prestataria y que esa cláusula ha sido declarada nula, por abusiva, y ello, por cuanto que se da la circunstancia de que no existe tampoco a este respecto una normativa nacional concreta que regule ese concepto y que establezca cuál de los dos contratantes es el obligado a hacer frente a su importe.

Por ello, y teniendo en cuenta que dicho abono de los gastos de Tasación, de acuerdo con esa nueva doctrina sentada en cuanto a este extremo por el referido Tribunal, debe efectuarse en su integridad por la entidad prestamista, y así ha sido recogido en la sentencia dictada en la instancia, es evidente que procede rechazar el recurso interpuesto por la entidad Kutxabank, S.A. y mantener la condena de la referida entidad bancaria al abono de toda la suma por D. Fernando satisfecha en concepto de gastos de tasación devengados como consecuencia del otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario concertado, confirmando la resolución dictada en lo que a este extremo hace referencia.

DECIMO.- Acto seguido, ha de analizarse el siguiente motivo de recurso planteado por la entidad Kutxabank, S.A., el cual hace referencia, como ya se ha indicado previamente, al devengo de los intereses de las cantidades satisfechas por la parte demandante, motivo que ha formulado la misma, sosteniendo que el artículo 1.303 del Código Civil se refiere a un supuesto que no es el enjuiciado, que ella no recibió ninguna cantidad de la parte demandante por los gastos de la operación crediticia, y, por tanto, nada tiene que devolver o restituir, y que, de ser a cargo de ella, la entidad prestamista, esos gastos, la parte demandante habría realizado un pago indebido y tendría derecho a reclamar intereses desde que exigió judicial o extrajudicialmente el correspondiente resarcimiento, conforme a lo establecido en los artículos 1.100 y 1.108 del Código Civil, siendo así que el derecho comunitario prevé la asunción por parte del prestatario de los gastos de constitución del préstamo hipotecario.

Pues bien, a este respecto resulta necesario precisar no sólo que la parte prestataria ha justificado el abono de todas las cantidades que ha reclamado, mediante la aportación de las correspondientes facturas, que ponen de manifiesto el pago verificado, sino tambien que, teniendo en cuenta que en este procedimiento se ha acogido la acción de nulidad pretendida por la parte actora, en concreto en relación a la cláusula quinta del contrato suscrito de donación y adjudicación parcial en pago de permuta con subrogación hipotecaria, resulta de aplicación lo establecido en el art. 1.303 del Código Civil, el cual determina que 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

Y, tal y como ha sido establecido por reiterada doctrina jurisprudencial, una vez declarada la nulidad pretendida debe procederse como si el negocio o el contrato declarado nulo no hubiera tenido existencia civil alguna, de tal manera que, en principio y como doctrina general, deben desaparecer todas las consecuencias a que hubiera dado lugar, imponiéndose así el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, mediante la restitución por cada uno de los contratantes de aquello que hubiera percibido en virtud del negocio que ha sido anulado, y, en este caso concreto, mediante la restitución por una parte a la otra de la suma indebidamente satisfecha por esta, con motivo del ya mencionado contrato, con los intereses devengados por la referida suma, circunstancia esta que tiene como finalidad evitar el enriquecimiento de una parte a costa de la otra.

Es, por todo ello, y conforme a lo ya expuesto precedentemente, y al análisis que se viene realizando, por lo que esta Sala ha procedido a determinar aquellas cantidades que debía afrontar la entidad demandada Kutxabank, S.A. y aquellas que la parte actora había de satisfacer, con ratificación de las establecidas en la resolución controvertida, siendo evidente que las cantidades que han sido hechas efectivas por esta última, sin que viniera obligada a su pago, no sólo han de serle reintegradas, sino que, además, las mismas han de devengar los intereses legales pertinentes, y desde la fecha de su abono, tal y como ha sido solicitado en el escrito de demanda y así ha sido acordado, por lo que la sentencia dictada en la instancia, que, en lo que hace referencia a este extremo resulta igualmente correcta, ha de ser confirmada, con la consiguiente desestimación que este pronunciamiento ha de conllevar del motivo de recurso interpuesto por la citada entidad bancaria.

UNDECIMO.- Y, en cuanto al último motivo de recurso planteado por la entidad Kutxabank, S.A., por medio del cual la misma ha cuestionado el pronunciamiento relativo a las costas, sosteniendo que en el caso que nos ocupa la estimación fue parcial y, además, presenta claras dudas de derecho, por lo que, en virtud de lo establecido en el art. 394.1 de la LEC, tampoco debería haber sido condenada ella al pago de las costas, dicho motivo de recurso ha de ser igualmente rechazado, por cuanto que, teniendo en cuenta que la estimación de la demanda interpuesta ha de considerarse total, dado que se ha solicitado la declaración de nulidad de una de las cláusulas del contrato concertado y la misma ha sido declarada, además de haber sido estimada la reclamación formulada en cuanto a los importes satisfechos como derivados de la misma, es evidente que había de acordarse la condena a dicha entidad al abono de las costas devengadas en el curso de la primera instancia y con motivo de la tramitación del procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En efecto, dicho precepto establece en el párrafo 1º de su primer apartado que 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho', añade en el segundo párrafo del mismo apartado que 'Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares', y establece en su apartado 2º que 'Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad', y resulta patente que, en el presente caso, las pretensiones que fueron formuladas por D. Fernando en su escrito de demanda han sido totalmentalmente estimadas, dado que ha sido declarada la nulidad que ha pretendido de una de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario por él concertado con la entidad bancaria demandada, la cláusula de gastos, con las consecuencias de dicha declaración derivadas.

Por todo lo expuesto, y dado que ha acordado la estimación de la reclamación formulada por el demandante, a lo que ha de añadirse la circunstancia de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado ya claramente sobre este extremo en esa misma resolución antes citada de fecha 16 de Julio de 2.020, habiendo apuntado la improcedencia de que 'el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo', es evidente que procedía imponer a la entidad Kutxabank, S.A. la condena al abono de las costas devengadas en el curso de la primera instancia y durante la tramitación del procedimiento, tal y como ha sido acordado en la sentencia dictada en la instancia, la cual resulta igualmente correcta, en lo que a este pronunciamiento hace referencia, y, por lo tanto, ha de ser mantenida, con la consiguiente desestimación que ello ha de conllevar del motivo de recurso interpuesto a ese respecto por parte de la referida entidad.

DUODECIMO.- Dado que ha sido desestimado el recurso de apelación analizado y que ha sido interpuesto por la entidad Kutxabank, S.A., deberá la misma abonar el importe de las costas devengadas en el curso la presente segunda instancia y con motivo de su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el ya citado art. 394 del mismo cuerpo legal.

En virtud de la Potestad que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad KUTXABANK, S.A. contra la sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2.021, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de San Sebastián, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la mencionada resolución, manteniendo todos los pronunciamientos en la misma contenidos e imponiendo a la citada entidad bancaria apelante el importe de las costas devengadas en la presente segunda instancia, y con motivo de la tramitación de ese recurso interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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