Sentencia CIVIL Nº 503/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 773/2015 de 05 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0032883

Recurso de Apelación 773/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 504/2014

APELANTES:D. /Dña. Argimiro

D. /Dña. Marí Luz

PROCURADOR D. /Dña. FEDERICO ORTIZ-CAÑAVATE LEVENFELD

APELADO:D. /Dña. Fausto

PROCURADOR D. /Dña. JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a cinco de diciembre de dos mil dieciséis.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 504/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid a instancia deDoña Marí Luz y Don Argimiro ,como partes apelantes, representados por el Procurador Don FEDERICO ORTIZ-CAÑAVATE LEVENFELD contraD. Fausto , como parte apelada, representado por el Procurador D. JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/07/2015 .

VISTO, SiendoMagistrada Ponente Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 24/07/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente:"Desestimo la demanda formulada por el procurador Federico Ortiz Cañavate en nombre y representación de Marí Luz y Argimiro contra Fausto , con imposición de las costas a los actores. "

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-Doña Marí Luz y Don Argimiro entablaron demanda contra Don Fausto , facultativo que prestó asistencia profesional a Don Segismundo , esposo y padre respectivamente de los actores, fallecido el día 12 de abril de 2012, alegando mala praxis médica, en esencia incumplimiento de protocolos al tratar el carcinoma de vejiga padecido, y reclamaban como indemnización de daños y perjuicios las sumas de 127.478,17 euros en favor de la viuda y 7.337,70 euros para el hijo demandante; la sentencia de primer grado jurisdiccional descartó que el demandado incurriera en responsabilidad profesional y desestimó la demanda con imposición de costas, pronunciamiento frente al que se alzan la Sra. Marí Luz y el Sr. Argimiro esgrimiendo los motivos que señalaremos, no sin antes hacer unas precisiones en punto a la materia litigiosa, disciplina legal y jurisprudencia aplicable al caso.

TERCERO.-Respecto al ámbito de la litis, en la demanda se dice ejercitar acción por responsabilidad médica contractual, imputando al facultativo infracción de la lex artis ad hoc, en concreto por no solicitar la práctica de cistoscopias para control de posible recidiva y práctica de ecografías que no llevaron a un diagnóstico adecuado, tardanza e insuficiencia en aplicación de quimioterapia, demora en optar por cistectomía radical -extirpación de la vejiga-, falta de tratamiento coadyuvante cuando se detectó recidiva y crecimiento incontrolado del tumor que derivó en complicaciones -ictus trombótico e infarto de miocardio- y desatención de antecedentes personales del paciente. Esta síntesis de razones resulta tanto de la exposición fáctica como de la fundamentación jurídica de la demanda, en que no se atribuye al facultativo quebranto de la precisa información al paciente, siendo citada en cambio la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, para censurar el sistema de 'fichas' empleado como historia clínica.

Conforme al artículo 412 de la ley de Enjuiciamiento Civil , establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención - también en la contestación a la reconvención, cabría añadir- las partes no pueden alterarlo posteriormente, sin perjuicio, claro está, de la facultad de formular alegaciones complementarias en los términos previstos en la ley, como indica el segundo inciso del precepto. El veto de ulterior cambio de la pretensión o los alegatos defensivos -mutatio libelli- tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión -vid. SSTS de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008 -, pues, en lo que ahora más interesa, el demandado sólo puede defenderse al contestar la demanda de los alegatos que aquélla contiene, por lo que no cabe modificar sus alegaciones a lo largo del proceso, salvo el régimen especial de los hechos nuevos o de nueva noticia, las precisiones en la audiencia previa, y, obviamente, las manifestaciones del principio dispositivo. Asimismo, importa traer a colación, para centrar los términos del recurso, el ámbito y efectos de la alzada que disciplina el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : en su virtud podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en le Ley, se practique ante el tribunal de apelación; por tanto el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice la disciplina legal, basada en los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, como recuerdan las SSTS de 18 de mayo de 2006 , 30 de enero de 2007 y 30 de octubre de 2008 y expresa el postulado pendente apelatione nihil innovetur. De ahí que el análisis de los motivos haya de centrarse en la materia litigiosa conforme al marco del debate procesal suscitado en la primera instancia.

CUARTO.-Respecto a la responsabilidad civil médica insiste la jurisprudencia en descartar toda clase de responsabilidad objetiva o que opere la inversión de la carga de la prueba y es por cuenta del actor tanto acreditar el daño como la culpa del demandado y el nexo causal entre uno y otra -vid. STS de 6 de noviembre de 1990 -; la responsabilidad del agente ha de basarse en la proclamación de su culpa incontestable - STS de 26 de marzo de 1986 -, y la obligación del médico y en general del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo, como obligación de resultado, sino una prestación de medios, es decir, está obligado a proporcionar al paciente todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia - STS de 5 de mayo de 1991 - y estén al alcance del facultativo. El examen de la actuación médica debe regirse por la denominada lex artis ad hoc, que no es otra cosa que la traslación a este ámbito de responsabilidad del concepto de diligencia contenido en el artículo 1104 del Código Civil y que se concreta en la prestación de todos los medios necesarios y posibles, de acuerdo con el estado del conocimiento y relativos a la especialidad médica a que corresponda el acto practicado, tomando en consideración el caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla ( sentencia de 29 de junio de 1990 ), por lo que no basta una relación consecutiva causal, que a la actuación médica siga la secuela, para establecer la culpabilidad del agente, pues es necesaria la presencia y prueba del elemento subjetivo, culpa, y que se haga patente ( sentencias de 7 de febrero de 1990 y 12 de abril de 2016 ).

Resoluciones del alto tribunal que sintetizan la doctrina legal sobre la cuestión son la sentencia de 3 de julio de 2013 : 'En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC ). El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la estimación de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción o las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( SSTS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 de octubre 2009 ; 18 de mayo de 2012 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación sólo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido ( SSTS 30 de noviembre de 2001 , 7 de junio y 23 de diciembre de 2002 , 29 de septiembre y 21 de diciembre de 2005 ; 19 de junio , 12 de septiembre , 19 y 24 de octubre 2007 , 13 de julio 2010 y 18 de junio 2013)' ,y la sentencia de fecha 30 de marzo de 2012 , que aborda la cuestión del diagnostico a propósito de la atribución de responsabilidad civil a los profesionales sanitarios explicando: 'es una medicina de medios y no de resultados, la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnostico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar o descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena. Implica por tanto un doble orden de cosas. En primer lugar es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnosticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requería, sólo el diagnostico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles. En segundo que no se pueda cuestionar el diagnostico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su concreción todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error, independientemente de las pruebas que se realicen ( SSTS 15 de febrero 2006 ; 19 de octubre 2007 ; 3 de marzo y 10 de diciembre de 2010 )'.

Sobre el diagnostico y su error trata también la sentencia de 7 de mayo de 2007 , explicando que 'la lex artis... supone que la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnostico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar o descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena. Implica por tanto la obligación del médico de realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendiendo al estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles',tesis asimismo mantenida, en parecidos términos, por la sentencia de 23 de septiembre de 2004 .

QUINTO.-La valoración de las pruebas practicadas en procesos tendentes a depurar la responsabilidad civil profesional ha de verificarse en conjunto y sometimiento a las reglas de la sana crítica, sin olvidar la trascendencia que en debates de esta naturaleza ostenta el dictamen de peritos, en tanto para conocer y apreciar hechos de indudable influencia en el pleito son necesarios conocimientos científicos y prácticos.

A propósito de la valoración de la prueba, importa recordar que el Juez a quo disfrutaba de soberanía para la estimación y valoración de la misma, y ejerció tal facultad, propia de los tribunales y sustraída a los litigantes, quienes pueden aportar las pruebas pero no imponer su evaluación. Las pruebas están sujetas a ponderación, en concordancia con las restantes, en valoración conjunta, con predominio de la libre apreciación, potestad del tribunal de instancia, y aunque el recurso ordinario de apelación se concibe como una revisión del procedimiento anterior, y permite al tribunal ad quem resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, tanto procesales como de fondo, no puede ser utilizado como medio que canalice la sustitución del proceso valorativo de las pruebas llevado a término en la instancia, objetiva e imparcialmente, por el propio del recurrente en defensa de sus intereses particulares; e incluso el ejercicio por el Juzgador de primer grado jurisdiccional de la facultad para apreciar libremente y en conciencia las pruebas ha de respetarse por la Sala siempre que tal proceso valorativo se motive o razone en lo necesario y no sea ficticio, o ponga de relieve un manifiesto y claro error, con magnitud y claridad que haga necesaria, conforme a criterios objetivos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la sentencia; más concretamente podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba practicada en su presencia en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales (vid. las sentencias del Tribunal Constitucional de 1 de marzo de 1.993 , y del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1.990 , 26 de julio de 1.994 y 7 de febrero de 1.998 ).

Igualmente en el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Civil el Juzgador realiza su tarea valorativa de la prueba pericial según el criterio de la sana crítica, sin apoyo en una norma preestablecida, como indica el artículo 348 de la Ley, y siguiendo el principio de la valoración conjunta, y motivada, por exigencia del artículo 120 de la Constitución española que tiene expresa plasmación en el artículo 218.2 de la Ley procesal .La libre valoración de la prueba pericial ha sido reiteradamente destacada por la Jurisprudencia, así por ejemplo la sentencia de 10 de febrero de 1994 , para la cual la misión del perito es únicamente asesorar al Juez ilustrándolo sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le pueda negar la facultad de valoración del informe que recibe, de modo que el Juez puede prescindir totalmente del dictamen pericial, o si existen varios aceptar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos, e incluso sustituir al perito cuando se considere suficientemente informado por sí según su preparación para conocer y apreciar el objeto o la cuestión litigiosa que hubiera necesitado de la intervención de otra persona que tenga los conocimientos científicos, artísticos o prácticos requeridos por las circunstancias del caso (vid. sentencias del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2002 , 25 de septiembre y 2 de octubre de 2001 ). El dictamen pericial será tanto más convincente cuanto más preciso, adaptado al caso y fundado sea, careciendo de fuerza los que adolecen de tal fundamentación, de ahí que las sentencias de 30 de junio y 29 de noviembre de 1994 , 11 y 18 de julio de 1995 recuerden que no son las conclusiones por sí solas las que determinan la eficacia probatoria de esta prueba, sino los razonamientos y el encadenamiento lógico de dichas conclusiones a los datos que constituyen el punto de partida. En el caso de dictámenes contradictorios el órgano judicial debe discernir cuál considera más certero y convincente, poniendo en relación esas pericias con otros medios de prueba practicados en el pleito, como los interrogatorios de las partes, documentos y declaraciones testificales, para así elegir el que resulte más convincente y objetivo, teniendo en cuenta los medios e instrumentos empleados y los datos en que se sustentaron, y la competencia y formación profesional o cualificación de los técnicos, (vid. sentencias de 28 de noviembre de 1992 y 10 de febrero de 1994 ) y razón de ciencia o superior explicación racional que ofrezcan, pues en definitiva, ante la existencia de varios dictámenes, el contraste de alguno de ellos con las demás pruebas posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, siendo la prueba de apreciación libre y no tasada, Jueces y Tribunales aceptan el criterio más próximo a su convicción, motivándolo de forma suficiente y adecuada -vid. SSTS de 27 de abril y 28 de mayo de 2012 -

Para terminar, el mismo postulado -sana crítica- es aplicable en trance de valorar las pruebas de interrogatorio de partes - artículo 316.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil - testifical - artículo 376- y documental privada - artículo 326.2 del mismo texto legal .

SEXTO.-El primer motivo del recurso denuncia error en la valoración de la prueba pues 'se ha obviado por la sentencia la documental obrante en autos consistente en la guía para el tratamiento del cáncer de vejiga T a T1 (sin invasión muscular) aprobada por la Asociación Europea de Urología', y en el desarrollo del motivo explican los recurrentes que dicha guía recoge los protocolos a cumplir en el tratamiento de la patología sufrida por Don Segismundo , y en concreto el seguimiento de la enfermedad tras la RTU, que ha de hacerse mediante cistoscopias periódicas a partir del tercer mes, que varían en número e intervalo según el riesgo de recidiva, e instilación inmediata de mitomicina, o en las 24 horas siguientes, previsiones incumplidas, lo que produjo un daño objetivo en la salud del paciente.

Sin embargo importa hacer varias precisiones. En primer término que la guía en cuestión fue aportada por la perito Sra. Adela como anexo a su dictamen, que asienta en los criterios de dicho estudio, por lo que el análisis de los informes periciales y asignación de valor probatorio en la sentencia abarca ese antecedente; por otro lado la realidad es que la guía no constituye un protocolo ni consta haya sido aprobada por organismo competente con tal calidad, sino un conjunto de recomendaciones cuya importancia y altura científica no ponemos en duda pero en ningún caso de obligado seguimiento, pues como preceptúa el artículo 4.7.b de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre , de ordenación de las profesiones sanitarias, al determinar los principios generales del ejercicio de las profesiones sanitarias, 'b) se tenderá a la unificación de los criterios de actuación, que estarán basados en la evidencia científica y en los medios disponibles y soportados en guias protocolos de práctica clínica y asistencial. Los protocolos deberán ser utilizaos de forma orientativa, como guía de decisión para todos los profesionales de un equipo, y serán regularmente actualizados con la participación de aquellos que los deben aplicar', por tanto ni siquiera los protocolos son de riguroso cumplimiento, aunque sí de recomendable seguimiento, y que el facultativo se aparte de un estándar aprobado no conlleva por sí responsabilidad ni su taxativo cumplimiento la descarta, antes bien tales actuaciones requieren examen pericial en el curso del proceso para descubrir si existió infracción del deber objetivo de cuidado, siendo sólo un indicativo la desatención del protocolo.

Una última precisión se impone, a propósito de la solicitada aplicación del artículo 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y es que la prueba plena reconocida al documento privado cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudique lo es en los términos del artículo 319, no otros, y en ningún caso abarca la certeza de opiniones o criterios, máxime si otros medios de prueba desvirtúan la exactitud o verdad de lo documentado; además la realidad es que la admisión hecha de adverso respecto a la guía alude a la procedencia y autenticidad, no al valor probatorio, cuestionado mediante dictamen pericial de distinto signo.

SEPTIMO.-La apreciación de la prueba da pie a otro motivo de recurso, referente a los informes periciales, pues entienden los apelantes que el dictamen por ellos presentado se basa en datos objetivos frente a la parcialidad del emitido a instancia del demandado, y que la Juzgadora a quo otorgó crédito a este último por la simple razón de que su autor es especialista en Urología, desoyendo otros parámetros y la excelente formación de doctora Adela , consagrada profesional en análisis de posibles negligencias médicas y especialista en Medicina del Trabajo, Psiquiatría Legal y Forense y Valoración del Daño Corporal, que tras argumentos justificados con expresión de razones científicas y técnicas concluye que el doctor Fausto incurrió en tres negligencias médicas, por seguimiento incorrecto del tumor inicialmente detectado al no practicar cistoscopias, deficiente aplicación de tratamiento coadyuvante para evitar la progresión del tumor mediante instilación de mitomicina, y falta de cistectomía de manera inmediata tras detección del segundo tumor.

Antes expusimos la doctrina legal surgida en torno a la valoración de la prueba pericial y la relativa a los dictámenes divergentes, conforme a cuyos postulados caben varios criterios a la hora de asignar virtualidad probatoria eligiendo o dando prioridad a un dictamen sobre otro; desde luego la preferencia respecto al dictamen de un especialista sobre el del profesional que no lo es no puede tildarse de peregrina ni ajena a las reglas de la lógica, esto sin perjuicio de que sea oportuno completar ese criterio con otros -p.e grado de experiencia práctica, control de objetividad, racionalidad de las explicaciones, intensidad del análisis, etc-, y en esa indagación no podemos pasar por alto la mayor claridad expositiva del informe del especialista, sus precisas explicaciones sobre el empleo de siglas y su significado para graduar la naturaleza del tumor, distinguiendo conceptos -agresividad y estadio tumoral- las inexactitudes que achaca a la perito Doña. Adela en algunas nociones, y, en definitiva, la mayor credibilidad que nos merece, todo ello sin menoscabo de la valía profesional de ésta.

Pues bien, indiscutido que el paciente Sr. Argimiro acudió a la consulta del doctor Fausto por sufrir hematuria, el día 14 de enero de 2010, y solicitadas pruebas de PSA y ecografía ésta reveló la existencia de un tumor vesical, ordenando el facultativo se hiciese el preoperatorio para una intervención de resección transuretral -RTU-, y que la intervención se practicó el día 4 de febrero de 2010 en el Hospital La Milagrosa de Madrid, extirpando el tumor, que resultó ser de un centímetro, sin afectación de fibras musculares, con el diagnóstico de 'carcinoma urotelial papilífero de bajo grado citológico G2 p T1 de la UICC', disienten en cambio las partes en punto a la ulterior actuación del facultativo. Así, respecto al tratamiento con mitomicina C, optó el Dr. Fausto por una instilación en ciclos, descartando la alternativa de aplicar una sola dosis inmediata a la intervención, llevándose a cabo una instilación semanal durante seis semanas -desde el día 8 de febrero de 2010 al día 25 de marzo de 2010, aunque sobre la fecha exacta de algunas sesiones hay divergencia documental-, una segunda tanda de tres instilaciones, con periodicidad semanal,-desde el día 17 de junio al día 1 de julio de 2010-, sin que pudiera completarse el sistema de recuerdos por la intolerancia presentada por el paciente, déficit que en criterio del perito doctor Raúl y testigos que depusieron en el juicio -dr. Adrian , dr. Ernesto y dr. Leonardo - no perjudicaba la efectividad del tratamiento ni hacía preciso ulterior cautela con otra medicación, e incluso el perito asegura que la instilación única hubiera sido insuficiente, y cita determinado estudio sobre efectos terapéuticos de la mitomicina C en el postoperatorio, que niega se haya demostrado diferencias significativas entre el método que prioriza doctora Adela y las instilaciones diferidas y tradicionales; de ahí que a nuestro parecer el reproche por falta de prontitud y diligencia carezca de fundamento. El segundo aspecto de interés, en que muestran desacuerdo las partes, es el control de posibles recidivas, seguimiento que al parecer de los recurrentes debió hacerse mediante cistoscopias a partir del tercer mes desde la resección transuretral, mientras que el facultativo demandado dispuso la práctica de ecografías y citologías urinarias seriadas de micción espontánea, pruebas diagnosticas que también son idóneas para detección de tumores primarios vesicales y de sus recidivas, según informa el perito Sr. Raúl , resultando que la cistoscopia a los tres meses de RTU en un caso como el que nos ocupa -GS p T1- tiene según la Guía Clínica del Cáncer de Vejiga de la AEU un grado de recomendación C, o sea, a pesar de la ausencia de estudios de buena calidad directamente aplicables; de ahí que concluyamos descartando la categórica exigencia de que fuera practicada esa prueba cuya omisión es fuente responsabilidad en criterio de los recurrentes; sobre esto son también ilustrativos dos datos: la ecografía se había mostrado como un método apto de detección para el primer tumor sufrido por el Sr. Argimiro , y el segundo se descubrió por una prueba distinta, tomografía axial, que reveló un engrosamiento de la pared vesical sospechoso, no a través de una cistoscopia, cuya utilidad para evidenciar la existencia de un tumor infiltrado desconocemos, o al menos no podemos aceptar absolutamente su éxito; en suma, el sistema de control que aplicó el facultativo demandado es útil y oportuno, aceptado por la comunidad científica para el seguimiento del cáncer vesical, y el propuesto por la parte actora es igualmente útil, representa una alternativa cuya mayor eficacia en el caso objeto de enjuiciamiento no hemos podido constatar, y su carácter invasivo es un aspecto a sopesar, como también los fracasos y falsos positivos que eventualmente puede conllevar, como refiere la propia guía unida al informe pericial de doctora Adela .

OCTAVO.- Según el tercer motivo del recurso la sentencia impugnada no se pronunció sobre el deficiente tratamiento dispensado a Don Segismundo en cuanto al segundo tumor que padeció, lesión descubierta, como anticipábamos, con la práctica de un TAC tras padecer un ictus y su ingreso en la Clínica de La Moncloa; los reproches al facultativo demandado se centran en la falta de temporánea detección y omisión de una cistectomía radical, procedimiento recomendado por la Guía Clínica sobre el cáncer de vejiga con invasión muscular y metastásico dado su grado G3 Pt2; se añade que no se dio opción al paciente de decidir si asumía el riesgo de la operación a pesar del peligro que comportaba el estar sometido a medicación anticoagulante.

El propio escrito de recurso termina por reconocer que no existió incongruencia omisiva, pues la sentencia desestima implícitamente y al hilo de otros razonamientos esos alegatos, concretamente al dar prevalencia al informe pericial de la parte demandada, pues, en efecto, no toda falta de respuesta a cuestiones planteadas comporta incongruencia omisiva que dañe el derecho a la tutela judicial efectiva, y procede ponderar las circunstancias concurrentes determinando sí la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno -vid. SSTC 23/2000 , 85/2000 , 1/2001 y 5/2001 - y, en segundo término, si el silencio de la resolución judicial puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias constitucionales, y tal es lo sucedido, pues el discurso judicial está anudado al conjunto de alegaciones y pretensiones de la parte actora, lo que no va a impedir que ahora abundemos en la cuestión.

Así, nos hemos referido con anterioridad a la detección del segundo tumor, cuya existencia no fue descubierta por las pruebas a que venía sometiéndose el paciente de forma periódica; la última ecografía anterior se practicó el día 3 de octubre de 2011 y la citología el día 22 de septiembre de 2011, ambas con resultado negativo; fue tras ser ingresado el Sr. Argimiro para tratamiento de un ictus cerebral sufrido el día 14 de octubre de 2011 cuando manifestó síntomas de afectación gástrica -dolor abdominal-, y se le practicó tomografía axial que reveló un engrosamiento de la pared de la tercera porción duodenal y de la pared anteroinferior de la vejiga y líquido libre perihepático, hallazgos sugerentes de neoplasia vesical; superado el ictus, el día 30 de noviembre el paciente presentó al doctor Fausto el resultado del TAC y el facultativo hizo la opción terapéutica correcta: una nueva RTU, practicada el día 15 de diciembre de 2011, y no fue hasta el día 22 de diciembre de 2011 cuando el informe de anatomía patológica diagnosticó 'carcinoma urotelial infiltrante de células en anillo de sello G3 p T2 de la UICC', sin que pudiera hacerse la intervención de cistectomía radical -extirpación total de la vejiga-, y una derivación de la orina, porque el día 19 de diciembre el enfermo sufrió un infarto de miocardio que impuso un tratamiento anticoagulante y antiagregante incompatible con una intervención quirúrgica de esa naturaleza -aspecto en el que son contestes todos los facultativos- por el riesgo de hemorragia masiva, además de la necesidad de practicar otras pruebas que determinaron el origen de los síntomas digestivos severos que el paciente seguía sufriendo y cuya vinculación con un adenocarcinoma primario del aparato digestivo no era descartable, siendo así que las pruebas demostraron que el enfermo presentaba ascitis, líquido libre en abdomen, y fue precisa una paracentesis, que practicó el doctor Pio , extrayendo medio litro, fundamentalmente sangre; es de señalar también que el paciente optó por solicitar una segunda opinión en el Hospital Universitario Sanchinarro, donde practicaron las necesarias pruebas, sin que se le interviniera hasta el día 29 de marzo, precisamente por el riesgo que comportaba su situación cardíaca, según figura en anotación de fecha 23 de marzo de 2012 'Riesgo quirúrgico elevadísimo (tres meses de IAM y doble antiagregación con stent fármaco activo). Se informa a la familia y al paciente que el riesgo es casi inasumible por nuestra parte. Se reitera el riesgo que existe y la mortalidad existente en este caso'; a la postre la operación resultó fallida dada la extensión del carcinoma, siendo el juico diagnóstico 'tumor vesical musculo- invasivo T4 metastásico. Carcinomatosis peritoneal avanzada', falleciendo el enfermo dos semanas después, periodo durante el cual se le aplicó tratamiento paliativo.

Conforme al descrito curso de acontecimiento no observamos dilación ni incuría en la actuación del facultativo demandado, pues empleó las técnicas habituales de detección y seguimiento de la enfermedad, viendo sin embargo condicionada su intervención por los accidentes cardiovasculares, que, además, es descartable tuvieran origen en síndrome paraneoplásico secundario a tumor por policitemia con incremento de la masa evitrocitaria y de la secreción de eritropoyetina, y mayor viscosidad sanguínea, como sostiene Doña Adela , dado que tal fenómeno ha sido descartado por otros facultativos, cardiólogos Sres. Benito y Gerardo , no sólo por el perito Sr. Raúl , quienes señalan las alteraciones cardiovasculares de carácter ateromatoso del enfermo, justificativas por sí solas del ictus y el infarto de miocardio -microcardiopatía hipertensiva, arrítmia, hiperglucemia y obesidad-.

Por último, respecto al extremo de si el carcinoma padecido por el Sr. Segismundo en vejiga tras la primera RTU fue recidiva del primero, o metástasis de un tumor del sistema digestivo, sobre lo que discrepan las partes, sosteniendo la actora aquella teoría, y el demandado como hipótesis más fiable la que desvincula del anterior cáncer de vejiga el después hallado en ese mismo órgano, en razón de su distinta naturaleza -carcinoma infiltrante de células en anillo de sello - y de los síntomas de afectación gástrica sufridos por el paciente y hallazgos del TAC hecho el día 21 de noviembre de 2011, entendemos que es un aspecto no esencial, pues lo deseable es que ese tumor hubiera sido detectado mediante los controles pautados, cualquiera fuese su naturaleza y origen, pero el quid de la cuestión es si en su proceder terapéutico actuó el facultativo de forma imprudente o negligente, no el origen del segundo tumor.

NOVENO.- En otro orden de cosas, se formula un nuevo motivo de recurso con la rúbrica 'Manifiesto incumplimiento por parte del doctor Fausto de las obligaciones que le impone la Ley de Autonomía del Paciente, que por sí solas constituyen causa de responsabilidad'.

En el tercer fundamento jurídico de esta resolución hemos tratado el tema del ámbito de la litis, centrado en la actuación profesional estrictamente sanitaria, en el tratamiento dispensado al enfermo con finalidad asistencial, haciendo notar que en la demanda no se imputó incumplimiento del deber de información previsto en la Ley de Autonomía del Paciente, aspecto en el que hace hincapié el escrito de recurso, añadiendo otras dejaciones sobre elaboración de historia clínica, documentación clínica, consentimiento informado etc., precisamente no atribuidas en la demanda al profesional y que por lo mismo no pueden ser consideradas ahora como fuente de responsabilidad, lo que no supone desconocer los postulados impuestos ya por la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986, con reflejo en otros instrumentos -Código de Deontología Médica del Consejo General de Colegios Oficiales Médicos de España, Carta de Derechos y Deberes del Paciente del Instituto Nacional de la Salud-, y actualmente en la ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, ni la jurisprudencia surgida en torno al deber de información, presupuesto y elemento esencial de la lex artis ad hoc en la actividad médica como incluido en la obligación de medios asumida por el facultativo -vid. SSTS de 23 de julio de 2003 , 21 de diciembre de 2005 y 10 de mayo de 2006 -, sino apartar ese aspecto del ámbito del litigio porque los actores no proporcionaron en su momento el soporte fáctico esencial para introducir el debate y considerar hecho controvertido las pretendidas dejaciones, que, desde luego, además de una vertiente jurídica tienen una faceta histórica, fáctica, imprescindible. Baste ahora señalar que en el procedimiento obran los impresos de consentimiento informado para resección transuretral de vejiga de fechas 1 de febrero de 2010 y 13 de diciembre de 2011, y documentación clínica que ha posibilitado dos extensos informes periciales en apoyo de la tesis de cada una de las partes.

DÉCIMO.- El postrero motivo se refiere a las costas, y cuestiona su imposición incluso si fuere desestimada la demanda, por las dudas que suscita el caso.

Importa recordar tiene declarado el Tribunal Constitucional que la imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales, o de la desestimación total de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o el recurso, y actúa en cierto sentido como corrección a la litigiosidad caprichosa o infundada - STC 84/1991 -, existiendo por tanto dos criterios para la imposición a las partes litigantes, el objetivo del vencimiento y el subjetivo de la temeridad o mala fe, ambos compatibles con la tutela judicial efectiva, y ambos previstos para diferentes situaciones en nuestro sistema procesal, si bien ahora nos referiremos al vencimiento objetivo.

El artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que lo dispuesto en su artículo 394 será de aplicación para resolver en segunda instancia el recurso de apelación en que se impugne la condena o la falta de condena en las costas de la primera instancia, y tal precepto dispone que las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, aclarando a renglón seguido que para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Por tanto el legislador parte del principio del vencimiento objetivo, como regla general atemperada a la teoría de la causalidad, y fija como singular no las circunstancias excepcionales de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil sino la presencia de serias dudas de hecho o de derecho. En hermenéutica de tales previsiones entendemos que el caso en lo fáctico resulta dudoso cuando la decantación de los hechos controvertidos y relevantes propuestos por una y otra parte se haya revelado, en orden a su fijación en la sentencia, como realmente compleja, con dificultades importantes para su determinación, porque la prueba practicada admita varias exégesis y las posiciones que las partes mantengan a partir de ella sean lógicas y razonables, lo que viene a propugnar que el proceso se presentaba como inevitable, pues al no estar claros los hechos determinantes, y a la vista de las fundadas dudas existentes sobre ellos, no quedaba más remedio que acudir a la tutela judicial para obtener un pronunciamiento. Por otro lado, dudas de derecho existen cuando caben varias interpretaciones de las normas y conceptos jurídicos implicados, en orden a su elección o su aplicación, y la ley ofrece un ejemplo al hacer una llamada a la jurisprudencia recaída en casos similares, propiciando así la enervación de la condena en costas para caso de incertidumbre provocada por la disparidad de respuestas judiciales, o contradicción de la que se ofrece con otras anteriores recaídas en supuestos próximos, por cambio de criterio judicial, pero igualmente cabe aceptar la existencia de discrepancias en la doctrina científica, o porque derive la vacilación de una multiplicidad de interpretaciones razonables.

En el supuesto de autos entiende la Sala que concurren dudas fácticas y jurídicas que justifican la dispensa en costas a los litigantes vencidos; en el orden fáctico porque las pruebas conducentes a acreditar los hechos cuya prueba era impensa de los actores arrojaron resultados contradictorios, amén de su complejidad y de la inexactitud y variabilidad que siempre acompaña a los aspectos relativos a la salud, enfrentando dos tesis defendibles sin mala fe ni actitud abusiva o querulante; en el orden jurídico, fácil es constatar la disparidad existente en la doctrina respecto a determinadas nociones directamente implicadas cuando de examinar los límites de la responsabilidad profesional se trata, por lo que en definitiva, no procedía la condena, y ahora se está en el caso de estimar el motivo, disponiendo que cada parte sufrague las propias y la mitad de las comunes respecto a las generadas en primera instancia.

UNDÉCIMO.- En mérito a las anteriores consideraciones procede estimar en parte el recurso, revocando la resolución impugnada en el extremo relativo a las costas y confirmándola en sus restantes particulares, sin especial pronunciamiento sobre las de esta alzada, por el sentido de la presente resolución, ex artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Marí Luz y Don Argimiro , contra la sentencia de fecha 24 de julio de 2015, dictada por la Titular del Juzgado de Primera Instancia nº 96 de Madrid , en el procedimiento nº 504/2014, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el particular de las costas, confirmándola en sus restantes extremos, sin especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0773-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe