Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000452/2021
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE TORREVIEJA
Autos de Juicio Ordinario - 000654/2020
SENTENCIA Nº 501/2021
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente
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En ELCHE, a veintidós de noviembre de dos mil veintiuno
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 654/2020, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por DON Vidal y DOÑA Virtudes, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrentes, representados por el Procurador Sr. GARCIA BALLESTER y dirigidos por el Letrado Sr. SANCHEZ QUILES, y como parte apelada e impugnante BANCO SANTANDER SA, representada por el Procurador Sr. MARTINEZ HURTADO y dirigida por la Letrada Sra. ABAD ESTEVE.
Antecedentes
PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.
El día quince de febrero de 2021 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
'Que por medio de la presente sentencia debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales SR. GARCIA BALLESTER, en nombre y representación acreditada de DON Vidal y DOÑA Virtudes, contra BANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales SR. MARTINEZ HURTADO, y en consecuencia:
Debo declarar y declaro la nulidad, por error en el consentimiento, de las órdenes de adquisición siguientes:
Con relación a las ampliaciones de capital de 20/06/2016:
Por importe de 910 euros, en la cuenta de BP 57001661115.
Por importe de 9.652Â50 euros, en la cuenta de BP5700164143.-
Por importe de 1.348Â75 euros, en la cuenta de BP 57009002527 (si bien en el informe pericial, se cree que, por error se reflejó la ya referida 57001661115, pero que según el documento 34, es la indicada).-
Por importe de 9295Â00 euros, en la cuenta de Kutxabank por 9295Â00 euros.-Totalizando, 21.206Â25 euros invertidos en dicha ampliación de capital.-
Y con relación a las adquiridas en el mercado secundario, las adquisiciones por 3144Â00 euros y 2100Â00 euros, en la cuenta de Kutxabank los días 30/11/2016 y 19/05/2017.-Totalizando 5244Â00 euros en dichas adquisiciones.-
Debo condenar y condeno a la parte demandada a restituir a la parte actora VEINTISEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS,CON VEINTICINCO CENTIMOS DE EURO, mas el interés legal de VEINTIUN MIL DOSCIENTOS SEIS EUROS CON VEINTICIO EUROS, computado desde la fecha de adquisición, 20 de junio de 2016, de TRES MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO EUROS, el interés legal desde el 30/11/2016 y de DOS MIL CIEN, el interés lega desde el 19/05/2017, más el interés legal computado desde la respectiva fecha de abono de los mismos.-
Debiendo cada parte abonar sus costas y las comunes por mitad.-'
SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.
Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.
TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.
Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado y además impugnó la sentencia; impugnación a la que también se ha opuesto la parte demandante.
CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.
Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 452/2021, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 18 de noviembre de 2021 a las 10 horas.
QUINTO.-Control de la actividad procedimental.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada en petición de sucesivas y subsidiarias peticiones de nulidad, anulabilidad, resolución e indemnización de daños y perjuicios respecto de la compra de diversas acciones y participaciones sociales, pronunciamiento que recurren los demandantes, mostrando su disconformidad con la desestimación parcial de sus pretensiones, denunciando error en la valoración de la prueba e infracción del art. 217 de la LEC en cuanto a las reglas que regulan la actividad probatoria, solicitando una sentencia parcialmente revocatoria de la de instancia que contenga los siguientes pronunciamientos:
'1-. Confirmando la estimación parcial emitida por la Juzgadora de instancia, a favor de mis mandantes por lo ya resuelto en su favor en el fallo de instancia con relación (de y con) relación a las ampliaciones de capital de 20/06/2016.
Por importe de 910 euros, en la cuenta de BP 57001661115
Por importe de 9.652Â50 euros, en la cuenta de BP 5700164143
Por importe de 1.348Â75 euros, en la cuenta de BP 57009002527
Por importe de 9295Â00 euros, en la cuenta de Kutxabank por 9295Â00 euros
Totalizando, 21.206Â25 euros invertidos en dicha ampliación de capital.
Y con relación a las adquiridas en el mercado secundario, las adquisiciones por 3144Â00 euros y 2100Â00 euros, en la cuenta de Kutxabank los días 30/11/2016 y 19/05/2017.-
Totalizando 5.244Â00 euros en dichas adquisiciones. Debiéndose confirmar la condena de instancia a la parte demandada en este punto. teniendo que restituir a la parte actora veintiséis mil cuatrocientos cincuenta euros, veintiún mil doscientos seis euros con veinticinco euros computado, tal y como así se manifiesta en el fallo por la juzgadora de instancia desde la fecha de adquisición, 20 de junio de 2016, de tres mil ciento cuarenta y cuatro euros, el interés legal desde el 30/11/2016 y de dos mil cien, el interés legal desde el 19/05/2017, más el interés legal computado desde la respectiva fecha de abono de los mismos.
2-. A colación de lo anterior, estime esta Sala con base a los términos y fundamentos de la apelación efectuada en este recurso así como lo dispuesto en su momento en la demanda y su suplico, resolver sobre la pretensión de la extensión creemos no resuelta y en su caso por no concedida por la Juzgadora a quo no habiendo estimado conceder en el fallo resarcir por responsabilidad de la demandada, el abono de las inversiones efectuadas en acciones y ampliaciones efectuadas por mis mandantes anteriores al 2016 y ello conforme, y según está acreditado en la demanda por mor de los extractos aportados como documentos 33, 34 y 35, y doc. 82 (págs 54, 55, 56 y 57), todos ellos de la demanda.
Inversiones (ampliaciones capital y adquisición de acciones) que en su conjunto tal y como se muestra en los precitados extractos y documentos aludidos, fueron efectuadas por mis mandantes también con anterioridad al 2016. Y que tal y como así se solicitó por esta parte explícitamente en el SUPLICO de la demanda no han sido estimadas, habida cuenta y en perjuicio de la invocada por esta parte responsabilidad de la entidad demandada también ahora y de nuevo en este recurso, por manifiesto incumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información para con mis mandantes, con obligación de tener que resarcirles de todas las cantidades invertidas en acciones y ampliaciones de capital, hasta completar en su conjunto, el importe total invertido tanto en la suscripción de acciones como al respecto de ulteriores ampliaciones de capital a las que en su totalidad acudieron por un Importe total: 140.727,88 Eurs.
Cantidad total, determinada por el dictamen pericial aportado a la demanda y admitido en su día como prueba. (Doc. 82, de la demanda (Pags. 54, 55, 56 y 57) como resultante del análisis que hace la Perito Dña. Frida en su día del conjunto del total de las inversiones realizadas y efectuadas por mis mandantes, desde el 2005 al 2017.Importe, en el que están incluidos obviamente, los veintiséis mil cuatrocientos cincuenta euros, veintiún mil doscientos seis euros con veinticinco euros, ya concedidos por la juzgadora de instancia, por mor de la estimación parcial ya en su día efectuada de la demanda.
4-. Y todo ello, con expresa imposición de costas de la primera y esta segunda instancia a la demandada BANCO SANTANDER.'
La parte demandada se ha opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución apelada en todo aquello que le beneficia e impugnando la sentencia en le perjudica, denunciando igualmente, por medio del recurso procesal de la impugnación de sentencia, la existencia de prejudicialidad civil, falta de legitimación activa de los demandantes, falta de legitimación pasiva de la demandada en cuanto a la compra de acciones en el mercado secundario, así como inexistencia de error de consentimiento en cuanto a la compra de acciones en la ampliación de capital de Banco Popular de 2016;reclamando por todo ello ' con carácter principal, la suspensión del presente procedimiento sobre la base de la cuestión prejudicial elevada ante el TJUE, en virtud del art. 43 de la LECy, subsidiariamente se revoque la resolución objeto de impugnación, con la consecuencia de desestimar íntegramente la demanda con expresa imposición de costas'.
Los demandantes se han opuesto a las excepciones y restantes alegaciones realizadas en la impugnación referenciada, abundando en el acierto de la sentencia apelada en todo aquello que les es favorable.
SEGUNDO.- Previo.
En orden a una adecuada resolución de los recursos presentados y dada la desordenada mezcla que se realiza, tanto en la demanda como en el escrito de apelación, respecto de las acciones que se ejercitan y su fundamentación fáctica y jurídica, con una innecesaria y prolija reproducción de numerosas resoluciones judiciales, resulta necesario intentar clarificar lo que ahora es objeto de debate.
En la demanda inicial se solicitaba, primeramente, ' con carácter principal, se declare la nulidad de las órdenes y contrato/s de adquisición de valor/es (de acciones) y ampliación/es suscritas/os entre las partes así como la operativa que les han traído a causa, reflejada/o conforme a los extractos de las operaciones aportados a la demanda'; subsidiariamente 'se declare no obstante la ANULACIÓN de las órdenes y contrato/s de adquisición de valor/es (de acciones) y ampliación/es suscritas/os entre las partes y el resto de operativas que le han traído a causa, reflejados/as conforme a los extractos de las operaciones aportados a la demanda....por vicio de consentimiento'; subsidiariamente 'se declare la resolución de dichas operaciones, además de por todo lo antedicho, por 'expreso' y 'manifiesto incumplimiento' de la demandada de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información conforme a lo dispuesto en los (Artclos. 38 y 124 LMV y concordantes) y (Artclos. 1300, 1303 y concordantes del C.C.) con obligación de tener que resarcir a mis mandantes las cantidades invertidas en acciones y ampliaciones de capital'; además se peticiona en todos los casos 'se proceda por parte del Tribunal a la estimación parcial de la misma, y ello con base y atendiendo al respecto de los hechos, las cantidades y conceptos a devolver a mis mandantes por la demandada que serán fijados y expresados pormenorizadamente por el tribunal en el fallo' y también que 'se ordene por el Tribunal a la demandada calcular y aportar al proceso, en el caso de ser estimada esta demanda total y/o parcialmente, de un cuadro completo expresivo del total de los importes (ahorros) invertidos por mis mandantes durante todos estos años atrás tanto en acciones, como en diversa/s ampliación/es de capital, derechos splits, contrasplits..... donde se exprese detalladamente la operativa efectuada (compra/s-venta/s) por mis mandantes al respecto de los valores de la entidad (Banco Popular), sus acciones, ampliaciones de capital, splits, contrasplits, abono de derechos, canjes, y todo ello con concreción de los importes a devolver en cada caso, con expresión concreta de los importes que por abono de dividendos, derechos, splits y/o contrasplits, ampliaciones de capital etc, al respecto del total capital invertido se hubieren producido'.
Lo anterior, que no es más que un resumen del extenso suplico de la demanda, ya es revelador de que en la misma, como también se apunta en la sentencia apelada, se ha infringido el art. 399 de la LEC, que establece la obligación de fijar con claridad y precisión lo que se pida, narrando de forma ordenada los hechos y con la adecuada expresión de los fundamentos jurídicos; pero es que además resulta que se pretende que el Tribunal supla la obligación de la parte demandante de fijar los hechos y fundamentos jurídicos para que sea aquél el que determine qué es lo que se reclama y cual es la justificación de sus pretensiones, lo cual resulta procesalmente incorrecto.
Posteriormente, ya en su escrito de recurso y a pesar del esfuerzo que se evidencia en la sentencia apelada por clarificar el contenido de la demanda, se hace crítica de la indicada resolución a la que se tacha se insuficientemente razonada y que violenta las normas relativas a la carga de la prueba, obviando que quien arguye que ha sido engañado para contratar es quien tiene que demostrar la maquinación fraudulenta ex art. 217 de la LEC, por ser este un hecho constitutivo de su pretensión.
No obstante lo anterior, una vez desbrozados los 76 folios del recurso de apelación, el contenido impugnatorio del mismo queda reducido, como seguidamente se dirá, a la reclamación de las compras de acciones en el mercado secundario y las adquiridas desde 2007 y antes de la ampliación de 2016,que se considera nuevamente que se produjeron por el desconocimiento de los actores acerca de la situación financiera real de Banco Popular lo que les indujo a dar un consentimiento a las compras sucesivas que estaba viciado, remitiéndose a tal fin a las conclusiones del informe pericial aportado; reiterando además ahora que es la demandada quien tiene que demostrar que no era así, aunque luego se centra en la denominada 'responsabilidad por folleto', extendiéndose en diversas consideraciones acerca de la misma con cita de los arts. 38 y 124 de la LMV, enunciando también los arts. 1300 y 1303 del CCivil para justificar su petición subsidiaria de 'resolución de dichas operaciones'(sic),resolución que también considera procedente en base a esa pretendida responsabilidad ex LMV.
En definitiva, se reitera en el escrito de apelación la confusión que padecen los ahora apelantes en cuanto a los conceptos jurídicos y preceptos que manejan (nada tiene que ver la resolución contractual con la responsabilidad referenciada en la LMV y tampoco con los arts 1300 y 1303 del CCivil relativos a la nulidad de los contratos), lo que incide en la improcedencia de estimar cualquiera de los motivos de apelación esgrimidos.
TERCERO.- Prejudicialidad civil.
Insiste la demandada en esta alzada en la existencia de prejudicialidad civil porque 'la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña ha elevado dicha cuestión al TJUE que, en síntesis, se resume en si existe incompatibilidad del régimen de remedios civiles anulatorios y resarcitorios contemplado por el ordenamiento nacional español con la regulación del sistema europeo de resolución de entidades de crédito. En particular, se ha consultado al TJUE si esos remedios son compatibles con determinados preceptos de la Directiva 2014/59/UE, en un supuesto de suscripción de acciones de Banco Popular, idéntico al presente.'
La Juzgadora de Instancia rechaza la misma razonando, en síntesis, que 'abundante jurisprudencia ha puesto de manifiesto que para entender concurrente la prejudicialidad civil entre dos procesos no basta el hecho de que entre ambos exista una cierta conexión, objetiva o subjetiva, si no que es preciso que concurran determinados requisitos, que (a la luz de dicha doctrina) son en esencia los siguientes: 1.º) Que exista un proceso previo a aquél en el que se suscita la prejudicialidad civil del primero; 2.º) Que las decisiones a adoptar en dicho previo proceso vinculen y determinen las a su vez hayan de tomarse en el segundo (interdependencia en su resolución), de modo que el primer proceso se encuentre en relación de medio a fin respecto del segundo, que sean interdependientes. 3.º) Que exista una identidad o coincidencia sustancial entre los objetos procesales respectivos, de modo que el pleito anterior interfiera o prejuzgue al segundo, con riesgo de dividir la continencia de la causa y de pronunciarse sentencias contradictorias. La prejudicialidad civil ha cobrado carta de naturaleza en el artículo 43 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, que la ha regulado como una institución procesal distinta de la litispendencia, con efectos sobre el proceso diferentes al de esta última.
De todo lo expuesto y del contenido de la regulación legal, resulta que una cuestión es prejudicial cuando, entre dos procesos de algún modo conexos, la resolución previa del objeto principal de un proceso pendiente es necesaria para resolver sobre el objeto litigioso del segundo proceso, no siendo posible la acumulación de autos. Por tanto, la Ley no califica la cuestión como prejudicialidad civil en cualquier caso: requiere que su resolución previa sea 'necesaria' para el segundo proceso, no bastando que sea 'conveniente', 'util' u 'oportuna' Es preciso que dicha resolución previa sea 'necesaria'. Y precisamente esa necesidad, tal y como ha sido configurada por abundante jurisprudencia, es la que aquí no concurre.- Se comparte el criterio de la invocada SAP de Pontevedra, de fecha 21/09/2020, Sección Primera, Roj: SAP PO 1612/2020 - ECLI:ES:APPO:2020:1612, que aunque referida a la cuestión prejudicial del IHRPH, se considera aplicable...'
Sobre esta cuestión comenzaremos por significar que del contenido de las resoluciones que cita la impugnante no resulta la existencia de una cuestión prejudicial civil, sino de una cuestión prejudicial de las que contempla el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
Así, el art. 43 de la LEC determina que ' cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial. Contra el auto que deniegue la petición cabrá recurso de reposición, y contra el auto que acuerde la suspensión cabrá presentar recurso de apelación'.
Por su parte, el art. 267 del TFUE vigente desde el 12 de junio de 1985 establece que ' El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial: sobre la interpretación de los Tratados; sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión; Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo. Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal'.
Ambas cuestiones prejudiciales responden a principios distintos y tienen una tramitación diferente, por lo tanto, no es cierto que resulten aplicables las normas procedimentales que invoca la recurrente para suspender la tramitación procesal del presente procedimiento, pues la pretendida 'prejudicialidad civil' no existe por el mero hecho de que otro Tribunal distinto considere la existencia de una cuestión prejudicial relativa a la interpretación de normas europeas que resulten de aplicación.
Es cierto que el Tribunal Supremo acordó la suspensión de un procedimiento en Auto de 12 de abril de 2016, sin necesidad del planteamiento de una cuestión prejudicial conforme al art. 267 TFUE, en base a los siguientes argumentos: a) la norma cuestionada constituye la base de la decisión del tribunal; b) persisten dudas jurídicas de gran importancia sobre los efectos derivados de la consideración como abusiva de una cláusula de vencimiento anticipado; c) contra esta resolución no es posible la interposición de recurso, con los efectos de cosa juzgada inherentes; d) el planteamiento de una cuestión prejudicial por este tribunal nada añadiría a lo ya planteado ante el tribunal europeo y sólo generaría un mayor retraso en la resolución definitiva de la cuestión dada su necesaria acumulación; y e) no se considera que la suspensión genere perjuicios especiales para ninguna de las partes y ayudará a la resolución definitiva y pacífica de lo que ahora mismo es objeto de diversas interpretaciones jurídicas.
Sin embargo, nada de ello acontece en el caso enjuiciado, principalmente por cuanto no ha sido el Tribunal Supremo, como última instancia decisoria, el que haya planteado las dudas que se le suscitan a la sección 4ª de la AP de La Coruña, lo que abunda en la improcedencia, además de por las razones procedimentales indicadas, del rechazo de la pretendida 'prejudicialidad civil'.
CUARTO.-Legitimación ad causamde los demandantes.
Considera la demandada que los actores carecen de legitimación activa para demandar en razón a la amortización del capital social del Banco Popular por medio del mecanismo previsto en la Ley 11/2015 de recuperación y resolución de entidades de crédito. (art. 37).
Sobre esta cuestión la Juzgadora a quose limita a desestimar la pretensión con cita de la SAP de Alicante, secc. 5ª, de 30 de noviembre de 2020.
Abundando en el argumento desestimatorio citado diremos, como ya hemos indicado en otras resoluciones, que consideramos que los derechos de la parte demandante no se han extinguido porque, en cuanto reclama la nulidad de la compra de acciones no se la puede considerar accionista, tal y como dijeran el TJUE en su sentencia de 19 de diciembre de 2013 y la STS de 3 de febrero de 2016 (caso Bankia), indicando a tal fin que quienes compraron engañados en cuanto a la situación financiera del emisor debían considerarse terceros ajenos al capital social.
En este sentido se pronunció la SAP de Valencia, secc. 7ª,341/2019 de 9 de septiembre (cuyo criterio hacemos nuestro) al expresar que 'es cierto que diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, así como un sector de la doctrina científica, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, consideran que la anulación de la adquisición de las acciones objeto de una oferta pública no es posible por lo previsto en el art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que establece una relación tasada de las causas de nulidad de la sociedad entre las que no se encuentran los vicios del consentimiento.
Sostienen que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores, actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, y 36 del Real Decreto 1310/2005), pues no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.
En nuestro Derecho interno, los desajustes entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) y la normativa del mercado de valores (básicamente, art. 28 de la Ley del Mercado de Valores) provienen, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.
No obstante, de la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG) se desprende que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialisrespecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.
Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas. Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300 y 1303 del Código Civil) cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento. En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de estas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción de resarcimiento como la contemplada en esta sentencia del TJUE (reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de estas a la sociedad emisora)...'
En consecuencia, nada obsta para que los demandantes puedan accionar con fundamento en la existencia de un vicio de consentimiento además de por la responsabilidad derivada de inexactitudes en el folleto. Ello no obstante cuestión distinta es que queden relevados de demostrar el engaño en todas y cada una de las contrataciones realizadas, sin que sea suficiente, como se dice en la sentencia apelada, con una genérica referencia a la situación financiera de la entidad bancaria desde el año 2007, siendo precisamente esa dificultad probatoria la que obsta a la prosperabilidad de la pretensión subsidiaria de anulabilidad con fundamento en los arts. 1300 y siguientes del CCivil.
QUINTO.-Legitimación ad causamde la demandada en relación a la compra de acciones en el mercado secundario.
Arguye la impugnante que 'Banco Popular únicamente intervino como parte vendedora en la compraventa de las acciones de la ampliación de capital de diciembre de 2012, por importe total de 11.320,23 euros, y en las compras efectuadas bajo el marco de la ampliación de capital de junio de 2016, por importe de 21.206,25 euros, y el resto el vendedor es un tercero ajeno a esta Litis. Sin que Banco Popular o Banco Santander fueran parte de la compraventa, lo que conllevaría la falta de legitimación pasiva de las acciones planteadas, tanto de forma principal (acción de anulabilidad) como de forma subsidiaria, pues la doctrina del Tribunal Supremo es clara: sólo cabe acción por daños y perjuicios frente al contrato de intermediación, sin que las acciones planteadas en el escrito de demanda se hayan dirigido al contrato de intermediación que unía a los demandantes con Banco Popular.... Así, en nuestro supuesto, las acciones de anulabilidad e indemnizatorias planteadas con el escrito de demanda van dirigidas frente a la orden de compra, no al contrato de intermediación que el demandante mantenía con Banco Popular y Kutxabank. Y bajo esta interpretación acogida por nuestra Audiencia Provincial, sobre la base de lo dictado en la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo, debe estimarse la falta de legitimación pasiva de Banco Santander para soportar la acción de anulabilidad y de responsabilidad planteadas frente a las compras realizadas en el mercado secundario...'
En la resolución apelada se dice sobre el particular que 'con relación a la acción de anulabilidad, siguiendo la SAP de Valencia, de 05/10/2020 (Roj: SAP V 4029/2020 -ECLI:ES:APV:2020:4029 ) esta juzgadora no desconoce las distintas posiciones entre nuestras audiencias con relación a la posibilidad de reclamar a la entidad emisora de los folleto, y así las que sostienen que la legitimación pasiva resulta sólo cuando la entidad es la vendedora de las acciones mediante la oferta pública no ostentado legitimación cuando las acciones son adquiridas en el mercado secundario ( sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de julio de 2018, sección 21 ; sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 24 de septiembre de 2018, sección 1 ; sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 17 de abril de 2018, sección 2 ; sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 1 de febrero de 2018, sección 9 ).- Resoluciones que sostienen que la legitimación pasiva se ostenta cuando la entidad actúa como intermediaria en la adquisición de acciones en el mercado secundario, por lo que no ostentaría dicha legitimación si las acciones se compran en el mercado secundario por la intermediación de otra entidad ( sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 22 de mayo de 2017 ; sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de noviembre de 2017, sección 13 ; sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 8 de julio de 2016, sección 8 , y por último resoluciones que sostienen que la legitimación pasiva deriva de la condición de la entidad de emisora del folleto informativo de las acciones con independencia de que las mismas se hayan adquirido durante la oferta pública de suscripción o en el mercado secundario ( sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de octubre de 2018, sección 3 ; sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de octubre de 2018 ; sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 12 de junio de 2018, sección 2 ), criterio éste último que es el que comparte esta juzgadora, porque el vicio del consentimiento, base de la acción de nulidad, viene dado por la errónea información facilitada a los inversores.'
La Sala no comparte el argumento de la Juzgadora a quoy hace suyo el motivo de impugnación de la parte demandada, por lo que quedarán excluidas de la posibilidad de reclamación las cantidades que hayan sido adquiridas en el mercado secundario y respecto de las cuales no se haya ejercitado también la responsabilidad por folleto antes referenciada.
Efectivamente, la STS 371/2019 de 27 de junio, ha establecido que respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno.
Así, se razona en dicha sentencia que ' las operaciones de compraventa bursátil son negocios jurídicos complejos que incluyen distintas figuras contractuales: unas órdenes cruzadas de compra y venta y unos contratos yuxtapuestos de comisión mercantil, en los que aparte del comprador y vendedor intervienen como intermediarias (una por parte del vendedor y otra por cuenta del comprador) unas agencias de valores, unas sociedades de valores o unas entidades bancarias (en general, Empresas de Servicios de Inversión, ESI).
La compraventa de títulos en los mercados secundarios oficiales presenta características propias que la distinguen de las reguladas en el Código Civil. El objeto de este contrato -los valores negociables e instrumentos financieros- y su forma de representación, hacen que la compraventa en los mercados secundarios oficiales no consista en un contrato por el que el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada a cambio de un precio. Se trata de un negocio por el que uno o varios intermediarios se obligan a realizar por orden de otro (el vendedor) las actuaciones necesarias para que los valores o instrumentos financieros existentes en el patrimonio de éste se transmitan al comprador a cambio del pago por éste de un precio.
El vendedor no entrega unas acciones al comprador, que le paga por ellas un precio, sino que interviene necesariamente un operador del mercado, se ejecuta una transferencia contable de las acciones anotadas en cuenta y un pago con intermediario, de acuerdo con una operativa de compensación y liquidación reglada. Las partes no entran en contacto, las ofertas y las demandas se introducen por un tercero en un sistema informático, en el que las operaciones son anónimas y se produce la compensación y liquidación de forma masificada y normalizada, según un procedimiento establecido reglamentariamente. Por ello, junto a las tradicionales partes del contrato de compraventa, vendedor y comprador, la normativa específica del mercado secundario oficial de la Bolsa de valores exige la intervención necesaria en la conclusión del contrato de un comisionista bursátil y después, en la ejecución, de una entidad de contrapartida central y de una entidad de liquidación. Pero ello no quiere decir que, a efectos obligacionales, tales entidades intermediaras y liquidadoras sean parte en el contrato de compraventa de las acciones, sino que dicho contrato debe realizarse con su intervención mediante la yuxtaposición de otras figuras jurídicas complementarias.
El art. 10.1LECdispone que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1257y 1302 CC).
Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Recuérdese que el art. 247CComestablece que cuando el comisionista no contrate en nombre propio, las relaciones jurídicas se producirán directamente entre el comitente y la persona que haya contratado con el comisionista (el tercero que vendió sus acciones en la bolsa), quedando al margen el comisionista.
Este tribunal, en diversas sentencias, ha flexibilizado este requisito de la legitimación pasiva en acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento, al reconocérsela a las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (por ejemplo, sentencias 769/2014, de 12 enero de 2015 ; 625/2016, de 24 de octubre ; 718/2016, de 1 de diciembre ; 477/2017, de 20 de julio ; y 10/2019, de 11 de enero ). Pero, aparte de que dicha jurisprudencia se ha aplicado a productos financieros complejos, entre los que no se encuentra la compraventa de acciones que cotizan en bolsa, la razón por la que hemos reconocido en estos casos legitimación pasiva al banco intermediario ha sido que el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite -como sí sucede en la compraventa bursátil de acciones cotizadas-, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente....
...Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios...'
En el caso enjuiciado, como se razona en la sentencia apelada, siendo la emisión del folleto de 2016 de 25 de mayo, las compras realizadas en KUTXABANK de 30 de noviembre de 2016 y 19 de mayo de 2017, en principio son susceptibles de reintegro con base a la citada responsabilidad contemplada en la LMV. También quedarían incluidas las otras tres compras realizadas en BP y que se relacionan también en la resolución apelada, al estar realizadas dentro del periodo de vigencia del folleto.
El razonamiento anterior determina el rechazo del motivo de impugnación realizado por la parte demandada sobre el particular, ya que en el mismo lo que se argumenta es que ella no es responsable de las compras realizadas por medio de KUTXABANK, cuando sí la tiene en cuanto a que se trata de adquisiciones dentro del período de vigencia del folleto de 2016 que se reputa engañoso.
SEXTO.-Error en la valoración de la prueba e infracción del art. 217 de la LEC.
Con carácter previo, al hilo de la impugnación que realiza la parte demandada, resulta que la misma infringe la prohibición de incurrir en la denominada mutatio libellicuando opone de manera extemporánea (debió hacerlo al contestar a la demanda ), las funciones de control de la CNMV sobre el folleto informativo, la solvencia de la entidad bancaria BANCO POPULAR o la imposibilidad de aplicar la doctrina de los hechos notorios, debiendo haber limitado su recurso al rechazo de los motivos que esgrime la Juzgadora de Instancia para estimar parcialmente la demanda, y que, en síntesis son, tras desestimar la existencia de nulidad absoluta y de la resolución contractual y correlativa indemnización de daños y perjuicios, que procede estimar parcialmente la acción de anulabilidad, en los siguientes términos:
'Con relación a la situación de Banco Popular, S.A., es notorio, y referido a la ampliación de capital de 2016, y así se recogen en múltiples sentencias ya dictadas por nuestras audiencias, que el 25 de mayo de 2016 , se comunica a la CNMV como hecho relevante del acuerdo adoptado el 25 de mayo de 2016, por su Consejo de Administración, de la Ampliación de capital social con su folleto informativo, 25 de mayo de 2016. Que con fecha 3 de febrero de 2017, comunicación a la CNMV como hecho relevante a la CNMC de información sobre resultados en el que se advierte por primera vez unas pérdidas de 3.485 millones de euros, si bien se manifiesta estar cubiertas por el importe obtenido en la ampliación y con su exceso de capital. Se minimiza su pacto, haciendo ver que no afecta a su robustez financiera. Dos meses más tarde, el 3 de abril de 2017, comunica a la CNMV como hecho relevante de información adicional sobre cuentas anuales auditadas en el que se pone de manifiesto un ajuste de 694 millones de euros en las cuentas que sirvieron de base para preparar el folleto informativo de la ampliación. El 11 de mayo de 2017, comunica a la CNMV como hecho relevante del desistimiento público de la existencia de un riesgo de quiebra por el Banco, manifestando mantener una ratio de capital del 11,91% por encima de las exigencias regulatorias y un patrimonio neto del banco de 10.777 millones de euros. Por Resolución de la Comisión Rectora del FROB de fecha de 7 de junio de 2017, se acuerda adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución, en su sesión Ejecutiva Ampliada de fecha de 7 de junio de 2017, por la que se ha adoptado el dispositivo de resolución sobre la entidad Banco Popular Español, S.A., en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 29 del Reglamento (UE) nº 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014 , por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) nº 1093/2010. Y finalmente, según la Comunicación del Hecho Relevante de 24 de abril de 2018 del BANCO POPULAR a la CNMV, se ha acordado la fusión inicial por absorción de las filiales (BANCO PASTOR SAU; POPULAR BANCA PRIVADA SAU) por parte de BANCO POPULAR ESPAÑOL SAU y la posterior fusión de esta (BANCO POPULAR ESPAÑOL SAU) por absorción del BANCO SANTANDER SA. Y, como continuación al hecho relevante de 24 de abril de 2018, el 28 de septiembre de 2018, el BANCO SANTANDER informaba de la inscripción en el Registro Mercantil de Cantabria de la anunciada escritura de fusión por absorción de BANCO POPULAR.- Todos ellos revelan sin duda alguna que las informaciones de dicho documento no transmitía una imagen fiel de la situación fiscal y contable de la sociedad, especialmente teniendo en cuenta el informe de la CNMV de 28 de mayo de 2018 de público conocimiento en el que el organismo detectó importantes irregularidades en las cuentas anuales de la entidad en el ejercicio 2016, que propició el expediente sancionador a su Comité Ejecutivo de octubre de 2018 por haber suministrado 'en el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016 datos inexactos o no veraces o con información engañosa o que omite aspectos relevantes', con base en los ajustes que finalmente fueron determinados y puestos de manifiesto por el Banco en la mencionada comunicación de su Hecho Relevante de 3 de abril de 2017.
Todo lo anterior, es igualmente aplicable a las acciones adquiridas en el mercado secundario a través de Kutxabank, en concreto las adquiridas el 30/11/2016 y 30/05/2017 por cuanto la legitimación pasiva de Banco Popular se fundamenta, siguiendo la SAP de Valencia, sección 6 del 05 de octubre de 2020 (ROJ: SAP V 4029/2020 - ECLI:ES:APV:2020:4029 ) no en la comercialización del producto sino en la información ofrecida mediante el folleto informativo de la oferta pública de emisión de acciones respecto al que los adquirentes de acciones, tanto a través de la oferta pública como del mercado secundario, confiaron en que reflejaba la verdadera situación económica y real de la entidad, y por ello decidieron proceder a la adquisición de acciones. Así, en el presente supuesto aunque la adquisición se realizase en el mercado secundario no consta que la información de la que dispusiese el actor en el momento de la adquisición, 30/11/2016 y 19/05/2017, divergiese de la existente cuando las acciones fueron adquiridas a raíz de la oferta pública de venta. La contratación se efectuó cuando el folleto informativo aún estaba vigente, atendido que según el RDS 1310/2005, de 4 de noviembre el folleto será válido durante 12 meses desde su publicación, habiendo sido inscrito el 26 de mayo de 2016, y no se ha probado que existiese otra información pública que permitiese a la parte actora al adquirir las acciones en el mercado secundario conocer que la situación de Banco Popular divergía de la reflejada en el folleto informativo. La responsabilidad de Banco Popular deriva así de la emisión de un folleto informativo con datos falseados y no de la comercialización de las acciones. Por tanto, respecto a la alegación de que las acciones adquiridas en el mercado secundario no pertenecían a Banco Popular y por ello al no ser la misma la entidad que vendió las acciones al actor anulabilidad, cabe decir que con independencia de que la demandada ya no fuese titular de las acciones, lo relevante es que el folleto informativo fue emitido por la demandada, siendo frente a ella que se ejerce la acción de anulabilidad por error en el consentimiento.
Por otro lado, y con relación a la ampliación de capital del año 2012 y como ya señala la SAP de Madrid, de fecha 01/12/2020, Roj: SAP M 14208/2020- ECLI:ES:APM:2020:14208 , y aplicable al presente supuesto, a la vista del informe pericial aportado por la parte actora, El informe pericial aportado por el actor se muestra en síntesis insuficiente para concluir, más allá de meras conjeturas, que el folleto informativo de la ampliación de capital de Banco Popular del año 2012 no ofreció una imagen fiel de la situación financiera y patrimonial de la entidad bancaria, provocando con ello el error en el consentimiento del demandante. Ese informe tiene por objeto la valoración de la situación económica y financiera de Banco Popular de forma previa a su intervención, resolución y venta al Banco de Santander, pero no de su situación financiera desde el año 2012, aunque se refiere a ella de manera tangencial. Así, con respecto a la suscripción ahora analizada de 2012 se dice que todos los indicadores analizados en el informe ponen de relieve que es desde ese año-en especial desde la compra de Banco Pastor- cuando se producen las grandes distorsiones del balance de Banco Popular, si bien reconoce que la entidad superó las pruebas de stress, sin detectarse problemas financieros en la entidad. Se indica también que en el año 2012, en análisis de entidad independiente de supervisión, se identifica a Banco Popular (incluido ya Banco Pastor) como una entidad bancaria sin necesidad de recursos en el escenario base, aunque con necesidad de hasta 3200 millones de euros en el escenario adverso. En suma, el análisis de la situación económica y financiera del Banco en 2012 no es el resultado de un verdadero examen de la correspondencia del estado financiero y contable de la entidad con los datos publicados en el folleto de emisión de 2012, de modo que la conclusión de inexactitud del folleto no es un hecho constatado. Lo mismo se puede predicar con relación a las acciones adquiridas en el mercado secundario, a través de los años y desde 2007, pues basado en ese vicio del consentimiento, el informe pericial no acredita que en cada uno de los momentos que la parte actora invirtió en el mercado secundario, en base a una información errónea o inexacta.
Pues a la vista de todo lo anterior, y con relación a la acción de anulabilidad instada, solo procede la misma con relación a las acciones suscritas en la ampliación de capital del año 2016, y las posteriores adquisiciones en mercado secundario, y en concreto:
Por importe de 910 euros, en la cuenta de BP 57001661115. Por importe de 9.652Â50 euros, en la cuenta de BP 5700164143.
Por importe de 1.348Â75 euros, en la cuenta de BP 57009002527 (si bien en el informe pericial, se cree que, por error se reflejó la ya referida 57001661115, pero que según el documento 34, es la indicada).
Por importe de 9295Â00 euros, en la cuenta de Kutxabank por 9295Â00 euros.
Totalizando, 21.206Â25 euros invertidos en dicha ampliación de capital.
E igualmente con respecto a las adquisiciones por 3144Â00 euros y 2100Â00 euros, en la cuenta de Kutxabank los días 30/11/2016 y 19/05/2017.'
No obstante, la ausencia de contestación a la demanda, analizaremos también los argumentos impugnatorios en cuanto a que su rechazo abunda en la procedencia de la acción ejercitada respecto de la anulabilidad de las compras de acciones referenciadas.
Los apelantes rechazan el criterio aplicado en la instancia acerca de la carga de la prueba e insisten en la falta de información acerca de la situación económica real de la entidad emisora, reiterando en una mezcolanza de acciones y hechos sus pretensiones anulatorias por vicio de consentimiento a la hora de adquirir las acciones y la mendacidad de los folletos de emisión de acciones, para luego reclamar también la denominada 'responsabilidad por folleto' del art. 124 del TRLMV; por su parte la mercantil demandada niega cualquier incorrección en la contratación y abunda con sus argumentos en la correcta actuación de la entidad contratante. Más concretamente, opone ahora que ningún organismo competente ha determinado la inexactitud del folleto informativo publicado según lo dispuesto en los arts. 34 y siguientes del TR de la Ley del Mercado de Valores, folleto que fue aprobado por la CNMV sin objeciones; que se dio a la demandante toda la necesaria información contractual según resulta de la documental aportada, advirtiéndola de los riesgos de la inversión; que la resolución del Banco Popular no ha quedado acreditada que viniera motivada por circunstancias ya existentes al momento de ampliar su capital o porque ocultara información relevante, negando que ello fuera debido a otra causa que a la retirada masiva de depósitos; que no se ha demostrado la falta de veracidad de la información suministrada al Mercado por parte de Banco Popular, insistiendo en la solvencia en todo momento de la entidad, habiendo sido el agotamiento de su posición de liquidez lo que motivó la resolución posterior. Igualmente niega que existan hechos notorios de posible valoración en el caso enjuiciado o que la presunción de insolvencia anterior que refleja la sentencia apelada sea acertada.
En lo atinente a la compra de acciones en la ampliación de capital de 2016,diremos,primeramente,con cita de la SAP de Alicante, secc 5ª,297/2019 de 13 de junio, que ', la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 recoge las consecuencias de las graves inexactitudes en el folleto de oferta pública de suscripción de acciones, estableciendo la existencia de nexo causal suficiente para invalidar el consentimiento por error sustancial y excusable cuando se dan dichas inexactitudes ya que los adquirentes, por la información que se suministró en dicho folleto (en aquel caso se trataba de la oferta pública de acciones de Bankia), se hicieron una representación equivocada de la situación financiera y patrimonial y de la capacidad de obtención de beneficios y, por lo tanto, de la posible rentabilidad de su inversión.
El folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones como la formulada ( arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores y 16 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre) tiene por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública. Máxime si se trata de pequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.
Añade el Tribunal Supremo en su sentencia que ' No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores'.
El art. 27.1 de la Ley del Mercado de Valores prevé que 'El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible'.
En el presente caso, sentado que la falsedad sobre la situación financiera de la emisora de las acciones reflejada en el folleto sería determinante y considerada esencial a los efectos de invalidar el consentimiento, el único punto que además discute la entidad apelante es la existencia de dichas falsedades u omisiones de datos en el folleto informativo, entendiendo que concurre error en la valoración de las pruebas periciales practicadas.
En este sentido, la SAP de Barcelona, secc 11, de 18 de junio de 2019, expresaba que ', la Sala dispone a día de hoy (Auto de 7/5/19) de la visión, técnica e imparcial, ofrecida por la CNMV y el Banco de España que viene a corroborar la tesis de la pericial actora según la cual BPE habría eludido reflejar en las cuentas del año 2.016 la imagen fiel de su negocio - mejorándola- y que vendría confirmada por el hecho, innegable, de que en el mes de junio de 2.017 la Junta Única de Resolución, por comunicación del Banco Central Europeo, decidió la resolución del Banco Popular por incapacidad financiera de seguir adelante con el negocio ( art. 18.1 del Reglamento (UE) nº 806/2014, de 15 de julio): - en el último inciso del segundo párrafo del parágrafo nº 54 de la comunicación de 19/10/18 la CNMV, en ejercicio de sus funciones supervisoras y de inspección (art. 234 TRLMV), concluye que 'la información financiera consolidada del Banco Popular del ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiera patrimonial', que estaba más deteriorada de manera material y - los peritos del Banco de España, en el proceso penal en trámite ante la Audiencia Nacional (42/17 del Juzgado Central de Instrucción nº 4), emiten un informe fechado el 8 de abril del presente año 2.019 en el que ponen igualmente de manifiesto que las previsiones contenidas en la contabilidad e información ofrecida para la ampliación de capital del mes de mayo de 2.016 resultaban de un optimismo contrario a la prudencia exigible. Son varias ya las Audiencias Provinciales de nuestro país que han concluido en la misma línea de considerar que BPE falseó la imagen de su fortaleza financiera en el proceso de ampliación de capital de 26 de mayo de 2.016, aunque algunas lo hacen desde la perspectiva de la capacidad para generar un error invalidante en el inversor.
Sirvan como ejemplo las SSAAPP de Álava, Sec. 1ª, 223/19 de 8/3 , de Cáceres, Sec. 1ª, 2/19 de 9/1 , de Palma de Mallorca, Sec. 4ª, 85/19 de 18/3 , de Valladolid, Sec. 1ª, 29/19, de 18/1 y de Barcelona, Sec. 17ª, 348/19 de 30/5 en la que leemos que: ' en el presente supuesto la información falseada ofrecida por la demandada en el folleto informativo comporta que no se haya acreditado que en el momento de la contratación el cliente tenía un conocimiento suficiente de la situación económica y financiera de la entidad y de las repercusiones que ello tenía en las acciones a adquirir. Dicho error recae sobre los riesgos concretos de la situación económica y financiera y el desconocimiento de dichos riesgos afecta a la causa principal de la contratación. Así, el desconocimiento de tales riesgos concretos evidencia que la representación mental que el actor se hacía de lo que contrataba era equivocada, puesto que con una finalidad de adquirir acciones en una entidad solvente las adquirió en una entidad con riesgo cierto de insolvencia.'
Por otra parte, como también dijera esta AP en la meritada sentencia 297/2019 el carácter engañoso de la oferta de compra objeto de litigio se extrae por la notoriedad de determinados hechos(descritos en la Jurisprudencia menor que se cita en la instancia),que gozan de tal condición 'por haber trascendido al conocimiento público, que este Tribunal no puede desconocer, ya que, como recoge la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016, 'el recurso a los 'hechos notorios' no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia. Es de plena aplicación la doctrina contenida en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, en la que afirmamos:
'153. El sistema, ante los insoportables costes que pudiera provocar la desconexión entre la 'verdad procesal' y la realidad extraprocesal, de acuerdo con la regla clásica notorianon egent probatione[el hecho notorio no precisa prueba], a la que se refieren las SSTS 95/2009, de 2 de marzo, RC 1561/2003 ; 114/2009, de 9 de marzo, RC 119/2004 , y 706/2010, de 18 de noviembre, RC 886/2007 , dispone en el artículo 281.4LEC que 'no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general' .
'154. La norma no define qué debe entenderse por 'notoriedad absoluta y general' y tal requisito ha sido interpretado con cierto rigor -la STS 57/1998, de 4 de febrero; RC 269/1994, afirma que para que los hechos notorios puedan actuar en el área probatoria del proceso '[...] han de tener unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta'. Pero es lo cierto que tales exigencias no pueden ser entendidas de forma tan rígida que conviertan la exención de prueba en la necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es conocimiento 'general y absoluto' por todos los miembros de la comunidad.
'155. Por ello, se estima suficiente que el tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho -límite temporal-, entre los ciudadanos medios, miembros la comunidad cuando se trata de materias de interés público, ya entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan -ámbito de la difusión del conocimiento-, en la que se desarrolla el litigio -límite espacial-, con la lógica consecuencia de que en tal caso, como sostiene la STS 62/2009, de 11 de febrero, RC 1528/2003 , quedan exentos de prueba''.
Conforme al criterio Jurisprudencial anterior que consideramos aplicable, damos por reproducidos los acertados razonamientos y conclusiones de la sentencia apelada respecto de la compra realizada en la ampliación de 2016.
Por lo que respecta a la compra de acciones desde 2007, rechazamos que el informe pericial aportado (de la perito economista DOÑA Frida),de fecha 4 de noviembre de 2020,permita concluir que existió un vicio de consentimiento con la relevancia anulatoria pretendida, pues del mismo no se desprende ninguna manipulación fraudulenta o engaño con relevancia suficiente para justificar dichas acciones, como tampoco por lo que respecta a la acción de responsabilidad del art. 124-2 del TRLMV en relación con el art. 38 del TR de la LMV, por inexactitudes en el folleto.
La entidad emisora del folleto informativo responde frente a los inversores, no ya solo por las acciones adquiridas en el momento inicial de la OPS capital, sino también por las adquiridas durante toda la validez del folleto, que alcanza un período de doce meses desde la fecha de su emisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 27 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, que desarrolla la LMV en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción, fijando el contenido del folleto informativo en armonía con la Directiva 2003/71 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003, por cuyo tenor '1 .- El folleto será válido durante 12 meses desde su publicación para realizar ofertas públicas o admisiones a negociación en un mercado secundario oficial español o mercado regulado domiciliado en la Unión Europea, a condición de que se complete, en su caso, con los suplementos requeridos por el artículo 22. 2. El folleto de base será válido por un período de 12 meses desde su publicación. En el caso de los valores mencionados en el artículo 21.1.b), el folleto será válido hasta que dejen de emitirse de manera continua o reiterada dichos valores. 3. El documento de registro será válido durante un período de hasta 12 meses desde su publicación, siempre que haya sido actualizado. El documento de registro acompañado de la nota sobre los valores, actualizada si procede según el artículo 19.4, y del resumen se considerará como un folleto válido'.
Por parte de la perito se afirma que 'resulta evidente que el deterioro de activos se produjo con anterioridad al año 2016',indicando que desde el año 2007 hubo un incremento de la morosidad y que los activos inmobiliarios fueron sobrevalorados, así como que en el informe del Banco de España de 23 de marzo de 2012,referido a 31 de diciembre de 2011 y también por parte del Banco central Europeo (a partir de noviembre de 2011) se detectaron déficit de provisiones y otras incorrecciones contables que evidencian (según la perito) que la información facilitada a los inversores no era correcta, extendiéndose seguidamente en aquéllos puntos que considera avalan su tesis acerca de que hubo engaño a los accionistas e inversores('desde el año 2007, cuando el colapso de los mercados desencadenó en la gran crisis económica, se produjo un continuo incremento de la morosidad, que a su vez provocó un incremento de las ejecuciones de préstamos, cargando al Banco de activos inmobiliarios, cuyo valor en el mercado cada vez era menor. En torno al 50% de los préstamos concedidos por Banco Popular, eran préstamos hipotecarios, sin embargo, con el incremento de la morosidad no se dotaron provisiones de forma proporcional'; 'en el balance se contabilizaron activos sobrevalorados'; ' esa buena situación patrimonial divulgada por el Banco, junto con el hecho de que la CNMV, tanto en 2012 como en 2016, supervisara el folleto informativo y lo registrara, que el Banco de España anunciara que todas las entidades habían aprobado los Test de estrés y que el Banco Central Europeo rebajara el requerimiento de capital, contribuyeron a reforzar esa imagen de solvencia que fue determinante para que los clientes se decidieran a comprar, pues pensaban que estaban adquiriendo acciones de un Banco con un Balance sólido y equilibrado, que estaba obteniendo beneficios y que pronto repartiría dividendos...')
De dicho informe pericial lo único relevante es que termina concluyendo que cualquier compra de títulos del Banco Popular que se haya hecho con anterioridad como las compras realizadas en el mercado secundario (bolsa) se han realizado necesariamente con información errónea, pero ello no prueba que se produjera una inexactitud de los documentos a que aluden los artículos 118 y 119 del TRLMV y que esa falta de exactitud o de reflejo fiel de la situación financiera de la sociedad emisora fuera la determinante de los daños que se reclaman; en resumen, ni de dicha pericia ni de la documental aportada se deduce la existencia de información financiera inexacta en los informes financieros anuales o en el informe de auditoría de las cuentas anuales (art. 118 del T.R. citado), o bien en el informe financiero semestral relativo a los seis primeros meses del ejercicio (artículo 119 del mismo T.R.).
En definitiva, como dijera la SAP de Madrid, secc 8ª, 226/2020 de 9 de julio, 'el inversor apelado no ha concretado ni desarrollado cuál sea la conducta que considera antijurídica, esto es, si la refiere a la información financiera semestral (art.119 TRLMV), al informe financiera anual o al informe de auditoría de las cuentas anuales (art.118 TRLMV) y las razones que amparen dicha antijuridicidad, concretándolas y analizándolas pormenorizadamente, como exige una prueba de esta naturaleza. En este punto, las alegaciones del demandante, así se advierte en el escrito de demanda, son reiterativas, genéricas y vacías de fundamentación fáctica. En este mismo sentido y, como razona la SAP León, sección 2º, de 14 de junio de 2019 ' En ningún caso se alude a la falsedad de la información contenida en los instrumentos contables a los que se refieren los artículos 118 y 119 de la LMV, de modo que cualquier pronunciamiento del tribunal que construyera una responsabilidad de la entidad por incumplimiento del deber de imagen fiel de los informes financieros semestrales y anuales no solo resultaría incongruente con la demanda, sino que carecería del soporte fáctico preciso para llegar a la declaración pretendida, dado que en ningún caso se cita en la demanda'...'
Respecto a la acción de responsabilidad civil del art 38 TRLMV por la compra de acciones en el mercado secundario, se establece una responsabilidad de naturaleza legal y de consecuencias indemnizatorias, que tiene lugar cuando existe vinculación entre la información contenida en el folleto de la OPS y la adquisición de los títulos, así exige que los daños y perjuicios se hayan ocasionado como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto.
En el caso enjuiciado, tal y como se dice en la sentencia apelada, las compras de acciones del Banco Popular por medio de Kutxabank de 30/11/2016 y 19/5/2017 se realizaron cuando aún estaba vigente el folleto de 2016 así como las restantes de BP que se detallan, por lo que resulta exigible la responsabilidad por folleto.
Por lo expuesto, dando nuevamente por reproducidos los acertados razonamientos de la Juzgadora de Instancia, procede la desestimación tanto del recurso como de la impugnación planteadas.
SEPTIMO. -Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, procede la imposición de las costas respectivamente causadas.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación planteado por DON Vidal y DOÑA Virtudes, así como la impugnación de BANCO SANTADER SA, contra la sentencia dictada en los autos de JUICIO ORDINARIO 654/2020, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Torrevieja, debemos confirmardicha resolución, con imposición de las costas respectivamente causadas y pérdida del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.
Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.
