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02/09/2021
Sentencia CIVIL Nº 502/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2859/2020 de 12 de Abril de 2021
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Tiempo de lectura: 34 min
Orden: Civil
Fecha: 12 de Abril de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: DOMEÑO NIETO, YOLANDA
Nº de sentencia: 502/2021
Núm. Cendoj: 20069370022021100500
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:652
Núm. Roj: SAP SS 652:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-19/012959
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2019/0012959
O.Judicial origen /
Autos de Procedimiento ordinario 1182/2019 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Victoriano y Bernarda
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D./D.ª IZASKUN NAZARA LACAMBRA
En Donostia / San Sebastián, a doce de Abril de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 1182/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de la entidad KUTXABANK, S.A. (apelante - demandada), representada por la procuradora Dª. AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA y defendida por el letrado D. JOSE RAMON MARQUEZ MORENO, contra D. Victoriano y Dª. Bernarda (apelados - demandantes), representados por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por la letrada Dª. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha ocho de Julio de 2020.
Antecedentes
'
Igualmente condeno a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad abonadas por su parte, en aplicación de dicha cláusula por gastos de Registro y la mitad de los de notaría, gestoría y tasación, según la documental aportada al procedimiento, así como los que en su caso se hubieran percibido en concepto de intereses de demora, más los intereses legales de esa cantidad desde que se efectuó su pago, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.
Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'
Fundamentos
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.
PRIMERO.- Por parte de la entidad Kutxabank, S.A. se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha ocho de Julio de 2.020, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de San Sebastián, en solicitud de que se dicte nueva sentencia, por la que, estimando el recurso, revoque la del Juzgado de Primera Instancia en los términos interesados, desestimando la pretensión de la actora de nulidad de la cláusula sexta, interés de demora, del préstamo hipotecario y de reintegro de la totalidad de las cantidades que pagó en concepto de gastos notariales, registrales, de gestoría y de tasación por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura de préstamo hipotecario, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.
Alega así, y para fundamentar su recurso, la existencia de un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria, y, en lo que se refiere a los gastos de notaría, registro y gestoría, que no hay ninguna norma sustantiva o fiscal que imponga su pago al prestamista, que el pacto contractual alcanzado entre las partes, al aceptar la parte demandante la oferta que le realizó ella, es por tanto válido, aun cuando a continuación cita la reciente jurisprudencia establecida por nuestro Tribunal Supremo acerca de esos tres tipos de gastos, señalando que, conforme a la última doctrina jurisprudencial dictada por el mismo, mediante las sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero de 2019, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad, que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca y, en cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto, y que también se impone el criterio que mantiene la Sala respecto al pago por mitad de los gastos de gestoría entre el prestamista y el prestatario.
Y añade, en lo que se refiere a los gastos derivados de la tasación del inmueble, que, para ofrecer un bien en hipoteca, es preciso que ese inmueble sea valorado por una Sociedad de Tasación Homologada y que es el consumidor el que ofrece el bien al Banco, como garantía o aval del préstamo solicitado, logrando, mediante la acreditación de su valor real, la concesión del mismo y la elaboración por parte de ella de las condiciones que le van a ser ofertadas.
Sostiene, acto seguido, en cuanto a la nulidad de la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, que el interés moratorio pactado y que se impugna, por considerarse abusivo, resultaba ser habitual en el mercado hipotecario de la vivienda y aceptado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en aquellos momentos era reacia a la consideración de los intereses moratorios contractuales o pactados como abusivos o ilícitos, que, incluso atendiendo a su naturaleza claramente sancionadora, el mismo Tribunal ha llegado a considerar que los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino de sanción, para indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, y que, en definitiva, en el momento de la celebración del contrato el tipo de interés moratorio entonces pactado era válidamente aceptado incluso por la jurisprudencia del referido Tribunal.
Mantiene, a continuación, que la normativa fiscal y sustantiva establece que el obligado al pago de los gastos del otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario es el prestatario, que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.168 del Código Civil, los gastos, notariales, registrales y de gestión, que se devengaron por la efectiva constitución de la hipoteca eran de cuenta de la parte actora, que le ofreció esa garantía para obtener el préstamo, que, para cumplir con su obligación de constituir la hipoteca, la parte demandante necesitaba de los servicios del notario, del registrador y de la gestoría y que, en cuanto al interés de la parte demandante en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria, ha de indicar que, desde un punto de vista económico, la realidad muestra cómo la constitución de la hipoteca beneficia al prestatario, que es el principal interesado en esa modalidad de financiación, siendo así que el derecho comunitario prevé la asunción por parte del prestatario de los gastos de constitución del préstamo hipotecario.
Precisa tambien, en cuanto a la reclamación de intereses legales, que el artículo 1.303 del Código Civil se refiere a un supuesto que no es el enjuiciado, que ella no recibió ninguna cantidad de la parte demandante por los gastos de la operación crediticia, y, por tanto, nada tiene que devolver o restituir, y que las cantidades reclamadas por la parte demandante fueron pagadas a la Hacienda, a la gestoría, a la notaría y al registro de la propiedad, y, de ser a cargo de ella, la entidad prestamista, esos gastos, la parte demandante habría realizado un pago indebido y tendría derecho a reclamar intereses desde que exigieron judicial o extrajudicialmente el correspondiente resarcimiento, conforme a lo establecido en los artículos 1.100 y 1.108 del Código Civil.
Y finaliza señalando que, en el caso que nos ocupa, la estimación ha sido parcial y, además, presenta claras dudas de derecho, por lo que, en virtud de lo establecido en el art. 394.1 de la LEC, tampoco debería haber sido condenada ella al pago de las costas.
SEGUNDO.- A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso por parte de la entidad Kutxabank, S.A., lo primero que se hace necesario precisar es que, no obstante contener en el suplico de su escrito, como ya se ha indicado, una pretensión de revocación de la sentencia, respecto de la petición formulada en la demanda de declaración de nulidad de la claúsula relativa al interés de demora del contrato de préstamo hipotecario suscrito con los demandantes Dª. Bernarda y D. Victoriano en fecha 10 de Febrero de 2.003, la misma se ha allanado en el curso del procedimiento a la pretensión formulada en su momento por los mismos de que se declare la nulidad de las cláusulas 5ª y 6ª, contenidas en el citado contrato y referidas a los gastos que el mismo ha de devengar y a los intereses de demora, y que dicho allanamiento ha sido admitido en la resolución dictada, al amparo de lo dispuesto en el art. 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debido a que se ha estimado que no existe motivo alguno para rechazarlo, pues no se ha verificado en fraude de ley o con renuncia contra el interés general o en perjuicio de tercero.
Es, por ello, por lo que esta Sala no alcanza a comprender los motivos de apelación formulados por la entidad Kutxabank, S.A., en virtud de los cuales cuestiona la declaración de nulidad acordada en relación a la referida cláusula del interés de demora, debiendo precisarse que, no obstante esas consideraciones que al respecto se vierten en su escrito de recurso, en relación a ese pronunciamiento estimatorio de la pretensión formulada y declarativo de la nulidad de la referida cláusula, con base en el allanamiento verificado por dicha demandada, ninguna consideración ha de efectuarse en esta instancia, como tampoco ninguna ha de efectuarse en relación a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos.
Por el contrario, ese mismo examen de las actuaciones permite comprobar que por la citada entidad apelante se cuestionan los pronunciamientos tambien contenidos en dicha sentencia y por los que se le condena al abono de una parte de los gastos derivados de esa declaración de nulidad mencionada de la cláusula de gastos, en concreto los referentes a gastos de Notaría, Registro, Gestoría y Tasación, por los que se le impone el abono de los intereses de dichas cantidades y por los que se le condena al abono de las costas devengadas en el curso del procedimiento, y se constata que tales extremos reseñados los han cuestionado sobre la base de que se ha producido un error por parte del Juzgador de instancia en la valoración de la prueba practicada y una incorrecta aplicación de las normas legales vigentes.
Es, por ello, por lo que procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si la prueba en ellas practicada ha sido o no correctamente valorada y si ha sido o no aplicada al caso la normativa pertinente y reguladora de la materia de que se trata, en lo que hace referencia a los extremos que han sido controvertidos, y, por lo tanto, si la sentencia dictada ha de ser confirmada o revocada en los términos que por la misma han sido pretendidos.
TERCERO.- Antes, no obstante, de proceder al análisis de cada uno de los gastos que han sido cuestionados a través del presente recurso, resulta necesario hacer la precisión de que ha sido dictada recientemente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la sentencia de fecha 16 de Julio de 2.020, resolviendo las distintas cuestiones prejudiciales que le fueron planteadas, sentencia en la que, con respecto de este extremo que nos ocupa, es decir, 'Sobre las cuestiones prejudiciales primera a sexta en el asunto C-224/19 y las dos cuestiones prejudiciales en el asunto C-259/19, relativas a los efectos de la nulidad de la cláusula que estipula los gastos de constitución y cancelación de hipoteca', ha señalado lo siguiente:
'49 Mediante estas cuestiones prejudiciales, los órganos jurisdiccionales remitentes preguntan, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de dicha cláusula.
50 A este respecto, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia, una vez que se declara el carácter abusivo de una cláusula y, por lo tanto, su nulidad, el juez nacional debe, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, dejar sin aplicación esta cláusula con el fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, salvo si este se opone a ello (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 65, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17, EU:C:2019:250, apartado 52 y jurisprudencia citada).
51 De lo anterior se sigue que al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 60).
52 En consecuencia, debe considerarse que, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 61).
53 De este modo, el Tribunal de Justicia ha considerado que el juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho interno, deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de evitar que la mencionada cláusula vincule al consumidor ( sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 49). En particular, la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 62).
54 Una vez recordadas estas consideraciones, procede asimismo señalar que el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar'.
Y, precisamente en base a todas esas consideraciones que expone y que han quedado reseñadas, ha resuelto sobre el particular, indicando que:
'El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos'.
En consecuencia con lo expuesto, y de conformidad con la doctrina sentada por dicho Tribunal, ha de concluirse que la totalidad de los gastos que se hayan devengado con motivo de la constitución y cancelación de una hipoteca, en aquellos supuestos en que la cláusula concertada al respecto en los contratos celebrados con consumidores sea declarada nula, por abusiva, han de ser satisfechos por la entidad prestamista contratante, con la salvedad que menciona y relativa a que sobre algunos de tales gastos pueda existir una disposición de derecho nacional que imponga su abono, en todo o en parte, al consumidor, en cuyo caso dicha norma será de aplicación al supuesto concreto de que se trate.
CUARTO.- Pues bien, pasando al análisis de los distintos gastos controvertidos a través del recurso interpuesto por la entidad Kutxabank, S.A., y por lo que hace referencia al primer motivo planteado, por medio del cual la misma cuestiona, como ya se ha mencionado, la condena que le ha sido impuesta al abono de la mitad de la total cantidad que ha sido reclamada por la parte demandante, como correspondiente a los Aranceles del Notario, solicitando que la condena al abono de dicha suma se suprima, en base a las alegaciones que verifica y que ya han sido mencionadas, dicho motivo ha de ser desestimado, por cuanto que tal pronunciamiento se ajusta al criterio establecido a este respecto por nuestro Tribunal Supremo, en sus recientes sentencias números 44, 46, 47, 48 y 49 de fecha 23 de Enero de 2.019, dictadas tras la reunión en Pleno de toda su Sala de lo Civil, criterio este que no resulta alterado por la referida sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, teniendo en cuenta que existe una disposición nacional que determina qué parte, de entre las intervinientes en el contrato, es la obligada a su pago.
En efecto, ha de precisarse a este respecto que el citado Alto Tribunal, entre otras en su sentencia nº 44 de la mencionada fecha de 23 de Diciembre de 2.019, ha establecido en su Fundamento de Derecho Séptimo, lo siguiente:
'
Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.
«La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».
De conformidad con esas consideraciones expuestas, es decir, teniendo en cuenta que a la fecha de la firma del contrato de que se trata existía una norma específica que determinaba quién había de asumir el pago de tales gastos y dicha norma ha sido interpretada por nuestro Tribunal Supremo, en el sentido de estimar que las dos partes contratantes han de considerarse interesadas en la intervención notarial, no puede por menos que concluirse que el coste correspondiente a los aranceles notariales de la escritura de préstamo hipotecario suscrito, ha de ser asumido por ambas partes litigantes, de tal manera que la entidad Kutxabank, S.A. ha de abonar a los demandantes el 50% de la suma reclamada por ese concepto, por lo que, en consecuencia con ello, y dado que esa ha sido la conclusión alcanzada en la sentencia dictada, procede desestimar el motivo del recurso interpuesto por la citada entidad bancaria, en cuanto a este extremo controvertido, y mantener el pronunciamiento contenido en esa resolución apelada, al resultar de todo punto correcto el mismo.
QUINTO.- En cuanto a la cantidad que tambien ha sido controvertida por la entidad Kutxabank, S.A., como siguiente motivo de recurso, y correspondiente a los Aranceles del Registro, igualmente reclamados por la parte demandante, motivo que ha formulado solicitando la supresión de la condena que le ha sido impuesta al abono de la mitad de su importe, ha de señalarse que el Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone, en concreto en su Noma general de aplicación Octava, que 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado', señalando a continuación, y en el párrafo segundo, que 'Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten'.
No existe controversia en el hecho de que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad financiera, que se beneficia del derecho real de garantía inscrito a su favor y de la protección que le otorga ese título inscrito en el Registro, por lo que el gasto que ello comporta debe ser asumido por ella, máxime si se tiene en cuenta la circunstancia de que la imposición de los gastos registrales al cliente consumidor le origina un desequilibrio evidente que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada.
Y, en consecuencia, se estima que la entidad bancaria es la que debe asumir el coste íntegro de los aranceles del Registro, criterio este mantenido por esta Sala en sus distintas resoluciones y que igualmente mantiene nuestro Tribunal Supremo en esas recientes resoluciones que han sido mencionadas.
En efecto, en esa resolución citada del Tribunal Supremo, y en el mismo Fundamento de Derecho mencionado, se señala lo siguiente:
'
«Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado».
Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).
Es, por lo expuesto precedentemente, y teniendo en cuenta la circunstancia de que todo ello viene a ser corroborado tambien por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a la que se ha hecho mención previamente, dado que existe una regulación nacional que determina qué parte contratante es la que ha de afrontar el costo de ese concepto analizado, por lo que la entidad Kutxabank, S.A., como ya se ha indicado, ha de afrontar el costo íntegro correspondiente a los gastos registrales, tal y como consta recogido en la sentencia dictada en la instancia, por lo que dicho pronunciamiento, que resulta correcto, ha de ser confirmado, con la consiguiente desestimación que ello ha de conllevar del motivo de recurso planteado por la misma.
SEXTO.- Por lo que se refiere al siguiente motivo de recurso planteado por la entidad Kutxabank, S.A., la cual, a través del mismo, aun cuando en forma no muy clara, por cuanto que si bien a lo largo del escrito de recurso parece aquietarse con el pronunciamiento contenido en la sentencia, sin embargo en el suplico del mismo, como ya se ha indicado, cuestiona igualmente su condena al abono de la mitad del total importe de los Gastos de Gestoría, que fue satisfecho en su momento por la parte actora y que ésta ha reclamado en este procedimiento, al parecer, sobre la base de que, para la gestión de todos los trámites relacionados con la escritura suscrita de préstamo con garantía hipotecaria, la entidad bancaria demandada requirió la intervención de la entidad gestora que queda plasmada en la documentación aportada al procedimiento, siendo así que el mencionado motivo de recurso se interpone solicitando la supresión íntegra de esa condena impuesta, el mismo ha de ser desestimado, manteniendo la condena de la citada entidad al abono de ese 50% de los gastos satisfechos por ese concepto, por cuanto que, de conformidad con el criterio establecido en la ya citada sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y teniendo en cuenta que no existe una norma legal nacional específica que regule ese concepto y que, por ello, determine el obligado a su abono, el importe total habría de ser satisfecho por la entidad bancaria apelante, al haber sido declarada la nulidad de la cláusula que impone su abono al consumidor, por abusiva.
Pero, si bien es cierto que dicho abono de los gastos de Gestoría, de acuerdo con esa nueva doctrina sentada en cuanto a este extremo por el referido Tribunal, debería efectuarse en su integridad por la entidad prestamista, es tambien lo cierto que procede mantener su condena al abono del 50% de la suma correspondiente al otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, tal y como ha sido acordado en la sentencia dictada en la instancia, dado que la otra parte litigante no ha cuestionado en esta segunda instancia, y a través del oportuno recurso, ese pronunciamiento en ella contenido, sin duda alguna siguiendo el criterio jurisprudencial mantenido hasta este momento a ese respecto, y, todo ello, con la consiguiente desestimación que este pronunciamiento ha de conllevar del motivo de recurso que por la mencionada entidad apelante ha sido interpuesto.
SEPTIMO.- Y, por lo que hace referencia al siguiente motivo de recurso planteado por la entidad Kutxabank, S.A., a través del cual la misma cuestiona, como ya se ha indicado, al gasto correspondiente a la tasación de inmueble hipotecado, en relación al cual se ha impuesto a dicha entidad la condena al abono del 50% del importe reclamado, el referido motivo de recurso ha de ser desestimado, manteniendo su condena al abono de ese porcentaje de los gastos satisfechos por la parte demandante por el referido concepto, por cuanto que, de conformidad con el criterio establecido en la citada sentencia, dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y teniendo en cuenta que no existe una norma legal nacional específica que regule ese concepto y que, por ello, determine el obligado a su abono, el importe total habría de ser satisfecho por la entidad bancaria apelante, al haber sido declarada la nulidad, por abusiva, de la cláusula que impone su abono al consumidor.
En efecto, la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la ya citada sentencia de 16 de Julio de 2.020, conduce a determinar que el gasto derivado de la tasación del inmueble ha de ser satisfecho en su integridad por la entidad bancaria demandada, teniendo en cuenta que su abono deriva de una cláusula del contrato de préstamo concertado por la misma con la parte prestataria y que esa cláusula ha sido declarada nula, por abusiva, y ello, por cuanto que se da la circunstancia de que no existe a este respecto una normativa nacional concreta que regule ese concepto y que establezca cuál de los dos contratantes es el obligado a hacer frente a su importe.
No obstante lo cual, y aun cuando la cuantía total a que ascendió la referida tasación habría de ser satisfecha, de conformidad con dicha doctrina y como acaba de mencionarse, por la entidad bancaria apelante, sin embargo en este caso procede mantener su condena al abono del 50% del importe acreditado como satisfecho por la parte demandante por el citado concepto, tal y como ha sido acordado en la sentencia dictada en la instancia, dado que esa parte no ha cuestionado ese pronunciamiento en ella contenido, sin duda alguna siguiendo el criterio jurisprudencial mantenido hasta este momento sobre el particular, y, todo ello, con la consiguiente desestimación que este pronunciamiento ha de conllevar del motivo de recurso que por la mencionada entidad apelante Kutxabank, S.A. ha sido planteado y que ha sido analizado.
OCTAVO.- Acto seguido, ha de analizarse el siguiente motivo de recurso planteado por la entidad Kutxabank, S.A., el cual hace referencia, como ya se ha indicado previamente, al devengo de los intereses de las cantidades satisfechas por la parte demandante, motivo que ha formulado la misma, sosteniendo que el artículo 1.303 del Código Civil se refiere a un supuesto que no es el enjuiciado, que ella no recibió ninguna cantidad de la parte demandante por los gastos de la operación crediticia, y, por tanto, nada tiene que devolver o restituir, y que, de ser a cargo de ella, la entidad prestamista, esos gastos, la parte demandante habría realizado un pago indebido y tendría derecho a reclamar intereses desde que exigió judicial o extrajudicialmente el correspondiente resarcimiento, conforme a lo establecido en los artículos 1100 y 1108 del Código Civil, siendo así que el derecho comunitario prevé la asunción por parte del prestatario de los gastos de constitución del préstamo hipotecario.
Pues bien, a este respecto resulta necesario precisar no sólo, y como ya se ha indicado, que la parte prestataria ha justificado el abono de todas las cantidades que ha reclamado, mediante la aportación de las correspondientes facturas, que ponen de manifiesto el pago verificado, sino tambien que, teniendo en cuenta que en este procedimiento se ha acogido la acción de nulidad pretendida por la parte actora, en concreto en relación a la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario suscrito, resulta de aplicación lo establecido en el art. 1.303 del Código Civil, el cual determina que 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.
Y, tal y como ha sido establecido por reiterada doctrina jurisprudencial, una vez declarada la nulidad pretendida debe procederse como si el negocio o el contrato declarado nulo no hubiera tenido existencia civil alguna, de tal manera que, en principio y como doctrina general, deben desaparecer todas las consecuencias a que hubiera dado lugar, imponiéndose así el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, mediante la restitución por cada uno de los contratantes de aquello que hubiera percibido en virtud del negocio que ha sido anulado, y, en este caso concreto, mediante la restitución por una parte a la otra de la suma indebidamente satisfecha por esta, con motivo del ya mencionado contrato, con los intereses devengados por la referida suma, circunstancia esta que tiene como finalidad evitar el enriquecimiento de una parte a costa de la otra.
Es, por todo ello, y conforme a lo ya expuesto precedentemente, y al análisis que se viene realizando, por lo que esta Sala ha procedido a determinar aquellas cantidades que debía afrontar la entidad demandada Kutxabank, S.A. y aquellas que la parte actora había de satisfacer, con ratificación de las establecidas en la resolución controvertida, siendo evidente que las cantidades que han sido hechas efectivas por esta última, sin que viniera obligada a su pago, no sólo han de serle reintegradas, sino que, además, las mismas han de devengar los intereses legales pertinentes, y desde la fecha de su abono, tal y como ha sido solicitado en el escrito de demanda y así ha sido acordado, por lo que la sentencia dictada en la instancia, que, en lo que hace referencia a este extremo resulta igualmente correcta, ha de ser confirmada, con la consiguiente desestimación que este pronunciamiento ha de conllevar del motivo de recurso interpuesto por la citada entidad bancaria.
NOVENO.- Y, en cuanto al último motivo de recurso planteado por la entidad Kutxabank, S.A., por medio del cual la misma ha cuestionado el pronunciamiento relativo a las costas, sosteniendo que en el caso que nos ocupa la estimación fue parcial y, además, presenta claras dudas de derecho, por lo que, en virtud de lo establecido en el art. 394.1 de la LEC, tampoco debería haber sido condenada ella al pago de las costas, dicho motivo de recurso ha de ser igualmente rechazado, por cuanto que, teniendo en cuenta que la estimación de la demanda interpuesta ha de considerarse sustancial, dado que se ha solicitado la declaración de nulidad de dos de las cláusulas del contrato de préstamo concertado y la misma ha sido declarada, además de haber sido estimada en parte la reclamación formulada en cuanto a los importes satisfechos y reclamados como derivados de una de ellas, la cláusula de gastos, es evidente que había de acordarse la condena a dicha entidad al abono de las costas devengadas en el curso de la primera instancia y con motivo de la tramitación del procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En efecto, dicho precepto establece en el párrafo 1º de su primer apartado que 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho', añade en el segundo párrafo del mismo apartado que 'Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares', y establece en su apartado 2º que 'Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad', y resulta patente que, en el presente caso, las pretensiones que fueron formuladas por Dª. Bernarda y D. Victoriano en su escrito de demanda han sido fundamentalmente estimadas, dado que ha sido declarada la nulidad que han pretendido de dos de las cláusulas del contrato de préstamo por ellos concertado con la entidad bancaria demandada y, además, les ha sido concedida una parte de la suma correspondiente al total importe que reclamaban.
En consecuencia con todo lo expuesto, y dado que la estimación de la reclamación formulada por los demandantes ha sido sustancial, a lo que ha de añadirse la circunstancia de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado ya claramente sobre este extremo en esa misma resolución antes citada de fecha 16 de Julio de 2.020, habiendo apuntado la improcedencia de que 'el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo', es evidente que procedía imponer a la entidad Kutxabank, S.A. la condena al abono de las costas devengadas en el curso de la primera instancia y durante la tramitación del procedimiento, tal y como ha sido acordado en la sentencia dictada en la instancia, la cual resulta igualmente correcta, en lo que a este pronunciamiento hace referencia, y, por lo tanto, ha de ser mantenida, con la consiguiente desestimación que ello ha de conllevar del motivo de recurso interpuesto a ese respecto por parte de la referida entidad.
DECIMO.- Dado que ha sido desestimado el recurso de apelación analizado y que ha sido interpuesto por la entidad Kutxabank, S.A., deberá la misma abonar el importe de las costas devengadas en el curso la presente segunda instancia y con motivo de su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el ya citado art. 394 del mismo cuerpo legal.
En virtud de la Potestad que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.
Fallo
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad KUTXABANK, S.A. contra la sentencia de fecha 8 de Julio de 2.020, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de San Sebastián, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la mencionada resolución, manteniendo todos los pronunciamientos en la misma contenidos e imponiendo a la citada entidad bancaria apelante el importe de las costas devengadas en la presente segunda instancia, y con motivo de la tramitación del referido recurso.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.