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07/10/2021
Sentencia CIVIL Nº 503/2021, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 210/2021 de 19 de Julio de 2021
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Tiempo de lectura: 62 min
Orden: Civil
Fecha: 19 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Lleida
Ponente: SAINZ PEREDA, ANA CRISTINA
Nº de sentencia: 503/2021
Núm. Cendoj: 25120370022021100462
Núm. Ecli: ES:APL:2021:603
Núm. Roj: SAP L 603:2021
Encabezamiento
Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007
TEL.: 973705820
FAX: 973700281
EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat
N.I.G.: 2512042120198266478
Materia: Procedimiento Ordinario
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 2206000012021021
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
Concepto: 2206000012021021
Parte recurrente/Solicitante: Olga
Procurador/a: Macarena Olle Corbella
Abogado/a: Mariona Martinez Banda
Parte recurrida: Daniel
Procurador/a: Cristina Farra Carulla
Abogado/a: MARIA ANGELES GARCIA HUERTA
Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix
Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda
Ilma. Sra. Beatriz Terrer Baquero
Lleida, 19 de julio de 2021
Antecedentes
'Acuerdo
.-
.-
Se mantienen el resto de medidas no modificadas por la presente resolución y no incompatibles con la misma.
Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes [...]'
'
Respecto del resto de cuestiones, estése a lo convenido en el plan de parentalidad de fecha 1 de marzo de 2017, anexo I al Convenio, página 2, apartado Tercero, tercer párrafo)'.
Se señaló día y hora para la celebración de la deliberación, votación y fallo.
Fundamentos
Analizando un supuesto similar en el que el Juzgado de Primera Instancia de entendió que carecía porque correspondía Juzgado de Violencia sobre la Mujer, mientras que éste consideraba que carecía de competencia por existir desde dos años antes al momento de la interposición de la demanda civil un auto de sobreseimiento firme en el procedimiento penal, dice al respecto el Auto del Tribunal Supremo de 15-12-2020resolviendo el conflicto negativo de competencia planteado que:
_
En consecuencia, estando acreditado que en el supuesto allí analizado la causa penal estaba sobreseída en el momento de interposición de la demanda civil, se declara la competencia del Juzgado de Primera Instancia.
La misma situación concurre en el presente caso puesto que la demanda de Modificación de Medidas se interpuso el 22-11-2019 y en ella ya se indicaba, en relación con la competencia del Juzgado de Familia, que el procedimiento penal tramitado en el año 2017 estaba archivado, por lo que la competencia para conocer de la demanda de modificación de Medidas correspondía al Juzgado de Familia, mostrando la parte demandada en el escrito de contestación su conformidad con la competencia objetiva y territorial.
El recurrente alega error en la valoración de la prueba e inaplicación de los arts. 233-7 y 233-11 del Código Civil de Cataluña (CCCat) al haber obviado la juzgadora de instancia datos importantes que acreditan el cambio sustancial de circunstancias desde que se acordaron las medidas que se pretenden modificar, tanto a nivel laboral como personal y familiar, no habiendo tenido en cuenta el interés de los dos menores, Luis y Benita, y el progresivo cambio de criterio legal y jurisprudencial a favor de la custodia compartida. En desarrollo del motivo aduce, en síntesis, que no se ha valorado el principal cambio sucedido y que consta acreditado documentalmente, cual es que en el momento en que se dictó la sentencia de divorcio existía una orden de alejamiento acordada por el Juzgado de Violencia de Lleida entre el padre y el hijo Luis, y un expediente de derivación al Punt de Trobada, lo que imposibilitaba legalmente que se pudiera acordar la custodia compartida, constando en el informe de seguimiento emitido por los profesionales del Punt de Trobada que las visitas se iniciaron en el mes de mayo de 2017 y que no se dio paso al régimen de visitas normalizado previsto en la sentencia hasta el mes enero de 2018, desprendiéndose del mismo informe la predisposición del padre y su interés por normalizar la situación así como la buena relación del niño con el padre, siendo en aquél contexto previo en el que se estableció en el convenio regulador la custodia a favor de la madre y se estipuló que el régimen de visitas y comunicación con el padre sería lo más amplio posible, pudiendo tener a los hijos en su compañía siempre que ambos progenitores se pusieran de acuerdo, aplicándose subsidiariamente, para el caso de discrepancias, un régimen más estricto, que es el que siempre ha impuesto la madre, siendo que en aquél momento ella (según dijo) estaba en excedencia, aunque en realidad, según los documentos obrantes en autos, estaba en situación de reducción de jornada de 1/3 desde septiembre de 2016, reincorporándose a jornada completa después poco después de firmar el convenio de 17-3-2017. Añade que no se ha contemplado la disponibilidad horaria del padre y que ahora trabaja en un centro más cercano al domicilio, en DIRECCION000, en lugar de DIRECCION001, habiendo formado una nueva familia con otra persona, disponiendo los menores de espacio y comodidades en la vivienda en la que reside con la Sra. Diana y sus dos hijos, existiendo buena relación entre todos ellos, sin que por otro lado se haya cuestionado la aptitud y capacidad parental del padre ni la vinculación afectiva con los hijos asi como el satisfactorio cumplimiento del régimen de visitas y vacaciones, que ha sido ampliado en la sentencia de instancia. Aduce también que no se ha valorado la proximidad de los domicilios ni el hecho de que en el convenio se acordó, ante la imposibilidad de acordar la guarda compartida, que las visitas entre el padre y los hijos serían lo más amplias posible, habiéndose acreditado las continuas negativas y objeciones de la madre para que pasen más tiempo juntos, como los niños desean, siendo el argumento de la madre únicamente el de mantener la estabilidad emocional y las rutinas de los niños, sin haber planteado ni siquiera de forma indirecta que el cambio de régimen pudiera afectarles de forma negativa, habiendo rechazado el intento de mediación propuesto por el padre, considerando esta parte que sí se han alterado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al firmar el convenio y que no se ha tenido en cuenta el superior interés de los menores, siendo que el único desacuerdo entre los progenitores ha sido en el tratamiento de Luis, que se inició de común acuerdo en el centro DIRECCION002 hasta que la madre unilateralmente decidió llevarlo al centro DIRECCION003 y el padre al CSMIJ por tratarse de un centro público, oponiéndose la madre pero aceptando finalmente el padre que pueda acudir al centro DIRECCION003, por lo que el único punto de desacuerdo ya se ha solucionado, sin que tal circunstancia pueda servir para denegar la custodia compartida.
Como hemos dicho en múltiples resoluciones el cambio o alteración de circunstancias debe suponer una variación importante en relación con las tenidas en cuenta en el momento de la fijación de la medida, con entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida, no obedeciendo a una situación transitoria sino de cierta permanencia y respondiendo a circunstancias sobrevenidas o imprevisibles, ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita el cambio, debiendo resultar debidamente acreditado dicho cambio por la parte que lo hace valer para obtener la modificación de las medidas acordadas judicialmente, en cuanto hecho constitutivo de su pretensión ( art. 217-2LEC).
Además, dado que estamos ante una decisión que afecta a hijos menores de edad, será el interés y beneficio de los menores el que debe primar en todo caso, siendo éste el criterio básico que ha de presidir todas las decisiones que le afecten, tal como establece el art 233-8-3 del Código Civil de Cataluña y el art. 3-1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación, siendo proclamado dicho principio de forma específica en el vigente art. 5 de la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia.
En definitiva, para poder acordar la modificación de una medida como la que nos ocupa no basta con apreciar una efectiva alteración o cambio de circunstancias, con los requisitos dichos, sino que es preciso que se trate de una variación sustancial y trascendente, cuya constatación aconseje el cambio de custodia, por ser tal decisión la que resulta más conveniente y beneficiosa para el menor. En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de enero de 2014 cuando recuerda que para modificar las medidas ordenadas en un proceso matrimonial el art. 233-7-1 C.C.Cat. exige que hayan variado sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas, siendo necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, a lo que se añade que en materia de medidas referidas a los menores de edad, el tribunal deberá adoptar la medida solicitada si el procedimiento alumbra una decisión que ha de ser más beneficiosa para el menor.
La sentencia de primera descarta la procedencia de la modificación pretendida al considerar que no se ha acreditado un cambio de circunstancias que así lo aconseje, no contando con elementos externos con los que valorar la idoneidad del cambio propuesto ni su incidencia para los menores, especialmente para Luis teniendo en cuenta las dificultades que presenta para la gestión emocional, a lo que se añade la nula comunicación entre los progenitores, que ni siquiera se han puesto de acuerdo para el seguimiento del tratamiento psicológico del niño, actuando cada uno de ellos de forma unilateral, sin que se disponga de ningún informe pericial que indique que el cambio del régimen de guarda comporte una mejoría para el menor, considerando no obstante que al haberse acordado en el convenio que el régimen de visitas fuera el más amplio posible, por acuerdo entre las partes que no ha sido posible lograr, se concreta ahora en tres tardes intersemanales, martes, jueves y viernes sin pernocta (excepto el viernes que corresponde al padre el fin de semana), desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas debiendo reintegrar el padre a los niños en el domicilio materno, bañados y cenados.
Pues bien, una vez reexaminadas las actuaciones y teniendo en cuenta las concretas particularidades del caso la Sala considera que los dos óbices que se ponen de manifiesto en la sentencia de instancia para rechazar la implantación de la guarda compartida no pueden considerarse como tal, debiendo sin duda partir de la situación existente en el momento en que se decretó el divorcio y se estableció la guarda monoparental a cargo de la madre, que en gran medida (o en su totalidad) vino determinada, según se deriva de los documentos obrantes en autos, de las alegaciones de las partes y de sus manifestaciones en prueba de interrogatorio, por la existencia del procedimiento penal entonces en trámite, iniciado en 2016 a raíz de la denuncia por maltrato interpuesta por la madre contra el padre por haber propinado a Luis, cuando tenía cinco años, una bofetada (o un cachete en el trasero, según dijo la madre en la vista) a modo de castigo cuando intentaba meter los dedos en un enchufe.
Como consecuencia de ello se acordó a petición de la madre y del Ministerio Fiscal una orden de alejamiento del padre respecto del hijo, y se inició el procedimiento de divorcio contencioso hasta que finalmente se recondujo a mutuo acuerdo, aprobando en la sentencia de 13-3-2017 el convenio regulador suscrito por los progenitores en el que se acordó que inicialmente, dadas las circunstancias, las visitas entre padre e hijo se realizarían en el Punt de Trobada, un día a la semana, conforme al criterio de los técnicos de dicho servicio, ampliándose las visitas según las recomendaciones de dichos profesionales, hasta alcanzar la completa normalización, momento en el que empezaría a regir el régimen ordinario de visitas previsto en el mismo convenio, esto es, que el régimen de visitas, estancia y comunicación de los hijos con el padre 'será lo más amplio posible, de manera que el padre podrá tener a los hijos en compañía siempre que los padres se pongan de acuerdo', y para el caso de discrepancias entre los padres se acordó que sería de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida el colegio hasta el lunes que los retornará al centro escolar, ampliándose este régimen al día inmediatamente anterior (jueves) o posterior (martes) cuando alguno de ellos fuera festivo, y siempre con el mismo horario, así como una tarde entre semana, preferentemente los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas, que los devolverá al domicilio materno, ya duchados y cenados.
La misma previsión se estableció en cuanto a las vacaciones y periodos festivos, acordando que el régimen sería lo más amplio posible, pactado por ambos progenitores, y en caso de discrepancias, Navidad y Semana Santa por mitad, y también por mitad, desde el último día escolar e el mes de junio hasta el día de inicio del colegio en septiembre, según la distribución por quincenas especificada en el convenio.
Este régimen de visitas y comunicación lo más amplio posible no se ha podido materializar en ningún momento, por la falta de acuerdo entre las partes, de modo que se ha venido cumpliendo estrictamente el régimen previsto para el caso de desacuerdo, todo ello sin que la madre haya ofrecido una explicación razonable y coherente frente a las reiteradas alegaciones del padre sobre su total falta de flexibilidad y su negativa a las propuestas planteadas por él, siendo en este sentido un tanto contradictorias sus manifestaciones pues tan pronto afirma que el padre no ha pedido nunca tener más visitas como que a continuación señala que cuando están de vacaciones continuamente le pide que les deje verlos, y que lo hace constantemente. Es comprensible que ella rechace esa petición cuando se trata de su periodo vacacional pero no cabe decir lo mismo fuera de esos periodos, ni en otras muchas situaciones que se pusieron de manifiesto durante la vista, como en el caso de la rigidez en cuanto a los días de libre disposición del colegio (normalmente el día anterior o posterior a un día festivo, uniéndolo al fin de semana) por no estar previstos en el convenio, o a las fechas señaladas de cumpleaños, resultando igualmente incomprensible que no informara al padre de su decisión de bautizar a la niña, Benita, o que rechazara acudir a la mediación propuesta por el padre antes de la interposición de la demanda de modificación, según dijo, por los continuos mails que él envía, coaccionándola y subestimándola, por lo que no consideró adecuado acudir a la mediación, cuando en realidad la mediación persigue, precisamente, aproximar posiciones y conseguir un entendimiento en aras a salvaguardar el interés de los menores, no pudiendo servir en este caso de excusa la falta de relación y de comunicación fluida entre los progenitores (sólo se comunican por correo electrónico, cuando no por burofax) pues no hay que olvidar que lo previsto en el convenio es un régimen lo más amplio posible, sin que en ningún momento se haya planteado ningún problema en orden a las capacidades parentales del padre, al vínculo afectivo ni al cumplimiento regular y satisfactorio del régimen de visitas (el previsto para caso de desacuerdo), por lo que, en definitiva, no se aprecia la concurrencia de ningún motivo de suficiente entidad para que la relación entre el padre y los hijos no se haya desarrollado de la forma más amplia posible, siendo por lo demás evidente que el acuerdo no será posible si uno de los progenitores no muestra disposición para ello.
El informe de valoración y cierre del expediente emitido por el Servei Técnic del Punt de Trobada en fecha 29-12-2017 da cuenta de los antecedentes y de la forma en que se desarrollaron las visitas entre padre e hijo, ampliándose de forma muy progresiva, iniciándose en el mes de mayo de 2017 y finalizando a primeros de diciembre de 2017, constando en dicho informe la predisposición del padre (también de la madre) y sus habilidades para relacionarse con el niño, así como la adecuada vinculación entre padre e hijo desde el primer momento, expresando el menor desde el inicio su satisfacción por estar con el padre y poder hacer actividades con él, quedando patente que disfruta del tiempo que pasa con el padre.
Finalizado este periodo y una vez iniciado el régimen ordinario previsto en el convenio no consta ni se ha alegado ninguna disfunción en el cumplimiento de las estancias y visitas más allá de los continuos desencuentros entre los padres, en ocasiones por cuestiones nimias, y en otras por temas relacionados con las actividades extraescolares o con la salud de los hijos, a la hora de decidir sobre la conveniencia de la ortodoncia, de las visitas al oftalmólogo para Benita o del tratamiento que debía seguir Luis, cuestión esta que es la que, en buena medida, ha comportado que la juzgadora de instancia no considere conveniente instaurar la custodia compartida al no contar con un dictamen pericial que avale la idoneidad del cambio de guarda propuesto.
No cabe duda los dictámenes periciales de carácter psico-social o psicológico. aportan información de gran interés sobre el núcleo familiar en sus diversos aspectos, porque se emiten por los especialistas tras efectuar las correspondientes entrevistas con cada uno de los progenitores, los menores y, en su caso, la familia extensa, y las nuevas parejas cuando se trata de relaciones estables, recabando también información externa de los organismos o instituciones que de una u otra forma tiene relación con los miembros de la familia (colegios, servicios sociales, etc.) contrastando, analizando y valorando todos los datos obtenidos y emitiendo de forma razonada sus conclusiones, con la vista puesta en el prioritario interés de los hijos menores de edad.
Estos dictámenes no son vinculantes para el juzgador sino que han de valorarse según las reglas de la sana critica ( art. 348 de la LEC), ponderando su resultado junto con el que ofrecen las demás pruebas practicadas.
No contamos en este caso con un informe psicosocial pero ello no es obstáculo para poder determinar si la modificación del régimen de guarda se presenta o no como el más idóneo en este momento en interés y beneficio de los hijos menores puesto que no se trata de un requisito necesario e ineludible a los efectos que nos ocupan, pudiendo resolver en uno u otro sentido conforme al resultado que ofrecen las pruebas practicadas.
Las alegaciones de las partes y el informe aportado como documento nº 8 de la demanda acreditan que Luis no presenta ninguna patología o problema de entidad tal como para descartar la viabilidad e idoneidad de la guarda compartida. Según manifestaron ambos progenitores en la vista se trata de un problema de gestión de las emociones, habiendo presentado anteriormente (en 2018) algún problema en el colegio en sus relaciones con los compañeros (según dijo la madre en la vista esto fue en el curso 2018-2019, cuando cursaba 2º de primaria, en 3º ya no), y por ello desde el colegio les aconsejaron acudir al psicólogo, decidiendo ambos progenitores acudir a través de la Mutua DKV al Centro DIRECCION002, donde hizo terapia durante un año y una vez finalizada ésta les aconsejaron que realizara una vez al mes un curso para tratar las habilidades sociales, o pudiendo iniciarlo porque en aquél momento sólo había otro niño para poder hacer el curso o terapia, por lo que lo pospusieron para más adelante, para septiembre según dijo el padre, siendo a partir de ese momento cuando se produjo la discrepancia entre los progenitores porque la madre quería llevar a Luis (y también a Benita) a un centro concertado, DIRECCION003, mientras que el padre consideró más oportuno que a través de la sanidad pública acudiera al CSMIJ.
El informe emitido en octubre de 2018 por DIRECCION002 (documento nº 8 de la demanda) viene a corroborar las alegaciones de las partes, refiriéndose a las dificultades mostradas por Luis en la gestión emocional y control de la ira, con situaciones que le sobrepasan, sobre todo relacionadas con los iguales, habiendo trabajado en el centro la psicoeducación del divorcio, complementado con trabajo de autoestima, confianza y seguridad para mejorar su adaptación en casa y en las interacciones con los compañeros, valorando la necesidad de continuar el tratamiento terapéutico psicológico y proponiendo en última instancia formar parte de un grupo de habilidades sociales, complementado con sesiones individuales intercaladas para refrendar los conceptos ya tratados.
Por lo demás, no se ha alegado el más mínimo problema en la relación de los menores con el padre ni en el ámbito del núcleo familiar con su nueva pareja, la Sra. Diana y los hijos de ésta, cuya relación data, según dijo la Sra. Olga en la vista, al menos desde 2017, cuando se realizaban las visitas en el Punt de Trobada, tratándose de una relación consolidada y formalizada (como unión estable de pareja, según dijo el Sr. Daniel en la vista). Tampoco consta ni se ha alegado ninguna disfunción o problema de tipo académico en Luis ni en Benita.
No cabe duda de que Luis deberá tener el tratamiento que necesita pero no se advierte ningún obstáculo para poder asistir al mismo tanto con uno como con otro progenitor, al igual que acudía a DIRECCION002 en 2018, cuando los padres ya estaban divorciados, y tampoco se aprecia indicio alguno de que la implantación de la guarda compartida pueda llegar a incidir negativamente en ese tratamiento ni, en definitiva, en el desarrollo integral tanto de Luis como de Benita, considerando en cambio que lo que realmente no les aporta ningún beneficio, sino todo lo contrario, es el proceder de los progenitores pues, como apunta el Ministerio Fiscal, su injustificada falta de flexibilidad y de entendimiento solo puede provocar malestar en los niños, viéndose sometidos en ocasiones a situaciones de estrés innecesario, que a la postre tiene su origen en la falta de empatía y de voluntad de entendimiento de los progenitores en pro de los niños, así como en las permanentes tensiones al intentar uno de ellos ampliar el tiempo de estancia con los niños, que el otro rechaza sin justificación aparente, porque no puede considerarse como tal el simple argumento de que los niños están acostumbrados a unas rutinas. Es cierto que los menores necesitan estabilidad pero también lo es que desde un primer momento, cuando se produjo la crisis conyugal y pese a que en aquellos momentos estaba en trámite el procedimiento penal, ambos progenitores consideraron que lo más oportuno y beneficioso para los dos hijos era que tan pronto se superara aquella situación, el régimen de estancias y comunicación fuera lo más amplio posible.
En este sentido, conviene recordar la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la materia, recogida, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 52/2017, de 6 de noviembre que, con cita de otras resoluciones anteriores, pone de relieve la conveniencia del sistema de guarda compartida, argumentando que:
Los anteriores criterios resultan de plena aplicación al caso pues, sin olvidar que no estamos ante la primera resolución judicial que decide sobre el régimen de guarda de los menores sino que lo que se pretende es modificar lo acordado en su día de común acuerdo al suscribir el convenio, no pueden obviarse las especiales circunstancias que concurrían en aquél momento.
En la demanda el padre alega que al tiempo del divorcio al existir la orden de alejamiento hasta la emisión del informe de los profesionales del Punt de Trobada no era posible acordar la guarda compartida, por lo que no tuvo más opción que aceptar la custodia a favor de la madre, en los amplios términos en que se firmó el convenio. En su escrito de contestación a la demanda la madre no niega los antecedentes expuestos por el actor en su demanda, antes al contrario, muestra su conformidad con lo expuesto de adverso en cuanto a esos antecedentes de la sentencia de divorcio, considerando no obstante que no se ha producido ninguna modificación sustancial y que los niños están plenamente adaptados al régimen de guarda y custodia.
Este planteamiento prescinde de que, según lo acordado, el régimen de relación de los menores con su padre debía de ser lo más amplio posible, previsión ésta que ya de entrada se presenta como un indicador claro de que el principal obstáculo para implantar en aquel momento la guarda compartida era la existencia del procedimiento penal, y al mismo tiempo evidencia que, una vez transcurrido el periodo intermedio hasta llegar a la normalización, el padre estaba plenamente capacitado para ejercer sus responsabilidades parentales, existiendo una buena vinculación afectiva entre el padre y los hijos, pues de no ser asi no se habría establecido de común acuerdo aquella previsión tal amplia.
En la actualidad Luis tiene diez años y Benita ocho. Ambos progenitores tienen trabajo estable y bien remunerado, la madre como funcionaria de prisiones en el Centro DIRECCION004 de Barcelona y el padre en la empresa DIRECCION005, tratándose de los mismos empleos que tenían en el momento de divorcio, si bien, ahora el Sr. Daniel trabaja en localidad más cercana, en DIRECCION000 y no en DIRECCION001 como en el momento del divorcio, constando acreditado, por el documento nº 14 de la demanda, que la empresa facilita a todos los trabajadores la realización de una jornada laboral compatible con su vida familiar siempre que cumplan el total de 40 horas semanales, que pueden distribuir en la forma que más les convenga a lo largo del mes siempre que no perjudique gravemente a la empresa. El padre ha constituido un nuevo núcleo familiar y reside en una casa adosada en la que los hijos disponen de su propia habitación (según dijo actualmente los niños duermen en la misma habitación, con dos camas, porque así quieren ellos, pudiendo hacerlo por separado cuando así lo prefieran). Los domicilios de uno y otro progenitor están en localidades cercanos, en Lleida y DIRECCION006, constando la implicación y participación del padre en todas aquellas cuestiones que afectan a los menores (tutorías, actividades extraescolares, cuestiones médicas). No consta ni se ha alegado ninguna disfunción o dificultad a nivel académico ni de ningún otro tipo, salvo lo expuesto anteriormente en cuanto a los problemas de gestión emocional de Luis, manifestando el padre en su recurso que acepta que pueda acudir al centro DIRECCION003 elegido por la madre. Por lo demás, la madre indicó en la vista que los niños están bien cuidados y atendidos cuando están con su padre, aludiendo únicamente al hecho de que Luis llora por la noche porque tiene miedo y necesita que alguien le coja la mano, lo que según dijo el padre vendría determinado por el hecho de que, según le han manifestado los niños, en casa de la madre duermen los tres juntos, considerando él que dada la edad que tiene Luis deben superar esa situación y ser más autónomo.
En esta situación, y contrastando con la existente en el momento del divorcio no puede decirse que no se haya producido una modificación sustancial de circunstancias, o que no se ha acreditado si la implantación de la guarda compartida será más beneficiosa para los menores.
El planteamiento debe ser más bien a la inversa, pues pese a haberse acordado un régimen de comunicación y visitas con el padre lo más ampliamente posible lo cierto es que no se está cumpliendo esa previsión ni se cumplirá en tanto la madre no se avenga a ello, resultando que lo que realmente está dando lugar a constantes disfunciones, percibidas por los niños, es el régimen estricto e inflexible que se está llevando a cabo y las derivaciones que comporta, aludiendo incluso la sentencia de instancia al conflicto de lealtades en que se ve inmerso el niño. Las circunstancias personales y laborales actualmente concurrentes en uno y otro progenitor son las óptimas para poder ejercer plenamente la coparentalidad, sin que se haya ofrecido ninguna explicación razonable y convincente -más allá de la necesidad de mantener las rutinas y preservar la estabilidad- sobre el modo en que el cambio de régimen podría afectar negativamente al desarrollo integral de los menores, y tan es así que el Ministerio Fiscal propuso en la vista, como primera opción, la modificación del régimen de guarda y la implantación de la guarda compartida, con alternancia semanal, y subsidiariamente la ampliación del régimen de visitas a tres tardes intersemanales, los martes, jueves y viernes, sin pernocta, manteniendo igualmente los fines de semana alternos, de viernes a lunes.
Esta opción subsidiaria es la que se acoge en la sentencia de primera instancia, por entender que será beneficioso para el padre y los hijos, y para así concretar los términos 'amplios' previstos en el convenio que no se están cumpliendo, acordando que el horario será desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas, en que deberá entregar a los hijos en el domicilio materno, ya duchados y cenados, manteniendo en estos últimos extremos lo acordado en el convenio.
No podemos considerar que en este momento esta opción se presente como la más adecuada y conveniente para el interés de los menores, y menos aun teniendo en cuenta el horario y demás previsiones adoptadas, que podrían tener su sentido al tiempo del divorcio dada la corta edad de los niños ( Luis tenía 5 años y Benita 3) pero no es aventurado pensar que conducirá a nuevos desencuentros y recriminaciones a medida que van creciendo, siendo habitual que a mayor edad se vayan retrasando los horarios de las actividades extraescolares, al tiempo que aumentan las tareas escolares, por lo que el cumplimiento de ese horario y demás previsiones en tres días intersemanales y los continuos desplazamientos distorsionarán un tanto la organización de los niños y atención de sus tareas escolares y actividades extraescolares. Además, según manifestó el padre, a fin de evitar las disputas por la ropa y objetos de los niños, decidió en su día que tuvieran en su casa toda la ropa y enseres personales que necesitan, prescindiendo así del ir y venir al colegio con las maletas, por lo que, a la postre, será difícilmente para ellos entender que tres días lectivos de la semana, tras haber pasado la tarde con el padre y realizado en caso la actividad extraescolar que corresponda, han de ser reintegrados al domicilio de la madre, a las 20,30 h, bañados y cenados, esto es, listos para ir a dormir pues según dijo la madre en la vista se acuestan a las 21 h.
En el presente caso las pruebas practicadas ponen de manifiesto que las circunstancias no son las mismas que las existentes en el momento del divorcio, que no se está cumpliendo lo previsto en el convenio por las (injustificadas) dificultades para llegar a un acuerdo en aras a que la relación paterno-filial sea lo más amplia posible de forma efectiva. Ha quedado acreditada la falta de entendimiento entre los progenitores pero es evidente que no estamos ante uno de aquellos supuestos de grave conflictividad, patente hostilidad o gran desacuerdo entre los progenitores que en algunos procedimientos han determinado la inviabilidad de la custodia compartida, y aunque siempre es deseable un buen grado de comunicación y entendimiento entre los progenitores -obviamente en beneficio de los hijos menores, y de los propios padres, y tanto si se instaura la custodia compartida como si se mantuviera el régimen existente- lo cierto es que las pruebas practicadas no evidencian que las dificultades de comunicación entre los progenitores representen un verdadero obstáculo para la instauración de la custodia compartida sino que estamos más bien ante una cuestión de predisposición y de voluntad de ambos progenitores para un buen entendimiento, debiendo recordar en este punto la reiterada doctrina jurisprudencial antes expuesta, en relación con los supuestos de inexistente o mala relación entre progenitores pues como dice, entre otras, la STSJC de 7 de abril de 2016 (nº 21/16) :
Por lo demás, no se cuestiona que los niños están bien adaptados al régimen instaurado, pero ello no es óbice para que pueda acordarse la implantación de la guarda compartida si se constata su conveniencia, habiendo quedado acreditado en este caso la efectiva alteración de las circunstancias existentes en el momento del divorcio. Valorando todas las circunstancias concurrentes así como las pautas y criterios del art. 233-11 CCCat. y teniendo siempre en cuenta el superior interés de los menores, se aprecia la concurrencia de circunstancias de hecho favorables que posibilitan y aconsejan la implantación del régimen de custodia compartida solicitado por el padre, siendo plenamente viable en este caso al concurrir las circunstancias idóneas para ello, estando ambos progenitores capacitados para garantizar el pleno desarrollo y bienestar de los dos hijos menores, y para procurarles un entorno adecuado, sin que pueda rechazarse la conveniencia de este régimen con el argumento de que las pruebas practicadas no acreditan que resulte beneficioso para los menores pues como dice la STSJ de 6-11-2017 (nº 52/2017) no puede descartarse este sistema por el mero hecho de que el padre no haya probado que sería mejor este régimen que el que se estaba llevando a cabo hasta ese momento, indicando al respecto que
Como antes se ha dicho no se ha cuestionado la aptitud y capacidad parental de ambos progenitores para cuidar y educar adecuadamente a los dos hijos, y tampoco la estrecha vinculación efectiva con ambos, y el regular cumplimiento del régimen de visitas acordado en la sentencia de divorcio para caso de desacuerdo, con fines de semanas alternos de viernes a lunes y una tarde intersemanal sin pernocta, así como la mitad de todas las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. Ambos progenitores tienen trabajo estable y buena situación económica, los respectivos domicilios son adecuados para satisfacer las necesidades de los niños, y están ubicados en localidades próximas, sin que la escasa distancia geográfica entre Lleida y DIRECCION006 represente ningún obstáculo. El padre tiene disponibilidad horaria y cuenta con ayuda familiar en caso de ser preciso, al igual que la madre, que en ocasiones acude a la ayuda de la abuela materna. Por lo demás, la razones ofrecida por la madre para oponerse a cualquier modificación (ni siquiera a la ampliación de las visitas) se centra en negar que haya habido una modificación de circunstancias y en la estabilidad de los menores dado que están perfectamente adaptados a las rutinas, introduciendo la duda sobre cómo podría afectar el cambio a los menores y su integración en la nueva familia.
Por lo que se refiere a este último punto las alegaciones de las partes acreditan que la relación sentimental entre el Sr. Daniel y la Sra. Diana se inició hace al menos cinco años, y durante este tiempo se ha dado cumplimiento con regularidad el régimen de visitas y vacaciones. Los hijos de la Sra. Diana tienen edades similares a Luis y Benita, explicando el padre que van todos a la actividad extraescolar de futbol y que los fines de semana y vacaciones hacen actividades todos juntos, existiendo muy buena relación entre unos y otros. Frente a ello la madre se ha limitado a plantear interrogantes sobre cómo podría afectar el cambio de régimen a los niños pero sin aludir, ni siquiera de forma indirecta, a algún tipo de rechazo, mala relación, falta de integración o cualquier otro obstáculo en lo que se refiere a la relación de los menores con el nuevo núcleo familiar, sin que se haya alegado y menos aún acreditado cual podría sería el eventual riesgo o peligro para los menores que podría comportar la guarda compartida, suscribiendo en sentido la Sala el criterio seguido en la SAP de Barcelona, sec. 12ª, de 17-1-2017 cuando argumenta que
El mismo criterio se reitera en la sentencia de la misma SAP de Barcelona, sec. 12, de 24-7-2018, recordando que '...
En la misma idea incide la STS 25-04-2014 (nº 200/2014) en la que se planteaba el peligro y confusión que podría generar a los menores el hecho de que ambos progenitores contaban con respectivas nuevas parejas, con lo que ello habría de comportar en los periodos en que a los menores les correspondería estar bajo la custodia del otro progenitor, argumentando el Tribunal que no había ningún dato que permitiera advertir tal peligro, añadiendo que '
En consecuencia, de conformidad con todos estos criterios, teniendo en cuenta el resultado que ofrecen las pruebas practicadas la Sala considera que la guarda compartida se presenta en estos momentos como la opción más idónea, conveniente y beneficiosa para los dos hijos menores, por lo que procede estimar la impugnación de sentencia planteada por el padre, y, con él, la demanda de modificación, acordando su implantación, instaurando así un régimen normalizado y estable que redundará positivamente en los niños, siendo preciso, como en todos los casos, el compromiso y cooperación de los progenitores, en beneficio propio y, fundamentalmente, del de sus hijos, que sin duda representa para ambos el interés primordial.
La guarda compartida se realizará por semanas alternas, que salvo acuerdo de las partes se iniciarán los lunes a la hora de entrada en el colegio, es este caso una vez finalizado el periodo de vacaciones escolares, esto es, al inicio del próximo curso 2021-2022 en el mes de septiembre, introduciendo no obstante una tarde intersemanal, sin pernocta, con el progenitor al que no le corresponde la semana de convivencia, por considerarlo adecuado y beneficioso para los hijos, según se venía haciendo hasta ahora con el padre, es decir, a falta de acuerdo entre las partes será el miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas, sin que sea preciso que los niños regresen ya bañados y duchados, pudiendo hacerlo con el otro progenitor, y siendo el que disfruta de la visita el que deberá recogerlos del colegio y de llevarlos al domicilio del otro al finalizar la visita, en consonancia con la doctrina jurisprudencial sentada en relación con los desplazamientos por la STS de 26 de mayo de 2014 (nº 289/2014) dictada en interés casacional, cuyos criterios se reiteran en las SSTS de 19-11-2014, 27-9-2016 y en otras muchas posteriores, en el sentido que es preciso atender a un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniendo en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc., salvo que las circunstancias del caso exijan adoptar una decisión distinta, no concurriendo en el que nos ocupa ninguna que justifique un pronunciamiento distinto al previsto como sistema normal o habitual, de modo que el progenitor que disfrute de la visita recogerá y retornará a los hijos, modificando en este punto la previsión establecida en el punto 6 del Anexo I al convenio (plan de parentalidad) aprobado en la sentencia de divorcio
En cuanto a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano se mantiene lo acordado en la sentencia de divorcio, sin perjuicio de lo dicho en cuanto a los desplazamientos.
En la sentencia de divorcio que aprobó el convenio regulador se expone que ambos progenitores perciben ingresos similares, acordando una pensión alimenticia de 300 euros al mes a cargo del padre para cada una de los hijos, total 600 euros, que según manifestó la madre en la vista asciende ahora, con las actualizaciones, a unos 611/613 euros al mes. En su demanda el padre propone que todos los gastos mensuales de los niños se sufraguen a partes iguales, asumiendo cada uno los gastos de manutención y de ropa cuando estén su compañía y aperturando una cuenta común en la que sean cotitulares los menores y los dos progenitores, ingresando cada uno de ellos 300 euros al mes, que únicamente podrán destinarse a los gastos de escolarización, siendo también a partes iguales todos los gastos devengados por necesidades médicas, eligiendo los progenitores de común acuerdo los profesionales que puedan necesitar (pedagogos, oculistas, psicólogos, etc.). En esta segunda instancia ha incrementado la suma, proponiendo que se fije en 350 euros al mes a cargo de cada progenitor.
Según indica en la demanda, y corrobora la madre en su contestación, el recibo mensual del colegio de cada uno de los menores asciende a 391 euros, no existiendo por otro lado ninguna beca sino que, según dijo la madre y se deriva de la prueba documental, se trata de ayudas puntuales, en comedor y en los conceptos de la Associació DIRECCION007. Según se deriva del documento nº 11 aportado con la demanda el importe de 391 euros al mes es el genérico, para todos los alumnos de Educación Primaria, quedando acreditado, por la información remitida en periodo probatorio y por el documento nº 1 aportado por la Sra. Olga en la vista, que en el curso 2019-20 percibieron una ayuda mensual de 32 euros por cada niño en el concepto Advance English Program Serveis de Innovación y Tecnología y aportación a la Associació DIRECCION007, al que hay que añadir la ayuda de comedor de 25 euros al mes, total 57 euros menos por cada niño. No es correcto el cálculo de 163,4 euros al mes de ayuda que refiere el padre, porque computa dos veces la aportación a la Asociación.
Según manifestó la madre en la vista se trata de ayudas puntuales que ella solicita cada año a la Asociación, y que se aplican directamente en el recibo mensual del colegio, por tanto. Por tanto, teniendo en cuenta las ayudas dichas hay que concluir que en el curso 2019-2020 el recibo ascendía a 334 euros por cada niño, y aún habría que tener en cuenta que el coste mensual en conceptos de transporte (19 euros al mes, según documento nº 11 de la demanda) puede variar en función de los días que se utilice, que según dijo la madre son pocos, porque les lleva ella al colegio, asumiendo el coste de gasolina. No obstante, es previsible entender que el importe del recibo se irá incrementando y además las ayudas no son fijas, a lo que se añade que también existen otros gastos importantes relacionados con la escolarización (uniformes o batas, ropa deportiva, libros y material escolar, salidas o excursiones curriculares, etc.) por lo que la cantidad de 350 euros al mes resulta escasa, considerando más ajustado fijarla en 425 euros al mes a fin de que exista remanente con el que asumir todos los gastos que puedan presentarse, sin perjuicio claro está de en caso de ser necesaria mayor aportación será por partes iguales.
Para evitar discrepancias o malentendidos entre los litigantes, atendiendo a la propuesta del padre y siguiendo así el criterio mantenido por la Sala en similares supuestos, consideramos que lo más conveniente y práctico para los progenitores es que cada uno haga frente a los gastos ordinarios y básicos correspondientes a la semana en que los menores permanecen en su compañía, y todos los demás gastos, tanto ordinarios como extraordinarios, se centralicen en una cuenta corriente de titularidad conjunta que deberá nutrirse con las aportaciones dinerarias de ambos, en la cantidad ya indicada, en el bien entendido que los gastos extraordinarios que no sean urgentes y necesarios sólo se abonarán por ambos progenitores si existe acuerdo, siendo en otro caso de cuenta de quien realice el gasto, manteniendo por tanto lo acordado en la sentencia de divorcio en lo que al particular se refiere, alcanzando la modificación únicamente a las cuestiones que han quedado expuestas en la presente resolución.
Al estimar el primer motivo de recurso del Sr. Daniel queda vacio de contenido el segundo motivo, y lo mismo cabe decir respecto del recurso de apelación planteado por la Sra. Olga, que debe ser desestimado.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
En su lugar,
En caso de que el lunes fuera festivo o día de libre disposición del colegio, y salvo acuerdo de las partes, la recogida de los menores se realizará en el domicilio del progenitor que lo tenga consigo, a las 16,30 horas, debiendo desplazarse hasta dicho lugar el otro progenitor para recogerlos.
Durante la semana, el progenitor que no tenga consigo a los niños podrá estar en su compañía
En cuanto a la
Sin especial imposición de costas procesales de primera instancia ni de los respectivos recursos.
Devuélvanse al Juzgado de procedencia las actuaciones, con certificación de esta sentencia a los oportunos efectos.
También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.
El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de
Lo acordamos y firmamos.
Los Magistrados :
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