Sentencia CIVIL Nº 505/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1132/2017 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA.
JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS NÚMERO 36/2016.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1132/2017.
SENTENCIA Nº 505/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a treinta de mayo de dos mil dieciocho
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Modificación de Medidas número 36 de 2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis
de Málaga, seguidos a instancia de Don Camilo , representado en esta alzada por la Procuradora de los
Tribunales Doña Margarita Cortés García y defendido por el Letrado Don Enrique Delgado Schwarzmann,
contra Doña Flor , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don José María Valdés
Morillo, y defendida por la Letrada Doña Paola Martínez Ledesma; actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra
la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga dictó Sentencia de fecha 16 de febrero de 2017, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 36/2016 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Desestimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por D.

Camilo contra Dª Flor , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas vigentes entre las partes, con condena en costas a la parte actora.

Líbrese testimonio de esta Resolución y de las sentencias dictadas en el procedimiento de divorcio, al Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga, en relación al concurso voluntario 271/13 y al Juzgado de lo Mercantil 1/1 bis en relación a los autos 260/12.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto y al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 24 de mayo de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal del actor en disconformidad con la desestimación de la demanda por la que interesaba la reducción de la pensión alimenticia fijada en Sentencia de Divorcio de fecha 23 de julio de 2013 , confirmada por Sentencia de esta Sala de 13 de julio de 2015 , en la cantidad de 900 €, que interesa sea reducida a 500 €. La parte demandante alegaba en la demanda que su empresa ' DIRECCION001 ' continúa en concurso de acreedores seguido con el nº 271/13 ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga, encontrándose en fase avanzada de liquidación; que el actor percibe una nómina de la empresa DIRECCION000 , en la cantidad de 1.005,95 Euros, siendo conductor de camiones de la misma y persona encargada de gestionar contratos de transportes o negocio a la empresa; que la vivienda donde reside que era de la esposa fue subastada en procedimiento de ejecución hipotecaria dimanante del concurso de acreedores 260/12 frente a la demandada y a la sociedad que la misma adquirió a cambio de las acciones que el actor adquirió en DIRECCION001 ; que el actor y DIRECCION001 han sido condenados por un delito imprudente contra los derechos de los trabajadores, y donde deben abonar la cantidad de 260.000 Euros aproximadamente; que ha venido abonando la cantidad de 500 Euros de alimentos, así como otros gastos de los hijos; y que la esposa ha instado demanda de ejecución contra el actor en reclamación de cantidad por pactos previos alcanzados entre las partes a fin de obviar cualquier responsabilidad que hubiere contra la familia (esposa e hijos) en el devenir de las empresas en las que la propia demandada era parte, a sabiendas la irresponsabilidad de ello y el mal hacer de la misma, importes imposibles de satisfacer y que únicamente ahogan más aún al actor; que carece de bienes, fortuna o créditos con los que satisfacer la pensión, mientras que la demandada trabaja en un hotel y vive con sus padres. Frente a esta pretensión, se opuso a la demandada en la contestación a la demanda, que manifiesta que el actor interpreta en su interés y de forma distorsionada la fundamentación de las sentencias dictadas tanto en primera instancia como de apelación, cuya modificación pretende, pues el actor ha dejado morir a sus empresas, provocando que su ex mujer e hijos se encuentren en la calle, sin vivienda; que no existe cambio de circunstancias pues en el momento del divorcio ya existía la situación de insolvencia de la empresa DIRECCION001 , y que el actor ha constituido otra nueva empresa ' DIRECCION000 ', de la que es administrador único, creando incluso una apariencia de sucesión empresarial; que el actor ya aportó en su día informe de la administración concursal donde se veía la falta de activos de la mercantil por haberlos vendido con anterioridad; que ya en el momento del divorcio, la vivienda donde residía la esposa, de titularidad de DIRECCION001 fue liquidada, y ya los hijos se vieron en la calle; que nos encontramos ante un presunto supuesto de sucesión empresarial, donde ' DIRECCION002 ' y ' DIRECCION000 .' se dedican al mismo sector y ambas están relacionadas con el actor, siendo el administrador único, de manera que sigue generando importantes ingresos que oculta dentro del entramado societario, para evitar abonar la pensión de alimentos que viene acordada y a su vez evitar el pago de la responsabilidad penal derivada del accidente laboral, así como la deuda personal que la demandada le reclama, quien se vio con sus hijos en la calle, sin ingresos y con deudas de millones de euros por los avales que le firmó a su ex esposo como consecuencia de la actividad empresarial de éste, siendo la situación de la esposa de riesgo de exclusión social, mientras el actor tiene dinero, entre otras cosas, para la interposición de la demanda que da lugar a este procedimiento, y que las acciones que la demandada está dirigiendo contra el actor lo es por exigencia del administrador concursal del concurso voluntario de la demandada.

En la sentencia apelada se acuerda desestimar la demanda por considerar que no existe cambio sustancial alguno de circunstancias, siendo las mismas que se tuvieron en cuenta cuando se dictó la sentencia de divorcio, habiendo sido interpuesta, de hecho, la demanda de modificación de medidas, a escasos meses de la Sentencia de esta Audiencia Provincial. Se parte en la instancia de los siguientes datos aportados en el procedimiento que otorga una mayor información en el sentido de que la situación del actor en modo alguno es tan precaria como la que se señala en la demanda, al constar en el procedimiento: ' -Que el actor ha sido el único el que ha manejado las distintas empresas, ya que la esposa no ha tenido durante la convivencia actividad laboral alguna, siendo el encargado de dirigir y realizar las actividades de las distintas empresas, dedicadas todas al transporte de mercancías agrícolas y materiales de construcción, sino de diseñar y organizar las distintas sociedades, respecto a su evolución e incluso, disolución.

-Para ello, el actor ha dirigido tres empresas, siendo el administrador único de cada una de ellas, bien directamente, bien utilizando un poder de la esposa, siendo estas empresas la mercantil ' DIRECCION001 .', ' DIRECCION002 ' y ' DIRECCION000 '. Las dos primeras se encuentran en concurso voluntario de acreedores; la primera ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga, en autos 271/13. La tercera funciona con normalidad, aportándose por la demandada documental consistente en las cuentas depositadas en el Registro Mercantil correspondiente al año 2.015, con un resultado positivo.

-Que la tercera empresa, ' DIRECCION000 ' se dedica a la misma actividad que ' DIRECCION001 ', es decir, el transporte de mercancías agrícolas y de construcción. Al parecer se constituyó en el año 1.994, siendo el actor su administrador único desde finales de dos mil trece, y, en la actualidad, tiene pleno rendimiento, teniendo un 'inmovilizado material' en el año 2.014 de 120.264 Euros, donde pueden encontrarse los vehículos o camiones necesarios para la realización de la actividad. No consta acreditado, pero resulta evidente que para la realización de la actividad empresarial, la empresa necesita de vehículos; de hecho él trabaja en la misma como conductor, según él mismo explica en el interrogatorio. Por lo que resulta curioso cómo respecto a la mercantil ' DIRECCION001 ' vendió los vehículos antes de presentar el concurso voluntario, y sin embargo, sí ha tenido dinero para adquirir una nueva flota para ' DIRECCION000 ', (pudiendo incluso sospecharse en los desplazamientos de los vehículos de una sociedad a otra, mediante una venta entre ambas sociedades). Que, según las cuentas que obran en el Registro Mercantil relativos al año 2.015, consta que ' DIRECCION000 ' tiene en el ejercicio 2.014 un importe neto de la cifra de negocios de 374.826 Euros, y en el 2.015, 304.926 Euros, constando en ambos ejercicios cantidades considerables de aprovisionamientos de la empresa.

-Que el actor pretende presentarse en el proceso como un mero trabajador por cuenta ajena, pues aporta una nómina de ' DIRECCION000 ' donde consta como trabajador con una antigüedad de noviembre de dos mil trece, donde cotiza como gerente, apareciendo la misma firmada por él doblemente (se observa la misma firma, tanto en la parte destinada a la empresa como en la parte destinada al trabajador).

-Que no puede escapar para la interpretación de todos estos hechos, que los cónyuges tenían el régimen económico matrimonial de separación de bienes, régimen que evidentemente se estableció por la actividad mercantil del marido, como suele ser habitual entre estos profesionales, con objeto de asegurar determinados bienes frente a los acreedores, y evitar la afectación de bienes familiares.

-Que como ya se dijo en la sentencia cuya modificación se solicita, la situación de crisis de la empresa se produjo de un día para otro, sin constatarse causa para ello, variando drásticamente los datos de la sociedad, coincidiendo con el momento de la ruptura del matrimonio.

-Tampoco hay que obviar que aunque figure la esposa en la titularidad de los bienes o participaciones sociales, toda la gestión tanto empresarial como familiar, lo ha sido del marido, y que de hecho, los bienes que se encuentran más perjudicados por ejecuciones hipotecarias, embargos, y otras medidas ejecutivas, son las que constan a nombre o de titularidad de la esposa, ya que los que constan a nombre del marido o los que le eran necesarios, ya los vendió o destinó convenientemente con anterioridad a la presentación del concurso de acreedores. Así, la esposa se ha visto desalojada de la vivienda donde residía con los tres hijos tras la ruptura, que era titularidad de ' DIRECCION001 '; y la vivienda familiar, el cortijo de DIRECCION003 , que estaba a nombre de la esposa, donde él vive, y que por ello, aún conserva la posesión, y que ha impedido que la esposa entregue en dación del pago de la deuda generada a la misma. Todos los demás bienes del actor están a buen recaudo, habiendo traspasado unos antes de presentar el concurso, y viéndose otros beneficiados por el procedimiento concursal, siguiendo además, el actor con sus actividades a través de otras empresas.

-Que según se alega por el actor, la sociedad concursada ' DIRECCION001 ', tiene una deuda importante, en relación a una serie de indemnizaciones por un delito contra la seguridad de los trabajadores, que es de esperar que se vea perjudicado por el concurso voluntario que viene presentado. No obstante, no consta acreditado documentalmente este dato.

-Desde luego parece sorprendente que el actor presentara el concurso voluntario cuando tenía la cifra de negocios que se hacía constar en anterior sentencia, y que, como deudas, solo contaba con una importante de 32.000 Euros con una financiera(seguramente para financiar de los vehículos que tenía para trabajar), y 11.000 Euros con el Patronato del Ayuntamiento de Málaga, así como la hipoteca de la vivienda donde residía la esposa tras la ruptura, que estaba a nombre de ' DIRECCION001 ' y que tras la ruptura dejó de pagar sin que consten los motivos. Respecto a ésta, se constata también en el procedimiento que el actor utiliza sus empresas para operar y gestionar su economía doméstica, de modo que es a través de una de las sociedades como abona los teléfonos móviles de los hijos.

-No debe de dejarse de decir, que no se comprende que el actor exprese que le iba mal el negocio, cuando sigue, ahora, gestionando, y como administrador único, una empresa con el mismo objeto que la que presentó a concurso, de manera que debe de pensarse que no le iría tal mal.' De la relación anterior fáctica que se estima probada y de la valoración que se efectúa por la juzgadora de instancia, se llega a la conclusión de que las circunstancias que se tuvieron en cuenta en su día no sólo son las mismas que las actuales, sino que en el presente procedimiento se ha tenido conocimiento de hechos que denotan 'una especial gravedad en la conducta del actor, no sólo respecto a la esposa, sino respecto a otros acreedores', acordando desestimar la demanda y, además, ponerse en conocimiento dichos hechos de los respectivos Juzgados donde se tramitan los procesos concursales, en especial en lo relativo a la actual situación empresarial del actor.



SEGUNDO.- Se alega en el recurso que en la sentencia apelada se incurre en error en la interpretación de las pruebas e infracción del artículo 217 LEC , considerando que la carga de la prueba ha de interpretarse teniendo en cuenta la doctrina de la flexibilidad, efectuando las siguientes alegaciones: 1ª En cuanto que el actor ha sido el único que ha manejado las distintas empresas, se aduce que ello fue para evitar que la demandada y otros se viesen afectados por las responsabilidades de la empresa, las causas penales y el concurso de acreedores; que no es cierto que el actor haya dirigido tres empresas, fue finalmente el administrador de DIRECCION001 , la esposa era de la patrimonial que era una sociedad limpia que ella gestionaba y en la actualidad es administrador de la sociedad de la que es empleado y por la que 'se le permite tener Seguridad Social pero no desempleo al ser cargo de confianza', única fórmula que se permite a los gerentes; que se argumenta en la sentencia sobre la empresa DIRECCION001 ., de la que se dice 'continúa en concurso de acreedores', como si la simple cinta tramitación del mismo implique según su inamovilidad, cuando se está en distinta fase del proceso concursal, encontrándose en fase de liquidación, siendo por ello la situación distinta de la que concurría cuando se dictó la sentencia que pretende modificarse, en cuyo momento se decía en la misma que dicha empresa tenía posibilidad real de ser reactivada, lo que no ha ocurrido, sin que exista actividad que induzca a pensar que dicha situación de concurso sea intencional.

2º En cuanto a la afirmación de que DIRECCION000 y DIRECCION001 . tienen la misma actividad, ello no es cierto, ya que la primera se dedica al transporte, incluido reparto de correspondencia y la segunda a la constitución y obra pública, existiendo la primera desde hace años, no es ni ha sido nunca propiedad del apelante, resultando una afirmación gratuita de que ha existido una sucesión empresarial, siendo la única relación entre ellas que el recurrente ha trabajado para ambas y que las dos utilizan vehículos a motor, si bien, la empresa donde trabaja en la actualidad se dedica a transporte de mercancías y productos agrícolas mayormente en Francia y España, habiendo sido contratado por los socios como administrador único porque ha sido su oficio desde que comenzó a trabajar desde joven y porque los socios no se dedican al sector.

3º En cuanto a que DIRECCION000 tiene importantes ingresos que oculta, se alega que dicha sociedad no es del apelante y que los datos que se utilizan por la juzgadora de instancia, no pueden mezclarse con el balance de Pymes.

4º En cuanto a que no existe alteración sustancial de las circunstancias porque la demanda de modificación de medidas se interpone a los pocos meses del dictado de la Sentencia por esta Sala, se aduce que se señaló votación en alzada a lo tres años desde el dictado de la primera sentencia, teniéndose en cuenta en apelación las circunstancias concurrentes en primera instancia.

5º Que el apelante no pretende desatender a sus hijos, sino que sólo solicita una pensión acorde a sus ingresos reales y a su delicada situación, viniendo obligado al pago de 900 € con una nómina de escasos 1000 €, teniendo que pagar 180 € de alquiler social para vivir en la vivienda que la entidad bancaria se ha adjudicado tras la ejecución hipotecaria.

6º Que no existe actividad probatoria alguna sobre la situación de prosperidad y comodidad del apelante, quien viene pagando con toda puntualidad la cantidad de 500 €, que es lo que le permite abonar su situación económica.

7º Que se estima carentes de fundamento las afirmaciones de instancia relativas a que los bienes más perjudicados por ejecuciones hipotecarias, embargos y ciertas medidas ejecutivas son los que constan a nombre de la esposa.

8º Se concluye afirmando que DIRECCION000 no es del apelante; que DIRECCION001 no tiene relación con DIRECCION000 ; que DIRECCION000 tiene en su haber un camión único; que lo usa para sus servicios o en trabajos encargados de su vehículo o arrendamiento o leasing y de ahí sus gastos; que no existe aprovisionamiento de ningún tipo; que los vehículos de DIRECCION001 fueron vendidas por la administración concursal.



TERCERO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

Por otra parte, el art. 90.3 CC , redactado por el apartado veintitrés de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria , aplicable en caso de convenio regulador establece: '3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.' Y el art. 91 CC , redactado igualmente por redactado por Ley 30/1981, 7 julio, relativo a medidas definitivas adoptadas en defecto de acuerdo, que resulta de aplicación al caso preceptúa: 'En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.'

CUARTO.- El recurrente alega error en la apreciación de la prueba y de la carga de la prueba, por lo que se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

Esta Sala, analizando y valorando la prueba practicada, no puede sino compartir la resolución de instancia en cuanto que no se ha acreditado una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se dictó la sentencia de divorcio que justifique su pretensión de reducción de la cuantía de la pensión alimentos. En dicha Sentencia, que estableció la cuantía de la pensión de alimentos de 900 € que pretende el apelante sea reducida a 500 €, ya se valoraba la situación de concurso voluntario de la mercantil DIRECCION001 . y, si bien es cierto que se ha producido una modificación en el desarrollo del proceso concursal, al haberse procedido a la apertura de la liquidación, cuando en el momento del divorcio la solución del concurso podría ser esa o el convenio, no es menos cierto que a la fecha del presente procedimiento el recurrente, administrador único de aquella sociedad declarada en concurso, figura como administrador único de otra mercantil, DIRECCION000 . El recurrente alega que está contratado por dicha empresa como gerente y aporta nómina de dicha empresa con la demanda en la que consta la categoría de gerente y un neto a percibir en la nómina de septiembre 2015 de 981,14 euros (al folio 20). Por otra parte, el mismo aporta un documento de la TGSS de deuda en vía de apremio en el que consta de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (folio 24). Asimismo consta aportada la Memoria de las cuentas anuales de DIRECCION000 .

correspondientes al ejercicio 2015 (a los folios 102 y siguientes), cuya actividad es el transporte de mercancías por carretera (folios 103 vuelto), sin que pueda constatarse en el procedimiento cuál era el objeto social de la mercantil en concurso, DIRECCION001 ., ya que sólo se ha aportado del informe de la administración concursal las modificaciones del inventario y de la lista de acreedores, si bien, en la sentencia de divorcio, al folio 13 vuelto, consta que se trata de una empresa de transporte. En las cuentas anuales aportadas de la mercantil DIRECCION000 . (a los folios 111 y siguientes) consta que el apelante es el administrador único de dicha mercantil (folio 111), teniendo un importe neto de la cifra de negocios en 2014 de 374.826,13 € y en 2015 de 304.926,34 €, según consta en el pasivo del balance (al folio 113). La parte recurrente alega que no es el titular de dicha mercantil, que los socios son personas ajenas al negocio de transporte y que por su experiencia ha sido designado administrador, aunque en la nómina también consta como gerente, no habiendo acreditado ciertamente la naturaleza de su relación con la empresa, suscitando dudas que los ingresos que figuran en la nómina sean ciertamente los únicos que percibe de dicha mercantil y, suscitando dudas, la propia nómina aportada, en cuanto que en el recurso se dice que 'es administrador de la sociedad de la que es empleado y por la que se le permite tener Seguridad Social pero no desempleo al ser cargo de confianza, única fórmula que permite a los gerentes estar de alta de la Seguridad y no reclamar un despido que puede efectuar la junta General sin más, a la vez que se aprovechan de la experiencia y contactos de años de profesión'. Tampoco constan los Estatutos de la sociedad para comprobar si el cargo de administrador es retribuido.

Constituye una polémica cuestión la posible compatibilidad del cargo de administrador con la existencia de una relación laboral común o especial, ya que es relativamente frecuente que el alto directivo participe también de la condición de administrador o miembro del Consejo de Administración. Sobre esta cuestión se ha pronunciado la Sala 4ª del Tribunal Supremo, que pasó de la teoría funcional a la teoría del vínculo. En un principio, la jurisprudencia social aceptó la denominada teoría funcional, que delimitaba una y otra figura, atendiendo a las funciones desempeñadas, de forma tal que, cuando concurría en una persona la condición de personal de alta dirección y de administrador social, había de estarse a las funciones que más primaban, para calificar su relación. La STS (Sala 4º) de 29 de septiembre de 1988 cambió el criterio delimitador por la teoría del vínculo, según la cual, es imposible acumular en una misma persona y respecto de la misma empresa, la doble condición de administrador social (consejero delegado, administrador único o, administrador solidario) y la de alto directivo con una relación laboral especial. Esta nueva doctrina distingue el consejero, -incluido el consejero delegado o ejecutivo-, del alto directivo, fundándose en la naturaleza del vínculo, mercantil o laboral, que le une con la sociedad y, no en la naturaleza de sus funciones. La teoría del vínculo se siguió por la jurisprudencia posterior de la sala 4ª -excepto por la STS de 25 de julio de 1989 - pero se fue matizando para articular algunos supuestos de compatibilidad de ambas figuras, sobre todo, aplicables en los grupos de sociedades. En la STS de 9 de diciembre de 2009 (Rcud 1156/2009 ), se declara que en los casos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de Administración de la Sociedad y, de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan, sino la naturaleza de vínculo. Y afirma, como regla general, que la relación laboral común o de trabajador por cuenta ajena es compatible con la condición de administrador o miembro del Consejo de Administración de la sociedad y, que, por el contrario, es incompatible ser administrador o miembro del Consejo de Administración y personal de alta dirección, de forma tal, que primará la relación mercantil sobre la relación laboral especial y, se considerará que no existe relación de alta dirección sino que el afectado es administrador o miembro del Consejo de Administración, pero no alto directivo. La compatibilidad entre la relación laboral común y la mercantil había sido reconocida, entre otras, por las SSTS de 20 de noviembre de 2002 (Recurso 337/2002 ) y de 26 de diciembre de 2007 (Recurso 1652/2006 ).

La STS de 9 de diciembre de 2009 admite la compatibilidad de la condición de administrador social y de alto directivo en los siguientes supuestos: 1. Cuando los propios Estatutos Sociales prevean el puesto del alto directivo como distinto del órgano de administración social y sometido al mismo. En este caso, se admite que pueda ser designado alto directivo, un miembro del Consejo de Administración, sin que la relación mercantil prevalezca sobre la laboral.

2. Puede ser considerado personal de alta dirección, el administrador de una sociedad integrante de un grupo de empresas, que ostente poderes amplios pero limitados y que actúe sometido, en todo momento, a las instrucciones del órgano de administración de la empresa matriz.

3. El alto directivo de una empresa matriz, nombrado consejero-delegado de una filial de la misma, puede continuar como personal de alta dirección de la entidad, ya que, por la estructura y constitución del grupo, el Consejo de Administración de la filial al que pertenece, queda sujeto a las decisiones de la sociedad matriz.

Por el contrario, como se ha expuesto, es compatible la condición de administrador social con la de trabajador por cuenta ajena, relación laboral común, porque en dicho supuesto, el vínculo mercantil no absorbe al laboral, salvo que las funciones llevadas a cabo en ambos puestos sean idénticas y, obviamente, el administrador no posea una participación en el capital social que desvirtúe la nota de ajenidad impidiendo su contratación laboral. No obstante, cabe reseñar que se está planteando la posible superación del teoría del vínculo por la nueva redacción del art. 249 LSC por la Ley 31/2014, de 3 diciembre , que en concreto en sus apartados 3 y 4 establece: '3. Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión.

4. En el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. El consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato.

El contrato deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general.' La parte apelante, a quien corresponde la carga de la prueba -por mucha flexibilidad que pretenda impregnarle dicha parte en el presente caso-, no ha acreditado suficientemente el carácter mercantil o laboral de su relación, ni que el mismo figure como administrador único de la mercantil y a su vez perciba una nómina en la que conste como gerente, suscitando dudas que en una empresa con dicho volumen de negocios perciba tan sólo una nómina que no llega a 1000 € mensuales. Por una parte, sí resulta acreditado que el apelante ostenta la condición de administrador único de la mercantil DIRECCION000 ., lo que presupone que el mismo esté dado de alta como autónomo, y resulta coherente con su afirmación de que no tiene derecho a desempleo.

Por otra parte, aporta una nómina en la que figura como gerente de la empresa. Como se ha expuesto, no resulta compatible la condición de administrador de la sociedad y de alto directivo salvo en los supuestos expuestos, ninguno de los cuales ha quedado acreditado. Por el contrario, sí resultaría compatible el cargo de administrador con una relación laboral común, pero en dicho supuesto, resulta necesario que el mismo esté de alta en la Seguridad Social como trabajador por cuenta ajena y sí tendría derecho al desempleo. Asimismo, tan sólo aporta una nómina de su trabajo como gerente, pero no consta si el cargo de administrador es retribuido.

Estimamos que de la prueba y alegaciones de la parte apelante lo que parece es que ostenta el cargo de administrador y se encuentra de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, suscitando muchas dudas la nómina aportada.

Según el art. 136 del ,Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , estarán obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social (LGSS), los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de las sociedades de capital, aun cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni posean su control (apdo. 2.b), 305 , Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) y, como asimilados a trabajadores por cuenta ajena - excluidos de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial-, los consejeros y administradores de las sociedades de capital, siempre que no posean su control (apdo. 2.b), 305 , Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre), cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.

Por otra parte, el art. 305 LGSS , establece: '1. Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo.' Conforme al apartado 2.b) de dicho precepto, 'A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial.

b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.' En cualquier caso, apreciamos que podría estimarse que concurre una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento del divorcio por cuanto que la mercantil que administraba el apelante, que estaba declarada en concurso, se encuentra en fase de liquidación, apertura de la fase que ha ocurrido con posterioridad al dictado de la sentencia de divorcio, lo que conlleva el cese del administrador societario ( art.

145.3 LC ), pero por otra parte, el mismo figura como administrador único y como gerente -según la nómina aportada-, de la mercantil dedicada a similar objeto (ya que el recurrente a quien incumbe la carga de la prueba no acredita lo contrario), lo que presupone que sus circunstancias, de haber cambiado, han podido mejorar, sin que haya logrado acreditar una reducción de sus ingresos que justifique que se reduzca la pensión de alimentos, porque hay una ausencia de prueba que ha de perjudicar a la parte que pretende la modificación de medidas.

Por todo lo expuesto el recurso de ser desestimado y la sentencia confirmada.



QUINTO .- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Camilo , frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga, de fecha 16 de febrero de 2017 , dictada en los autos de Modificación de Medidas número 36/2016, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA .- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.