Sentencia CIVIL Nº 502/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 23/2018 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000023/2018
M
SENTENCIA NÚM.:502/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a treinta de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el
Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN, el presente rollo de apelación número
000023/2018, dimanante de los autos de Incidente Concursal - 000150/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a TERMINAL CATALUNYA
SAU, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña CELIA SIN SANCHEZ, y de otra, como
apelados a TOTAL TERMINAL INTERNATIONALALGECIRAS S.A.U., KPMG CONCURSAL SLP, (ADMÓN.
CONCURSAL DE HANJIN SPAIN S.A.) y HANJIN SPAIN S.A. (adherida) representados por los Procuradores
de los Tribunales don RICARDO MANUEL MARTIN PEREZ y doña MARGARITA FERRA PASTOR,
respectivamente, y la Admón. por la Sra. Rúa Peláez, en virtud del recurso de apelación interpuesto por
TERMINAL CATALUNYA SAU.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA en fecha 14 de junio de 2018 , contiene el siguiente FALLO: 'Estimar parcialmente las demandas incidentales interpuestas por las representaciones procesales de Terminal Catalunya S.A. (ICO 150/2017), Noatum container Terminal Valencia S.A., (ICO 156/2017), y Hanjin Spain S.A., (ICO 157/2017), con relación al crédito que ostenta Total Terminal Internacional Algeciras S.A. en el concurso 992/2016, y en consecuencia: 'Declaro que Total Terminal Internacional Algeciras S.A., tiene a su favor un crédito concursal ordinario pro importe de 6.972.63,66€, y declaro que Total Terminal Internacional Algeciras S.A., tiene un crédito subordinado por imorte de 1.728,68€. Ordeno la modificación de la lista de acreedores en los términos dichos en la presente resolución. No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas causadas en este incidente.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por TERMINAL CATALUNYA SAU, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento La representación procesal de Terminal Catalunya, S.A. plantea recurso de apelación contra la sentencia de 14 de junio de 2017, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez de Adscripción Territorial del Juzgado Mercantil núm. 2 en el seno del concurso de acreedores 992/2016 siendo la deudora Hanjin Spain, S.A.U., recaída en el incidente concursal 150/2017 que resuelve un incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores, que estimaba parcialmente la demanda incidental interpuesta por el recurrente, calificando el importe de 1.728,68 euros como crédito subordinado y 6.972.630,66 euros como crédito ordinario, sin expresa imposición de costas.

Se acumularon los incidentes concursales 150/2017, 156/2017 y 157/2017, instados respectivamente por Terminal Catalunya, S.A., por Noatum Container Terminal Valencia, S.A. y por la deudora Hanjin Spain, S.A.U., que tenían por objeto la pretensión de subordinación del crédito correspondiente a Total Terminal International Algeciras, S.A.U. (en adelante TTIA).

La sentencia sólo ha sido recurrida por Terminal Catalunya, S.A., presentando la deudora adhesión a la apelación, en la que solicitaba la estimación del recurso de apelación formulado por la recurrente.

La sentencia interpreta la existencia del grupo de sociedades, al amparo del art. 42 CCom , de acuerdo con la STS de 4 de marzo de 2016 .

Parte de la premisa que el art. 92.5º LC no exige que exista una relación directa entre la acreedores y la concursada, siendo suficiente que pertenezcan al mismo grupo, aunque la relación de control exista con la sociedad matriz (Hanjin Shipping). Por ello a continuación analiza la situación de control entre TTIA y la matriz.

Afirma que haya que analizar la situación de control en el momento en que nacieron las deudas objeto del proceso. Por ello distingue dos situaciones: antes de la venta de TTIA a Algeciras Terminal Investment, LTD (en adelante ATI), la deudora y la acreedores pertenecían al mismo grupo de sociedades y Hanjin Shipping (en adelante H.Shipping) era la sociedad matriz, por lo que subordina la deuda anterior a 2016 con base en el art. 92.5º LC .

Solución distinta alcanza respecto las deudas contraídas con posterioridad a dicha transmisión. La relación de dependencia entre H.Shipping y H.Spain es clara porque la matriz es titular del 51% del capital social de la concursada. La cuestión controvertida consiste en la relación de control entre la matriz y la acreedores TTIA.

Desestima que la sociedad matriz ostente el control por la mayoría de los derechos de voto, porque sólo es titular del 25% del capital social de ATI, socia única de TTIA; niega que tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración de TTIA, puesto que el socio mayoritario (Korea Global Infra Corporate Recovery Private Equity Fund) tiene la capacidad de designar dos de los tres administradores y el consejero delegado de ATI; tampoco resulta tal control de la facultad de recompra de las acciones del socio mayoritario porque resulta de la finalidad inversora del propio fondo de inversión y éste es el verdadero dueño a todos los efectos; porque en 2015 se desconsolidaron las cuentas anuales y se trata de deudas nacidas en 2016.

Más allá de las presunciones del art. 42 CCom tampoco existe ninguna relación subyacente que justifique la subordinación del crédito de TTIA. Es un proveedor de la deudora, sin exclusividad, que le concede facilidades de pago porque es un acreedor importante con el que tuvo una relación estrecha en el pasado y pertenece en parte a los mismos dueños. Es una relación meramente comercial, ambas sociedades tienen intereses diversos, la acreedora pretende facturar y cobrar todos los servicios y ha reclamado el pago de todos ellos (cobró entre enero y julio de 2016 más de 4,65 millones de euros por tales reclamaciones).

El informe provisional de la Administración Concursal (en adelante AC) sólo mencionaba que la deudora tenía 'su vinculación' con la acreedora y no se puede deducir la subordinación del crédito. Defender que es una sociedad vinculada es desconocer la realidad y la matriz sólo da instrucciones a la deudora.

Añade a lo anterior que la subordinación ha de interpretarse restrictivamente, que no se puede considerar al acreedor de mala fe porque sólo ostenta un crédito puramente comercial y que después de la compraventa las cuentas anuales se desconsolidaron.

En los incidentes concursales se opusieron, en tiempo y forma, la Administración Concursal (en adelante AC) y la acreedores TTIA.

La parte actora plantea recurso de apelación frente la sentencia de primera instancia que estima parcialmente la demanda.

Como primer motivo alega infracción del art. 24 CE por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva porque no se admitió la prueba propuesta en primera instancia y ello le ha causado indefensión.

En segundo lugar invoca errónea valoración fáctica y jurídica de la naturaleza de los créditos concursales que ostenta TTIA, perjudicante la posición acreedora de la recurrente. Niega que estemos ante una minoría de bloqueo de la H.Shipping sino que se asegura mantener el control y la dirección de explotación y que no haya acuerdos sociales que perjudiquen tal situación de control, pues el socio mayoritario no hizo valer su posición de control hasta la declaración de concurso.

En relación al nombramiento de los miembros del órgano de administración alega que los administradores no se pueden cambiar sin el consentimiento del socio minoritario y que se ha mantenido al consejero delegado, de forma que se ostenta un control sobre la explotación.

La existencia de un pacto de recompra significa, según el Plan General de Contabilidad, cuando existe obligación de recompra, que no existe una verdadera compraventa sino una operación financiera y que no responde a una finalidad típicamente inversora. Se hizo por la reestructuración y refinanciación de la deudora de H.Shipping, en una operación impuesta por sus acreedores para la regeneración de su deuda.

La verdadera intención del fondo de inversión se observó porque una vez declarado el concurso de H.Shipping cedió todas sus participaciones en TTI a posibles interesados, y fueron adquiridos por Hyundai Merchant Marine por 95.4 millones de euros.

Sobre la interpretación del art. 42 CCom y la STS de 4 de marzo de 2016 , no niega que se trata de créditos comerciales pero se hace una errónea interpretación del art. 92.5º LC y su excepción, con cita de las SSAP Madrid de 16 de enero de 2015 y Castellón de 15 de diciembre de 2015 . Considera que, siendo cierto que eran facturas comerciales, la sociedad matriz daba instrucciones a la sociedad concursada para retasar el pago y conseguir liquidez, lo que transforma el crédito en un instrumento de financiación. Sólo así se justifica el abultado crédito de TTIA, que en el último ejercicio se incrementó en 4.355.558 euros.

La entrada de ATI en TTIA fue una operación netamente financiera y de reestructuración de la deuda y por ello esas operaciones no pueden perjudicar a los demás acreedores.

TTIA se opuso al recurso de apelación al folio 2 del tomo sexto, en un escrito de 39 páginas.

Critica el contenido del recurso porque se limita a reiterar los mismos argumentos que ya fueron desestimados en la sentencia y no justifica los motivos de apelación.

Presenta alegaciones a ambos motivos de recurso, critica que la recurrente no explica cómo se infringe el art. 92.5º LC y la misma parte reconoce que no concurren las presunciones del art. 42 CCom , sin que ninguna otra parte haya recurrido.

La relación entre la acreedora y la concursada es horizontal, sin que exista una relación de control entre ellas, y se añade que H.Shipping sólo ostenta el 25% del capital social de ATI, socia única de TTIA. Por ello no hay relación de control tampoco entre TTIA y H.Shipping ni entre TTIA y Hispan.

También se opone al recurso la AC al folio 57 del tomo sexto, en un escrito de 25 páginas. Afirma que los servicios fueron realmente prestados por la acreedora y se presentaron todas las facturas en el concurso y la fecha a considerar es el 9 de junio de 2015, momento en que H.Shipping dejó de ser socia de TTIA.



SEGUNDO.- Objeto del recurso. Cuestiones procesales 1.- Adhesión al recurso de apelación, formulada por Hanjin Spain, S.A.U.

La concursada presentó escrito de adhesión al recurso de apelación al folio 45 del tomo sexto. Reitera los motivos expuesto por la parte recurrente, en esencia, y solicita por ello la estimación del recurso de apelación.

Conforme el art. 461 LEC ' Del escrito de interposición del recurso de apelación, el Secretario judicial dará traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presenten, ante el Tribunal que dictó la resolución apelada, escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable '.

Por su parte, la Exposición de Motivos de la vigente LEC, en el apartado XIII, señala que ' Cabe mencionar que la presente Ley, que prescinde del concepto de adhesión a la apelación , generador de equívocos, perfila y precisa el posible papel de quien, a la vista de la apelación de otra parte y siendo inicialmente apelado, no sólo se opone al recurso sino que, a su vez, impugna el auto o sentencia ya apelado, pidiendo su revocación y sustitución por otro que le sea más favorable '.

La STS de 6 de marzo de 2014 ROJ: STS 734/2014 - ECLI:ES:TS:2014:734 manifiesta: '

TERCERO.- Valoración de la Sala. La impugnación de la sentencia y adhesión a la apelación por los codemandados que no apelaron inicialmente 1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte. Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.

2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ). Este requisito ha sido matizado en los casos de pluralidad de partes. Si en el litigio hay varios litigantes porque se ha producido una acumulación subjetiva de acciones (normalmente de un demandante contra varios demandados, pero no necesariamente, aunque para mayor claridad nos referiremos al supuesto más habitual), este tribunal ha considerado que la regla del art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de aplicarse independientemente en cada relación actor-codemandado, de tal modo que el recurso de apelación que el demandante interponga respecto de uno de los codemandados no le impide impugnar la sentencia con motivo del recurso de apelación interpuesto por otro de los codemandados respecto del que inicialmente el demandante no hubiera recurrido, por aplicación del brocardo 'tot capita, tot sententiae' [tantas sentencias cuantas personas]. Así se ha declarado en la sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 .

(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante . Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que «el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado .

En idénticos términos, esta Sala se ha pronunciado en Sentencia de 23 de octubre de 2017 ROJ: SAP V 4616/2017 - ECLI:ES:APV:2017:4616: ' El artículo 461.1 de la LEC no contempla la posibilidad de adhesión al recurso de apelación formulado por el colitigante que se encuentra en la misma posición procesal del recurrente (demandadas en nuestro caso).

La norma previene el traslado del recurso de apelación a las demás partes para que en el plazo de 10 días puedan presentar 'escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable'.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 13 de enero de 2010 (ROJ: STS 767/2010 - ECLI:ES:TS:2010:767 , citada por la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de abril de 2014, Roj: SAP M 11707/2014) destaca que la finalidad de la impugnación de sentencia radica, por una parte, en conciliar la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por ella pueda consentirla absteniéndose de interponer la apelación atendidos los aspectos que le resultan favorables. Y, por otra, conciliar tal situación con el pleno ejercicio de su derecho de defensa, pues si la contraparte interpone recurso de apelación podrá atacar a través de la impugnación aquellos pronunciamientos favorables al apelante, de modo que la sentencia de apelación pueda perjudicar al recurrente por mor de la impugnación.

Lo que no es posible es que la impugnación se dirija frente a las partes que no han apelado , razón por la que el artículo 461.4 LEC ordena que de la impugnación se de traslado al apelante principal, pues de esto ' se sigue que la no interposición de recurso de apelación no puede fundarse en entender compensados pronunciamientos de la sentencia favorables y desfavorables relativos a partes diversas, y que debe imponerse la consideración separada, a efectos del recurso y de la impugnación de la sentencia, de las pretensiones dirigidas contra partes diversas, con arreglo al brocardo, tot capita, tot sententia (tantas sentencias cuantas personas) '.

La Audiencia Provincial de Madrid - con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2013 y 6 de marzo de 2014 - enumera los requisitos para que sea admisible la impugnación; a saber: a) Que el impugnante no haya apelado la sentencia (sin perjuicio de la matización requerida en caso de pluralidad de partes). En el supuesto que nos ocupa se habría cumplido este requisito dado que B... M...

SL no interpuso recurso de apelación, siendo con ocasión del traslado del recurso de B... E... SL cuando presenta - el 19 de mayo de 2017, folio 349 del cuarto tomo - escrito de adhesión solicitando la estimación del presentado por la concursada para pretender, como ella, la íntegra desestimación de la demanda presentada por la Administración Concursal.

b) Que la impugnación vaya dirigida contra el apelante, en tanto que las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado . Presupuesto este que, conforme se desprende de la lectura del apartado anterior, no concurre al caso enjuiciado, pues no se postula frente a la apelante inicial, sino frente a la administración concursal que, en el recurso, ocupa la posición procesal de parte apelada.

Teniendo presente cuanto se ha indicado, la consecuencia es la improcedencia de tener por efectuada la adhesión al recurso de B... E... SAU por parte de la colitigante demandada B... M... SAU, pues amén de no tener posiciones enfrentadas entre ellas (y al margen de un eventual conflicto de intereses entre ellas, no constatado al caso) la admisión de la adhesión sería conferir carta de naturaleza a la interposición de un recurso de apelación fuera de plazo legal.

Cuestión distinta serían los efectos que pudieran derivarse para ella de la eventual estimación del recurso de apelación articulado por la colitigante de su mismo grupo empresarial '. El subrayado es nuestro.

En el presente caso, la concursada no apeló la sentencia, presenta un escrito de 'adhesión' al recurso de apelación y, como tal, solicita la estimación del recurso. Vemos, por tanto, que pretende reforzar el recurso de apelación, reiterando los argumentos de la recurrente, en contra de las partes apeladas.

Dicha adhesión no tiene cabida en la vigente LEC por las razones expuestas en los párrafos superiores.

2.-. Infracción del art. 24 CE por la inadmisión de la prueba en primera instancia, que le causa indefensión y le priva de su derecho a la tutela judicial efectiva.

Esta alegación coincide con la petición de prueba en segunda instancia, dado que precisamente se solicitó la práctica de prueba en segunda instancia porque le había sido indebidamente negada en primera instancia.

Este motivo, por tanto, quedó resuelto en Autos de Sala de 14 de febrero de 2018 y 28 de marzo de 2018, a los que nos remitimos.

3.- Vaya por delante que la Sala comparte los acertados razonamientos del juez a quo, sin perjuicio de añadir comentarios o introducir matizaciones.

Como ya expusimos en nuestra Sentencia de 4 de junio de 2012 (ROJ: SAP V 2680/2012 ), reproducida en Sentencia de 1 de junio de 2017 (rollo 2364/2016 ), se asume la correcta fundamentación de una sentencia de primera instancia en aras a evitar innecesarias reiteraciones: ' La Sala, (...) , acepta los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia apelada, motivación que se considera suficiente y que ha de darse por reproducida a los efectos de su confirmación por no quedar aquélla desvirtuada por las alegaciones de la parte apelante. En tal sentido, puede, y debe, la Sala remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que el artículo 120.3 de la Constitución Española impone a los Jueces y Tribunales, cual es la de dar a conocer a las partes las razones para su decisión, obligación que igualmente se contiene en el artículo 218 de la LEC . Al respecto debe recordarse que tanto la doctrina dimanante del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ), como del Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 ), permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos, como precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ) '.

Efectivamente, consideramos que la sentencia, de forma motivada, estructurada y razonada, da cumplida respuesta a los argumentos planteados en las demandas conforme la legislación y la jurisprudencia vigentes.

4.- Valoración subjetiva de la prueba practicada en el acto del juicio El art. 456 LEC establece ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación '.

De acuerdo con este precepto, es revisable en segunda instancia la valoración dada en primera instancia a la prueba practicada, de manera que pueda dar lugar tal revisión a un pronunciamiento si la sala alcanza diversas conclusiones. En palabras de Tribunal Constitucional, la segunda instancia se concibe (aunque con alguna limitación) '(...) como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ' ( Sala Primera, sentencia120/2009, de 18 de mayo; Sala Segunda , Sentencia 2/2010 , de 11 de eneroentre muchas otras).

Como señala la Sentencia de AP de Madrid, secc 10ªde 27 de noviembre de 2013 (ROJ SAP M 22052/2013 ): 'El análisis mismo y la verificación de la actividad probatoria desplegada y de su valoración forma parte indisociable de la propia función revisora que el recurso de apelación está llamado a desempeñar.

Como recurso ordinario, permite una irrestricta observación y, en su caso, censura, de lo actuado y decidido en el proceso, sin que, por lo mismo, se encuentren limitadas las facultades del órgano de segundo grado para conocer de la totalidad de la actividad desarrollada por el órgano judicial ante quien se ha sustanciado el primero...Y ello con independencia de que el recurso se proponga, esencialmente, anteponer el resultado de unos medios de prueba sobre otros para alcanzar un resultado más favorable a los particulares intereses de la parte recurrente, en contra del criterio más objetivo y desinteresado del órgano jurisdiccional....; señaladamente cuando la sentencia se funda en una apreciación conjunta de la prueba con atención a determinados medios en relación con lo arrojado por otros y se formula un motivo específicamente orientado a desarticular esa apreciación combinada'.

Pues bien, la lectura del escrito de interposición del recurso de apelación lleva a la conclusión que la parte actora trata de sustituir la completa y razonada valoración llevada a cabo por el Juez a quo por su propio e interesado criterio.

En puridad, el recurso, presenta un motivo genérico de ' errónea valoración fáctica y jurídica de la naturaleza de los créditos que ostente TTIA ', pero no expone, cita, detalla ni menciona qué documentos habrían sido valorados de forma equivocada -sólo se ha practicado prueba documental- o qué normas resultarían indebidamente interpretadas. Es más, la lectura del escrito nos lleva a la conclusión que ni siquiera existen hechos controvertidos, pues no observamos que haya controversia en los hechos, sino en las consecuencias jurídicas extraídas de los hechos.

El recurso reconoce que los créditos de TTIA frente H.Spain son créditos comerciales -en primera instancia afirmaba que eran créditos financieros-, no combate que se produjo la venta de TTIA a ATI ni los porcentajes de capital social de ATI. Se limita a analizar las presunciones del art. 42 CCom de la misma manera que el juez a quo pero llega a conclusiones diametralmente distintas, sin que conozcamos los documentos que las sustentan ni las normas que las amparan. Finalmente añade que el hecho que H.Shipping diera instrucciones a H.Spain para postergar el pago a TTIA ' transforma ' un crédito comercial en un instrumento de financiación, que quedaría en el ámbito de subordinación del art. 92.5º LC , aunque no haya intervención de la acreedora.

Esta circunstancia, añadido que compartimos los argumentos y motivación del juez a quo, nos llevan a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, sin perjuicio de dar una cumplida respuesta a los argumentos citados en el recurso.



TERCERO.- Motivos del recurso de apelación Hemos de comenzar el análisis describiendo cuál fue la situación de la acreedora demandada tras la venta de sus participaciones sociales, con efectos al 9 de junio de 2015 -fecha incontrovertida en la segunda instancia-.

No se ha discutido que la sociedad matriz H.Shipping se encuentra en situación concursal declarada en fecha 1 de septiembre de 2016. Probablemente cuando comenzaron las tensiones de liquidez, como mecanismo para reestructurar su deuda, H.Shipping, que era titular de ATI, sociedad única de TTIA, transmitió el 75% de su capital social a Korea Global Infra Corporate Recovery Private Equity Fund.

Tras la venta, el accionariado de ATI pertenece en un 25% a H.Shipping y en un 75% al fondo de inversión citado.

Tampoco ha sido un hecho controvertido que H.Shipping es la socia mayoritaria de la concursada H.Spain, pues ostenta el 51% del capital social, correspondiendo el 49% restante a Bolloré.

H.Spain y TTIA nunca han sido socias la una de la otra, pero formaron parte del mismo grupo de sociedades hasta la fecha de la venta y, de hecho, en 2015 se presentaron cuentas anuales desconsolidadas.

En esta tesitura, el juez a quo ha considerado que procedía la subordinación del crédito, aunque no fueran socias la acreedora y la concursada, si pertenecían al mismo grupo de sociedades, conforme la noción contenida en el art. 42 CCom . Por ello procedió a analizar las presunciones contenidas en dicho precepto, para determinar si existía el control exigido por la norma, si bien desde la perspectiva del control ostentado por la sociedad matriz (H.Shipping) respecto la acreedora.

No cabe que dicho control se predique respecto la concursada y la acreedora porque nunca han sido socias la una de la otra. Sin embargo, TTIA siempre ha alegado que el control debía predicarse entre la concursada y la acreedora y no respecto la sociedad matriz, ajena al concurso.

Pues bien, hemos de tener en cuenta la reciente STS de 24 de abril de 2018 ROJ: STS 1565/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1565, que interpreta el art. 93.2.3º LC en su redacción anterior y posterior a la Ley 38/2011.

A continuación trascribimos el razonamiento completo: ' En la sentencia 134/2016, de 4 de marzo , explicamos por qué bajo la originaria Ley 22/2003, de 10 de julio, podíamos acogernos a este criterio de la situación de control para interpretar el art. 93.2.3º LC : «Bajo la redacción originaria de la Ley 22/2003, de 10 de julio, concursal, no existía en nuestro ordenamiento jurídico mercantil un concepto unitario de grupo de sociedades, ni tampoco cabía entender que se empleara con el mismo sentido en la Ley Concursal. Así, a los efectos de la declaración conjunta de concurso de sociedades del mismo grupo, el art. 3.5 LC exigía que existiera «identidad sustancial de sus miembros y unidad en la toma de decisiones». Sin que esta exigencia necesariamente se tuviera que extender a la interpretación del art. 93.2.3º LC , sino que en atención a la ratio de la justificación de la subordinación del art. 92.5 o de la presunción de perjuicio del art. 71.3.1º LC , podía atenderse a un concepto de grupo más adecuado, que justificara el desvalor que encierra la subordinación o la presunción de perjuicio. Este podía basarse en la existencia de un control, directo o indirecto, sobre la sociedad concursada.

»En cualquier caso, la Ley 38/2011, de 10 de octubre, para evitar equívocos sobre la noción de grupo de sociedades, introdujo la actual disposición adicional 6ª de la Ley Concursal , según la cual «a los efectos de esta Ley, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42.1 del Código de Comercio ».

»Con esta remisión, ahora queda claro que la noción de grupo, en toda la ley concursal, viene marcada no por la existencia de una «unidad de decisión», sino por la situación de control, tal y como se prevé en el art. 42.1 Ccom , tras la reforma de la Ley 16/2007, de 4 de julio. En el párrafo segundo, expresamente se afirma que '(e)xiste un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras'».

De acuerdo con lo anterior, C... no puede considerarse sociedad del grupo de la concursada, pero sí puede cuestionarse que sea socia de tres sociedades del mismo grupo de T....

4. Es cierto que propiamente C... no es socia de S..., S.L., T..., S.L. y Tr..., S.L. Quien participa en un 50% en el capital social de estas tres sociedades es Grupo de Empresas C..., que es a su vez una sociedad unipersonal, cuyo socio único es C.... En la medida en que Grupo de Empresas C... es el instrumento, lícito, a través del cual C... podía participar en aquellas sociedades, esta última puede ser considerada, a los efectos perseguidos por el art. 93.2.3º LC , socia de aquellas tres sociedades del grupo T....

En su redacción originaria, el ordinal 3º del art. 93.2 LC no hacía ninguna matización al referirse a «las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios».

Matizaciones que fueron introducidas en dos reformas posteriores.

El RDL 3/2009, de 27 de marzo, apostilló «siempre que éstos -los socios de las sociedades del mismo grupo de la sociedad concursada- reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º de este apartado».

Estas condiciones eran que esos socios fueran titulares del 5% del capital en el caso de sociedades cotizadas o del 10% en el resto, en el momento del nacimiento del derecho de crédito.

Y la Ley 38/2011, de 10 de octubre, añadió el calificativo de « comunes » a «sus socios», de tal forma que la dicción del precepto quedó con el siguiente tenor literal: «3.º Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios comunes, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º de este apartado ».

Antes de la reforma, en la doctrina se había apuntado que el precepto originario debía interpretarse en este sentido: tenía sentido que los créditos de los socios de las sociedades del grupo de la concursada que fueran subordinados en cuanto lo fueran también de la propia concursada, y además ostentaran la participación a la que se refiere el art. 93.2.1º LC , pues en ese caso gozaban de la vinculación y capacidad de conocimiento que justifica la subordinación.

Estas dos matizaciones introducidas en las reformas del RDL 3/2009, de 27 de marzo, y de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, pueden ser entendidas como modificaciones del sentido originario de la norma, o como aclaraciones que confirman una interpretación restrictiva de la norma que cabía realizar antes de las reformas.

Como veremos, la primera reforma (la del RDL 3/2009, de 27 de marzo) puede entenderse aclaratoria, pero no así la segunda (la de la Ley 38/2011, de 10 de octubre).

La primera sí, porque no tenía sentido hacer de peor condición a los socios de las sociedades del mismo grupo de la concursada que a los socios de la propia concursada, en cuanto que a los primeros no se les exigiera un determinado porcentaje mínimo de participación que la ley expresamente exigía en el caso de los socios de la concursada. Una interpretación no sólo teleológica, sino también sistemática, conducía a no subordinar a los socios de las sociedades del mismo grupo que la concursada que no tuvieran cómo mínimo la misma participación que el art. 93.2.1º LC exigía para subordinar los créditos de los socios de la propia concursada.

Sin embargo, no está tan claro que la exigencia de que se tratará de un socio común, entendiendo por tal que lo fuera no sólo de la sociedad del grupo de la concursada, sino también de esta última , estuviera implícita en la originaria redacción del precepto. Era conveniente no extender indiscriminadamente la subordinación a los socios externos , pero no está tan claro, como en el supuesto anterior, que bajo la redacción originaria la norma quisiera reducir esa extensión mediante la acotación a los socios comunes. De ahí que la reforma no pueda interpretarse como una mera aclaración de la interpretación del sentido de la norma, sino como una modificación de la extensión de la subordinación '. El subrayado es nuestro.

Conforme dicha doctrina, la subordinación exigirá que el acreedor sea socio de una sociedad del grupo y también de la concursada. En el presente caso, TTIA no es socia de la concursada, ni lo ha sido nunca, de la prueba documental obrante en autos. Cosa distinta es que la sociedad matriz sea socia de la acreedora, a través de un 25% del capital social de ATI, y también sea socia de H. Spain. Es decir, la sociedad matriz es socia de ambos, pero la acreedora y la concursada, insistimos, no tienen esta relación entre ellas.

Precisamente, las consecuencias jurídicas de la posición societaria de H.Shipping en ITA, y por ende en TTIA, y en H. Spain deberán valorarse en el concurso de H.Shipping, y allí será donde deba apreciarse la situación de control que ésta ostente sobre la acreedora o sobre la concursada española, o el criterio de grupo de sociedades que proceda conforme el Derecho Coreano.

No parece conforme al art. 93.2.3º LC , y al carácter restrictivo de la interpretación de la subordinación, valorar, en el seno del concurso de H.Spain la relación de control que H. Shipping ostente sobre la acreedora TTIA. Lo contrario llevaría a la paradoja de valorar y calificar a TTIA exactamente igual en este concurso y en el concurso de H.Shipping, como si se tratara del mismo deudor.

Como menciona la sentencia del Alto Tribunal, no procede ' extender indiscriminadamente la subordinación a los socios externos ' o a quienes tengan relación con dichos socios externos y no con la concursada.

En consecuencia, no sólo se trata que compartamos las conclusiones del juez a quo, sino que ni siquiera era necesario analizar la situación de control de H.Shipping sobre TTIA, a través de ATI, porque dicha situación debería haberse planteado respecto H. Spain.

Y, respecto H.Spain, dado que TTIA -a través de ATI- no es socio de la concursada, no se cumple el requisito de socio común previsto en la redacción vigente del art. 93.2.3º LC , lo que lleva a la desestimación de la sentencia.

Dado que no consideramos a TTIA persona especialmente relacionada con la concursada, tampoco procede el supuesto del art. 92.5º LC , que sólo se aplica a tales personas.



CUARTO.- Costas Desestimado el recurso de apelación las costas de la alzada deben ser impuestas a la parte apelante en virtud del art. 398 LEC en relación con el art. 394 LEC .

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir a tenor de lo establecido en la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , dado que no ha sido acogido el recurso de apelación articulado por la representación de la parte actora.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Terminal Catalunya, S.A. contra la sentencia de 14 de junio de 2017, dictada por el Ilmo. Magistrado- Juez de Adscripción Territorial del Juzgado Mercantil núm. 2 en el seno del concurso de acreedores 992/2016 siendo la deudora Hanjin Spain, S.A.U., recaída en el incidente concursal 150/2017 que resuelve un incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores, y CONFIRMAMOS dicha resolución.

Ello con imposición de costas de la alzada a la parte apelante y con la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.