Sentencia CIVIL Nº 507/2021, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 1016/2019 de 04 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977920103

FAX: 977920113

EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4301442120188109985

Recurso de apelación 1016/2019 -D

Materia: Juicio ordinario otros supuestos

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Amposta (UPAD)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 206/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 4249000012101619

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Concepto: 4249000012101619

Parte recurrente/Solicitante: Angelina

Procurador/a: MARIA MAGDALENA SANCHO BALADA

Abogado/a: Raquel Gálvez Teixidó, ALBERTO VENEGAS LUPIÁÑEZ

Parte recurrida: Aurora, Berta

Procurador/a: JOSEP GIL VERNET

Abogado/a: FRANCISCO JAVIER AUSEJO SANZ

SENTENCIA Nº 507/2021

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)

Magistrados

Dª. Matilde Vicente Díaz.

D. Manuel Galán Sánchez.

En Tarragona, a 4 de noviembre de 2021

Visto ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación 1016/2019, interpuesto por representación de DOÑA Angelina, como demandante y apelante, representada por la Procuradora Doña María Magdalena Sancho Balada y defendida por el Letrado Don Alberto Venegas Lupiáñez, contra la sentencia dictada en fecha 14 de octubre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Amposta, en juicio ordinario 206/2018, al que se opusieron DOÑA Aurora y DOÑA Berta, como demandadas y apeladas, representadas por el Procurador Don Josep Gil Vernet y defendidas por el Letrado Don Javier Ausejo Sanz, se dicta esta sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: ' Que debo desestimar la demanda interpuesta por Dª María Magdalena Sancho Balada, Procurador/a de los Tribunales, en nombre y representación de Dª Angelina contra Dª Aurora y Dª Berta, y absuelvo a las demandadas de todos los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de DOÑA Angelina, en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a la parte demandada del recurso, por la representación de DOÑA Aurora y DOÑA Berta, se manifestó oposición al mismo.

Llegadas las actuaciones a esta Audiencia y personadas las partes, se ha señalado deliberación, votación y fallo para el día 4 de noviembre de 2021.

Ha redactado esta sentencia como Ponente el Magistrado Luis Rivera Artieda.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento, Doña Angelina, como propietaria del local radicado en la planta baja del edificio sito en la CALLE000, número NUM000, de Sant Carles de la Ràpita, deduce pretensión contra Doña Aurora y Doña Berta, como titulares de las viviendas situadas en las dos plantas superiores del mismo edificio. Manifestando que está constituido sobre la finca el régimen de propiedad horizontal, aunque no se ha celebrado Junta Propietarios, ni elegido Presidente, se indica que la terraza o azotea del edificio tiene la consideración de elemento común del inmueble. Se reseña que las demandadas privaron a la Sra. Angelina del uso de la terraza mediante la colocación de una puerta en el hueco de acceso a la misma, puerta de la que la actora no tiene llave, resultando infructuosos los requerimientos dirigidos a las demandadas para que permitiesen dicho acceso. Tras la fundamentación jurídica de la demanda se termina suplicando: 1) Se declare que la azotea/techumbre del edificio sito en 43540 Sant Carles de la Ràpita, CALLE000 nº NUM000, tiene carácter de elemento común del referido inmueble; 2- Se condene a Dª Aurora y Dª Berta a dejar libre y expedito el acceso a la azotea del inmueble para que pueda ser disfrutado por los demás copropietarios del edificio; para lo cual deberán entregar a Dª Angelina copia de la llave de la puerta que impide el acceso a la azotea, o bien suprimir dicha puerta; 3- Se condene a las demandadas al pago de las costas procesales.

Las demandadas Doña Aurora y Doña Berta contestan la demanda oponiéndose a la misma y solicitando su íntegra desestimación. Reconocen la propiedad de la actora sobre el local de la planta baja y que ostentan el dominio de las viviendas radicadas en los pisos NUM001 y NUM002 del edificio sito en el número NUM000 de la CALLE000 de Sant Carles de la Ràpita. Se reconoce que sobre el edificio está constituido el régimen de propiedad horizontal, aunque no se había celebrado ninguna reunión de la Comunidad. Se admite también que la terraza es elemento común. Se indica que no se ha privado del acceso a la terraza dado que la actora nunca ha tenido acceso regular, no constando a la parte demandada que ni siquiera haya tenido acceso a la escalera comunitaria. Se ha permitido la entrada a la terraza para la colocación de una antena que da servicio al local. El piso NUM002 tiene como anejo el derecho de vuelo de la finca y ello determina que tenga una cuota de participación del 40%, superior al local y al piso NUM001 que es, respectivamente, del 30%. En la cubierta se han ejecutado obras por las demandadas, dispone la terraza de suministro de agua y paga tasa de basuras. No se ha recibido requerimiento previo a la demanda. En la fundamentación jurídica de la demanda se hace referencia a la consideración de la terraza como elemento común, invocando sin embargo el artículo 553-43 CCCAT en cuanto regula el uso en exclusiva de los elementos comunes. No se ha privado a la demandante de su derecho, pues usa la terraza como cubierta o elemento de cierre del edificio y ha colocado una antena para el servicio de la administración de lotería que radica en el local de su propiedad y nunca ha tenido ningún otro uso, ni tan siquiera acceso a la terraza.

La sentencia de instancia, si bien parte de la consideración inicial de que la terraza sería en principio elemento común, añade que la escritura de división horizontal determina que el derecho de vuelo, esto es el derecho a construir sobre el inmueble, pertenece en exclusiva a la vivienda de la planta NUM002 alta y ese derecho de vuelo se excluye expresamente en el título constitutivo de ser considerado elemento común. Y llega a la conclusión, con reproducción de parte de una sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ourense de 22 de septiembre de 2003, que la cubierta es elemento privativo. Así señala textualmente la sentencia: ' En consecuencia, la cubierta (que está sujeta al referido derecho de vuelo), necesariamente ha de considerarse de la misma naturaleza, es decir, elemento de carácter privativo, ya que, ese espacio ha de comprenderse dentro del derecho de vuelo que se reservó para el titular de la vivienda sita en la planta NUM002 del edificio, de tal suerte que debe llegarse a la conclusión de que la cubierta no es un elemento privativo por naturaleza, sino, por destino'.En base a esta consideración se entiende que la actora no tiene derecho de acceso a la cubierta y se desestima la demanda con imposición de costas a la parte actora.

Recurre en apelación la representación de Doña Angelina manifestando la existencia de incongruencia 'extra petita', pues la sentencia concluye que la terraza es un elemento privativo del propietario de la finca de la planta NUM002 por tener asociado la vivienda de esa planta un derecho de vuelo en el título constitutivo, cuando la parte demandada defendía la consideración de la azotea o terraza como elemento común e incluso reconoció que la demandante tenía derecho de uso de la cubierta, si bien, como la parte actora no había transitado nunca sobre la cubierta, no constaba con el derecho de transitar por la misma. Se indica que las sentencias absolutorias no adolecen de incongruencia salvo que la parte demandada haya aceptado alguna pretensión de la parte actora o se altere la causa de pedir. La parte demandada había aceptado el primer pedimento de la demanda, esto es, que se declarase que la azotea/techumbre del edificio del número NUM000 de la CALLE000 de Sant Carles de la Ràpita tenía el carácter de elemento común e indicó la parte demandada que no se había allanado a tal pedimento, según explicó en las conclusiones del juicio, porque se trataba de un pronunciamiento puramente declarativo que no precisaba ser refrendado por la resolución judicial. La sentencia peca de incongruencia. Se combate la tesis de la sentencia de la Audiencia Provincial de Orense mencionada en la resolución impugnada. Se indica que la terraza debe conceptuarse como elemento común y conforme al artículo 553-42 CCCAT su uso y disfrute corresponde a todos los copropietarios. Si bien el artículo 553-43 CCCAT permite que un elemento común pueda desafectarse para conceder su uso exclusivo a un comunero, ello requiere que lo indique el título de constitución o exista acuerdo unánime de los comuneros, que en este caso no se ha verificado. También se mantiene la postura que el derecho de vuelo de un propietario no autoriza el uso exclusivo de un elemento común, ni implica desafectación de ese elemento. También se reseña que el derecho de vuelo no permitía tampoco a las demandadas realizar obras en la cubierta de forma unilateral, obras que decían realizadas en la contestación, si bien se reconoce que no se peticionaba la desinstalación de tales obras. Por tanto, se combate la tesis en que la sentencia basa la absolución y respecto a los argumentos de la oposición, al margen de la confusión que implicaba, se entiende que se reconocieron los extremos fundamentales para la estimación de la demanda. Si se arguye que la demanda debía ser rechazada debido a las obras realizadas, se indica que el derecho de vuelo no autorizaba su realización unilateral en la cubierta y no determinaron la desafectación del bien común y debe permitirse a la actora el acceso y libre tránsito. No ha existido consentimiento tácito por parte de la actora o los anteriores propietarios a la ejecución de las obras y a la clausura del acceso. Subsidiariamente se solicita que no haya imposición de costas.

La parte demandada se opone al recurso y solicita su íntegra desestimación.

SEGUNDO:.- Respecto a la exigencia de congruencia de la sentencia la STS, Sala 1ª, de 18 de septiembre de 2013 señala:

'2. En relación a los motivos formulados debe señalarse, tal y como declaran, entre otras, las SSTS de 18 de mayo de 2012 (nº 294, 2012), 28 de septiembre de 2012 (nº 545, 2012), 7 de noviembre de 2012 (nº 639, 2012 ) y 22 de febrero de 2013 (nº 53, 2013) que: '...constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898, 2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, (ST de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 . En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. ( STS de 4 de octubre de 1993 ). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de 2009 ). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 )'.

La incongruencia 'extra petita' [fuera de lo pedido] se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes y altera con ello la 'causa petendi', entendida como conjunto de hechos decisivos que, de forma relevante, fundan la pretensión. Para determinar si ha existido incongruencia 'extra petita', se ha de indagar: i) en el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituye el objeto del proceso; ii) si decide lo que nadie le pide; iii) si lo decidido provoca indefensión en alguna de las partes por encontrarse sorpresivamente con una decisión ajena al debate previo.

Como se ha apuntado más arriba las sentencias absolutorias solo pueden ser calificadas de incongruentes en casos excepcionales y así reseña el Tribunal Supremo de fecha de 23 de Mayo de 2002: ' La congruencia de las sentencias que, como requisito de las mismas, establece el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de los que se hubiera admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendida. Como usualmente se viene considerando, las sentencias absolutorias de todas las cuestiones propuestas, no pueden ser objetadas de incongruentes ( Sentencia de 18 de Marzo de 1982 ); especificándose que la sentencia absolutoria afecta y resuelve todas las cuestiones y tesis combatidas en el pleito y sometidas a conocimiento del Tribunal, debiendo entenderse que absuelve de todos los extremos respecto de los cuales no se hace condena expresa, ya haya precedido al fallo el examen de todas las pretensiones formuladas, si son independientes entre sí, ya haya precedido solamente el examen de la cuestión principal, si las demás están ligadas a ella por vínculo de dependencia, de tal suerte que la improcedencia de aquélla determina necesariamente la de las demás a la misma subordinada. La doctrina de que no pueden tacharse de incongruentes las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada, porque resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas, está plenamente consolidada en jurisprudencia ( Sentencias de 7 y 16 de Mayo de 1991 , 18 de Febrero , 24 de Marzo , 23 de Julio , 15 y 22 de Diciembre de 1993 , 26 de Julio de 1994 , 25 de Enero de 1995 , 9 de Febrero de 1995 , entre otras). Se aplica tanto a las sentencias que resuelven sobre el fondo, como a las meramente absolutorias en la instancia ( Sentencia de 4 de Febrero de 1993 )'.

Sin embargo es factible apreciar la incongruencia en las sentencias absolutorias en muy limitados supuestos y así lo establece la STS del 21 de diciembre de 2015 ROJ: STS 5447/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5447 Sentencia: 722/2015 Recurso: 1746/2013:

'En el caso de las sentencias absolutorias, como la presente, es jurisprudencia que 'las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador' ( Sentencias 476/2012, de 20 de julio , y 365/2013, de 6 de junio ). De tal forma que, como puntualiza esta última Sentencia 365/2013, de 6 de junio . , 'la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado'.

En el caso de autos se considera que la sentencia sí incurre en incongruencia en atención a los términos en que la parte demandada se opuso a la demanda y quedaron delimitados los hechos controvertidos en la audiencia previa, pese a resultar absolutoria, pues ignora la aceptación por la parte demandada de pretensiones sostenidas en la demanda. Si bien tiene razón la parte recurrente, al entender de esta Sala, que las razones de la oposición a la demanda no son claras, sí se mantuvo de forma diáfana en el hecho segundo de la demanda que la azotea era elemento común del edificio y se vino a indicar que no se estaba privando del acceso a la terraza porque no se había tenido nunca ese derecho, siendo que se permitió el acceso para la colocación de una antena que daba servicio al local. En la fundamentación jurídica, invocando el derecho de vuelo que se reconocía a la propiedad del piso NUM002, se hacía referencia al artículo 553-42 CCCAT respecto al uso y disfrute de los elementos comunes y al art. 553-43 CCCAT respecto al uso privativo de elementos comunes. Se reseñó también que no procedía la acción reivindicatoria, pues no se había privado a la demandada del uso de la terraza de acuerdo con la finalidad social y económica de la misma, de forma que venía usando la terraza en el objeto propio de cubierta como cierre del edificio y para la colocación de una antena, siendo que no ha tenido nunca ningún otro uso.

Por tanto, aunque los términos de la contestación no eran diáfanos, sí podía racionalmente entenderse, como consideró la parte actora al inicio de la audiencia previa, que la cuestión jurídica controvertida era si el derecho de vuelo reconocido a la propiedad del piso NUM002 autorizaba el uso exclusivo por las demandadas del elemento que se reconocía común, que era la terraza o azotea. Y este objeto sustancial de la controversia vino a reconocerse por la parte demandada en la relación de hechos y cuestiones controvertidas que se expresó verbalmente en la audiencia previa, en términos coincidentes con la minuta escrita obrante al folio 154 de los autos. Así la parte demandada refirió que no consideraba que el derecho de vuelo anejo al piso NUM002 implicase variación del concepto de elemento común de la cubierta del edificio, ratificando que se consideraba elemento común. También se indicó que ese derecho vuelo no privaba a la demandante de algún derecho de uso de la cubierta que tuviera al comprar el local, siendo que tenía derecho de uso de la terraza como cubierta de cierre del edificio o para la colocación de antenas u otros elementos necesarios para las comunicaciones. Sin embargo se consideraba que la demandante nunca había tenido, ni tiene, el derecho a usar la cubierta del edificio para transitar por ella.

Por tanto, la parte demandada, aunque no lo manifestase así, se allanaba al pedimento primero de la demanda relativo a que se declarase que la azotea /techumbre del edificio tenía el carácter de elemento común y a lo que se oponía era al pedimento segundo, es decir, que se condenase a la parte demandada a dejar libre el acceso a la azotea, facilitando la llave de la puerta que impedía el acceso o bien se suprimiese esa puerta. Y aunque no se explica claramente el motivo por el que un copropietario estaría excluido del uso de un elemento común, se viene a considerar que la atribución del derecho de vuelo a la propiedad del piso NUM002 implica que la cotitular Doña Angelina esté privada del uso consistente en transitar por la cubierta. La propia Juez que presidió el acto de la audiencia previa consideró que no era controvertida la consideración de la terraza como elemento común. De hecho, en conclusiones tras la vista, el letrado de la parte demandada vino a manifestar que el hecho de que la terraza era un elemento común era una obviedad, por lo que no era necesario solicitar una declaración en ese sentido.

Obviando la conformidad de las partes sobre la naturaleza común de la terraza y los términos en que se planteaba la controversia tal y como vinieron configurados por la demanda y contestación y en la audiencia previa y prescindiendo de que la parte demandada, aún opuesta a la demanda, reconocía que la terraza era elemento común y no oponía propiamente razón alguna a la desestimación de la declaración peticionada en el punto 1º) del suplico de la demanda, aunque pidiera la desestimación de la demanda en el suplico de la contestación, la sentencia altera los términos del debate y sienta como base de su decisión que el espacio de la terraza es privativo. Sostiene la sentencia que, sujeto el edificio al derecho de vuelo reconocido en exclusiva a la propiedad del piso NUM002, ello determina que ese espacio sea privativo. Y en función de ese carácter privativo de la terraza, la parte actora no tiene acceso a la misma y se desestima íntegramente la demanda, incluido el pedimento primero en que la parte actora peticionaba se declarase que la terraza era elemento común del edificio. Sí se considera por esta Sala que la sentencia, aún absolutoria, es incongruente con la oposición planteada por la parte demandada y con el reconocimiento de hechos que verificó la misma y debe estimarse el primer motivo de recurso que determina la revocación de la sentencia.

TERCERO.- Pero, al margen del motivo de oposición indicado basado en la incongruencia de la sentencia, debiendo resolverse por esta Sala la cuestión controvertida en los términos en que se planteó en la litis, e incluso de considerarse que la sentencia no incurre en tal vicio, debe descartarse jurídicamente la tesis que sostiene la sentencia impugnada, esto es, que el reconocimiento en el título constitutivo en favor de la propiedad de la vivienda del piso NUM002 del derecho de vuelo implique que el espacio de terraza que sirve de cubierta al edificio deba reputarse privativo y, en todo caso, no debe considerarse que la parte actora esté privada del acceso a la cubierta por el reconocimiento del derecho de vuelo, como sí vino a sostener la parte demandada al oponerse a la demanda.

No se discute por las partes y así se reconoce en el hecho segundo de la demanda que, pese a no haberse celebrado ninguna reunión en el seno de la Comunidad o haberse designado su Presidente, en el edificio del número NUM000 de la CALLE000 está constituida una comunidad en régimen de propiedad horizontal. La Comunidad está constituida según escritura de división horizontal de 30 de enero de 2004, acompañada a la contestación a la demanda y a los folios 107 a 111 de los autos, por tres fincas, esto es, el local de la actora a la que se asigna una cuota de participación en los elementos comunes de 30 %, que radica en la planta baja, la vivienda radicada en la NUM001 planta alta con una cuota de participación también del 30 % y la vivienda de la NUM002 planta alta a la que se asigna una cuota en los elementos comunes del 40%. Tampoco se discute que las demandadas, hermanas Berta Aurora, son propietarias de las dos viviendas indicadas de las plantas NUM001 y NUM002 por compra otorgada el 30 de junio de 2009 (documento 3 de la contestación). En la escritura de división horizontal y en la descripción de la finca relativa a la vivienda de la NUM002 planta alta se reseña: ' ANEJO: Esta finca tiene en calidad de anejo, el derecho de vuelo o mayor edificación'.La escritura de división horizontal también reseñó que el régimen jurídico de la comunidad sobre los elementos comunes se regiría por los arts. 392 al 406 del Código Civil español, por la Ley de Propiedad Horizontal, por los Estatutos que acordasen los comuneros y por ciertas normas estatutarias incluidas en la escritura, entre la que destaca la que reseña: ' a) Serán elementos comunes los que determina el Art. 396 del Código Civil, singulares del edificio y cuantos otros que por su naturaleza, uso y destino presten un servicio común'.

Pero debe tenerse en cuenta que la Comunidad, regida al tiempo de su constitución por las normas estatales de propiedad horizontal, actualmente se rige por las normas contenidas en el Codi Civil de Catalunya, artículos 553-1 a 553-59, por aplicación de la Disposición Transitoria Sexta, apartado 1, de Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales: 'Los edificios y conjuntos establecidos bajo el régimen de propiedad horizontal antes de la entrada en vigor del presente libro se rigen íntegramente por las normas del mismo, que, a partir de su entrada en vigor, se aplican con preferencia a las normas de comunidad o los estatutos que las regían, incluso si constan inscritas, sin que sea necesario ningún acto de adaptación específica'.

Como hemos dicho, no discutió la parte demandada que la azotea/techumbre del edificio es elemento común. La naturaleza de elemento común debe predicarse tanto de la terraza o azotea, como de la parte de la misma que forma la cubierta y el último forjado del edificio, como resulta, no solo del artículo 396 del Código Civil, al que se remitía el título constitutivo de la propiedad horizontal, sino del artículo 553-41 del CCCAT y ello ha venido siendo reconocido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, como por ejemplo en su sentencia de 1 de diciembre de 2015:

'1. La Sala, en las sentencias que con acierto cita la parte recurrente ( SSTS de 8 abril 2011 y 18 junio 2012 ) tiene declarado que: 'Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación. La Sala ha declarado que las terrazas, son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa ( STS de 8 de abril de 2011, RC 620/2007 ).'

La cubierta del edificio( STS de 24 abril de 2013, Rc. 1883/2010 ) no puede perder su naturaleza de elemento comúndebido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza situada en la última planta del edificio, se configure como privativa ( SSTS de 17 de febrero de 1993 , 8 abril de 2011, 18 de junio de 2012 , entre otras).

Refrenda el artículo 553-41 CCCAT, la consideración de la terraza que sirve de cubierta del edificio como elemento común, ' Son elementos comunes el solar, los jardines, las piscinas, las estructuras, las fachadas, las cubiertas, los vestíbulos, las escaleras y los ascensores, las antenas y, en general, las instalaciones y los servicios de los elementos privativos que se destinan al uso comunitario o a facilitar el uso y disfrute de dichos elementos privativos'.

Tampoco fue negado expresamente por la parte demandada al contestar que la actora tuviera vedado el acceso a la azotea o cubierta del edificio al estar instalada una puerta cerrada con llave en el hueco que da acceso a tal cubierta, puerta cuya fecha de instalación no se ha concretado en la litis. De hecho, se dijo en contestación que la actora nunca había tenido entrada y que simplemente se permitió por las demandadas el acceso para la colocación de una antena. La hermana de las demandadas, Doña Enma, que declaró como testigo en la vista y actúa como mandataria de sus hermanas en la gestión del inmueble, admitió que no ha facilitado a la actora la llave que abre la puerta de acceso a la azotea. La postura de las demandadas de negar el acceso a la terraza que constituye cubierta del edificio se evidencia porque la propia contestación niega el derecho de la demandante a acceder a la terraza y se pide la desestimación íntegra de la demanda.

Por tanto, podemos partir de tres premisas fácticas indiscutidas en la resolución del litigio: 1) que está constituido sobre el edificio el régimen de propiedad horizontal que se regía por el Código Civil y por la LPH al tiempo de su constitución y por el Libro V del CCCAT al tiempo de interponerse la demanda; 2) que la terraza que sirve de cubierta al edificio es un elemento común; 3) que a la parte actora, propietaria de un elemento privativo de la Comunidad, se le ha privado del acceso a la terraza mediante una puerta cerrada con llave y que la parte demandada, cotitulares de las viviendas de los pisos NUM001 y NUM002 niegan que tenga tal acceso.

Y partiendo de tales premisas en el caso de autos el artículo 553-43. 1, del CCCAT reseña que: ' En el título de constitución o por acuerdo unánime de la junta de propietarios, puede vincularse a uno o varios elementos privativos el uso exclusivo de patios, jardines, terrazas, cubiertas del inmueble u otros elementos comunes. Esta vinculación no les hace perder la naturaleza de elemento común'.Y en el caso de autos no consta atribuido en el título constitutivo a la propiedad de la vivienda del piso NUM002 el derecho de uso exclusivo sobre la azotea o terraza que constituye cubierta del edificio, ni consta adoptado acuerdo unánime de los copropietarios en la atribución de ese uso. Por lo tanto, resulta aplicable el artículo 553-42 CCCAT, de manera que: ' El uso y disfrute de los elementos comunes corresponde a todos los propietarios de elementos privativos y debe adaptarse al destino establecido por los estatutos o al que resulte normal y adecuado a su naturaleza, sin perjudicar el interés de la comunidad'.Esto es, el uso y disfrute de los elementos comunes corresponde por igual a todos los propietarios.

Que esté reconocido un derecho de vuelo al propietario de la vivienda de la planta NUM002, no implica, ni la atribución del uso y disfrute de la terraza que firma la cubierta del edificio, ni la desafección de tal elemento común.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 17ª, de 28 de enero de 2010 define el derecho de vuelo como ' un derecho real sobre cosa ajena, con vocación de dominio, por el que su titular adquiere la facultad de elevar una o más plantas o de realizar construcciones bajo el suelo (subedificación), adquiriendo, una vez ejercitado, la propiedad de lo construido. El derecho de vuelo tiene dos fases temporalmente discernibles: una, en la que el vuelo es un derecho real sobre cosa ajena, y otra, en la que, como consecuencia del ejercicio de tal derecho, surge un derecho de propiedad sobre la planta o plantas que se construyen'.Y la SAP de Barcelona, sección 1, del 14 de septiembre de 2017 ROJ: SAP B 9713/2017 - ECLI:ES:APB:2017:9713 Sentencia: 453/2017 Recurso: 1101/2015, destaca que tanto la doctrina mayoritaria como la jurisprudencia, configuran el derecho de vueloo de elevación, como un derecho real en cosa ajena que, como la gran mayoría de los derechos reales, y en virtud del principio napoleónico de libertad dominical que sigue el Código Civil ( artículo 348 CCLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 348 (16/08/1889) ), son limitados en el tiempo y no tienen carácter perpetuo.

Hoy el derecho de vuelo se regula en los artículos 567-1 a 567-6 del Código Civil de Catalunya, definiendo el artículo 567-1.1CC este derecho: ' El vuelo es el derecho real sobre un edificio o un solar edificable que atribuye a alguien la facultad de construir una o más plantas sobre el inmueble gravado y hacer suya la propiedad de las nuevas construcciones'.Además de establecer un contenido mínimo en la escritura pública de constitución en el artículo 567-2 CCCAT, se establece que el plazo de ejercicio no puede exceder de 30 años.

Pues bien, el derecho de vuelo, como derecho real en cosa ajena (efectivamente la terraza es propiedad de la Comunidad de Propietarios), no altera la naturaleza común de la azotea o techumbre del edificio, ni comporta la atribución de un uso exclusivo a su titular. El derecho de vuelo simplemente atribuye el derecho a construir una o más plantas sobre el inmueble gravado sobre el que está constituida una Comunidad en régimen de propiedad horizontal y, mientras tal planta superior no se construya, no implica usar en exclusiva la cubierta por el titular del derecho real en cosa ajena, ni excluir de su uso conforme a su destino a los otros cotitulares.

No cabe considerar que se haya ejercitado el derecho de vuelo con la ejecución de una nueva planta. La parte demandada aludió de manera indeterminada en contestación a la ejecución de ciertas obras de cambio en la cubierta, mencionando la planta correspondiente a la lavadora (folio 84 vuelto in fine). También indicó que esa planta tiene suministro de agua (la solicitud de suministro a la planta NUM003 es de fecha 25 de junio de 2010 y obra al folio 133) y que paga tasa de basuras dentro del concepto de 'terrazas y miradores' (documento 138). También consta pagada la tasa municipal de conexión de agua y alcantarillado de la planta NUM003 con la indicación 'trastero' (folio 132). La fotografía aportada al folio 121 refleja ciertas construcciones en la cubierta, pero gran parte de la misma expedita y sin construcción alguna. Estas obras que se reconocen ejecutadas en la cubierta no son objeto de procedimiento, ni se pide su demolición, pero en todo caso, ni la contestación, ni la prueba practicada, apuntan a que se haya ejercitado el derecho de vuelo con la construcción de una nueva planta. Evidentemente, la cubierta es transitable, como muestra la propia fotografía acompañada como documento 5 de la contestación.

También debe destacarse que la parte demandada pretendió modificar en conclusiones de la vista su oposición a raíz de la declaración de la testigo, hermana de las demandadas, que declaró a su instancia, llegando a manifestar que para acceder a la azotea había que atravesar dos puertas, además de la puerta de acceso al portal del edificio: una NUM001 puerta que daba acceso a una vivienda en la planta NUM003 y una NUM002 puerta por la que se accedía a la terraza desde esa vivienda. Tal cosa en absoluto se dijo al contestar, pretendiendo alterar las alegaciones de la contestación, pues ni se dijo que en la planta NUM003 había construida una vivienda, ni que había dos puertas para acceder a la cubierta desde la escalera del inmueble. Al contrario se señaló al folio 84 vuelto: ' el edificio cuenta con una escalera común que sube a las diferentes plantas, con puerta en cada uno de los pisos y otra de acceso a la azotea, planta que consta como anejo al piso segundo propiedad de mis representados'.

Por tanto, aunque la propiedad de la planta NUM002 dispone según el título de un derecho de vuelo, no se acredita en absoluto, al margen de alguna edificación por determinar que se identifica, ora como lavadero, ora como trastero y que aparece en la fotografía aportada, que se haya ejercitado propiamente ese derecho edificando una nueva planta sobre la cubierta original del edificio. De hecho, en la audiencia previa y al delimitar los hechos controvertidos, la parte demandada manifestó que la parte actora tenía derecho de uso de la cubierta como elemento de cierre del edificio. Y el derecho real de vuelo tiene el contenido que tiene y como derecho real debe ser objeto de interpretación restrictiva, no altera la naturaleza de la terraza como elemento común del edificio mientras no se construya la nueva planta, ni excluye a los copropietarios del uso de un elemento común que la Ley les confiere cuando el título constitutivo no limita ese derecho, ni atribuye el uso exclusivo de la cubierta al titular del derecho de vuelo.

Así el derecho de vuelo no implica actuación unilateral de su titular y su ejercicio precisa de la adecuada delimitación, delimitación que, por cierto, está lejos de verificarse en el título constitutivo. La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2009, en un supuesto clásico de reserva por parte del promotor del derecho de vuelodeclaró lo siguiente:

'La posibilidad de que en el momento de la formación de la propiedad horizontal el Promotor o el propietario inicial del edificio se reserven en el título constitutivo o en los Estatutos del mismo ciertos elementos en principio comunes de la finca para su construcción posterior, como es el suelo y el vuelo, es algo admitido en la doctrina y en la jurisprudencia, con alguna excepción, como la contenida en la sentencia de 10 de mayo de 1999 . Su regulación aparece en el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario, única norma dedicada al derecho de sobreelevación (si bien tiene como finalidad la fijación de su contenido a efectos de su publicidad en el Registro de la Propiedad), junto con la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro Quinto delCódigo Civil de Cataluña, relativo a derechos reales, cuyo artículo 553-13 reconoce la validez de la constitución o la reserva expresa del derecho a sobreelevar, subedificar o edificar en el mismo solar del edificio a favor de los promotores o de terceras personas siempre que se establezca en el título de constitución en cláusula separada y específica de acuerdo con el artículo 567.2 (número máximo de plantas; cuotas de participación; plazo para su ejercicio; precio o contraprestación, si procede...). Su inclusión en el título constitutivo o en los Estatutos hace innecesario adoptar acuerdo alguno de la Comunidad de Propietarios que facilite su ejercicio posterior por parte del titular del derecho puesto que no se modifica el Título, desde el momento en que la facultad de llevarla a término -por sí solo- está claramente atribuida en el mismo.

Ahora bien, este no es realmente el problema que plantea la reserva (al margen de la conveniencia de su limitación o, en su caso, de una adecuada regulación). Lo esencial de este derecho radica en los requisitos que impone su especial naturaleza para que produzca el efecto jurídico real pues una cosa es que la voluntad del Promotor o propietario único sirva para organizar el régimen jurídico propio de un inmueble sujeto al régimen de la Propiedad Horizontal, y otra distinta la creación de un derecho real de características propias, como es el que resulta de la reserva, que trasciende a quienes, con la compra posterior, van a ser a ser sus nuevos propietarios. La naturaleza misma del derecho, limitativo del dominio, consistente en la facultad de levantar nuevas construcciones en el edificio, excluye que pueda configurarse con absoluta generalidad. La actuación unilateral del Promotor o del propietario único o los pactos acerca del modo de construir, duración y demás requisitos que impone el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecarioforman el contenido real del derecho, por lo que tienen eficacia frente a terceros, que deben tener conocimiento de la exacta determinación de su naturaleza y extensión que, por otra parte, se inscribe en el Registro de la Propiedad, cumplidos los requisitos dimanantes de los principios de especialidad, cuya eficacia resulta determinante en todo el ámbito de los derechos reales'.

Han sido varias las resoluciones posteriores a la aislada mencionada por la resolución recurrida que determinan, también en el ámbito del Derecho Común y en conclusiones aplicables al Derecho Especial catalán, que el reconocimiento del derecho de vuelo no implica la facultad de su titular de limitar o restringir el derecho de uso sobre elementos comunes, singularmente si no llega a ejercitarse el derecho y no se edifica la nueva planta, pero también en el caso de que se haya construido una nueva planta y haya pasado a ser elemento común la cubierta de la misma, como cubierta del edificio.

Así lo consideró la SAP de Las Palmas de Gran Canaria, sección 5 del 10 de julio de 2018 ROJ: SAP GC 1917/2018 - ECLI:ES:APGC:2018:1917 Sentencia: 381/2018 Recurso: 474/2017, que condena a los demandados, que en este caso habían ejercitado el derecho de vuelo construyendo una NUM002 planta sobre la NUM001 planta preexistente, a desbloquear el paso a la nueva cubierta de la NUM002 planta que se había bloqueado al colocar una puerta de acceso que impedía tal paso a los demás propietarios, acordando también la demolición de una construcción ejecutada sobre dicha cubierta (un cuarto de piletas). Se precisa que en el título de división horizontal ' nada se especificó en relación a otros elementos y mucho menos en relación a la cubierta del edificio que, por naturaleza, es de carácter común (por más que su simple uso pueda eventualmente, lo que no es el caso, configurarse con carácter privativo). Ni de dicha escritura, ni de ningún otro documento, resulta acreditado que se atribuyera el uso de la cubierta a los demandados por lo que no pueden por su sola voluntad impedir el acceso a dicho elemento a la actora que, junto a ellos, es copropietaria de dicho elemento'.

Y precisamente esta sentencia descartó uno de los argumentos utilizados en la contestación en el sentido de que el local de la parte actora tiene su propio acceso desde la calle y no desde el portal del inmueble, reseñando no constarle a la demandada que tenga la llave de acceso al portal, (lo que no confirma la testigo hija de la actora, reseñando que sí disponían de la llave de acceso al portal hasta que se cambió la cerradura). Dice al respecto la aludida sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas: 'Por lo demás, el hecho de que la escalera se aproveche por los demandados no significa que sólo deba aprovecharse por éstos. Cierto que ellos para acceder a la vivienda de su propiedad necesitan subir por la escalera - no la actora que accede a su vivienda desde el rellano - pero ello no significa ni que sean tales escaleras elemento privativo de los demandados ni que no pueda utilizarla la actora pues podrá hacer uso de la misma para acceder a la cubierta cuando de ello precise. El hecho de que el suministro de energía eléctrica de la escalera esté conectado al cuadro de la vivienda de los demandados no transforma la titularidad por más que dichos demandados puedan exigir la independización del suministro eléctrico de dichoelemento común'.

En la misma línea la SAP de Las Palmas de Gran Canaria, sección 4, del 22 de mayo de 2018 ROJ: SAP GC 974/2018 - ECLI:ES:APGC:2018:974 Sentencia: 303/2018 Recurso: 830/2017, también acuerda la remoción de la puerta de hierro colocada por la parte demandada y cualquier otro elemento que impida o limite el acceso a la cubierta del edificio, además de acordar la demolición de ciertas obras (trasteros) ejecutados sobre la cubierta. En un caso de que un hermano vendió a otro un solar para que construyera una edificación reservándose el derecho de vuelo, derecho que no se había ejercitado, se concluyó que la azotea del edificio es común, pues su uso no se ha atribuido a ninguno de los vecinos. Se revocó la sentencia de primera instancia que desestimó la demanda al considerar que la cubierta no es elemento común del edificio, sino propiedad exclusiva del derecho de vuelo de los demandados y si el acceso a la cubierta es exclusivo de éstos, no procedía la condena a remover la puerta de acceso (un pronunciamiento equivalente al que realiza la sentencia impugnada en esta litis). Se reseña en esta sentencia de la Audiencia Provincial expresamente que: ' El derecho de vueloes un derecho a edificar plantas nuevas en el edificio, pero por el hecho de que los demandados no hayan hecho uso de este derecho, no significa que se haya de vedar el de usar la azotea'.

Contra esta sentencia esta última sentencia se interpuso recurso de casación por la parte demandada en el que defendía la aplicación de la doctrina de la medianería horizontal. En la reciente STS del 7 de junio de 2021 ROJ: STS 2305/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2305 Sentencia: 386/2021 Recurso: 3687/2018, desestimó el recurso, entendiendo que las circunstancias concurrentes excluían la aplicación de dicha doctrina porque no son dos fincas distintas, sino un edificio único, de origen común, en el que las partes pactaron su sometimiento al régimen de propiedad horizontal y el vendedor simplemente se había reservado el derecho de vuelo.

La SAP de Alicante, sección 7, del 24 de mayo de 2006 ( ROJ: SAP A 4419/2006 - ECLI:ES:APA:2006:4419 ) Sentencia: 255/2006 Recurso: 403/2005, también destaca que el reconocimiento del derecho de vuelo no altera la naturaleza de la cubierta del edificio ni permite al titular del derecho de vuelo adueñarse de la cubierta. Indica tal sentencia, cuya argumentación se reproduce extensamente al considerarla en parte aplicable al caso de autos:

'La parte actora origina confusión cuando en el apartado 1 del suplico de la demanda mezcla y confunde dos temas que deben ser tratados de forma independiente, cuáles son el derecho de vuelo (derecho real sobre cosa ajena con vocación de dominio, por el que su titular adquiere la facultad de elevar una o varias plantas, o de realizar construcciones bajo el suelo, adquiriendo una vez ejercitado, la propiedad de lo construido) y el carácter de elemento común o privativo que deba otorgarse a la terraza del edificio. Decimos que son temas que deben ser tratados de forma independiente porque, si bien desde un punto de vista físico es evidente la existencia de cierta conexión, por cuanto el ejercicio del derecho de vuelo, materializado en la elevación de nuevas plantas, se lleva a cabo sobre la techumbre del edificio sometido al régimen de propiedad horizontal; sin embargo, desde un punto de vista jurídico, el pronunciamientos respecto al primero de ellos no vincula para nada el pronunciamiento que deba recaer sobre el segundo.

(....)TERCERO.- Se alega como segundo motivo falta de la debida claridad y razonabilidad, infracción de normas legales y doctrina jurisprudencial, y error en la valoración de la prueba. El punto de partida que fundamenta toda esta segunda alegación lo constituye la ligazón que el recurrente establece entre el derecho de vuelo y la obras ejecutadas en la terraza, de modo y manera que, si se reconoce el derecho de vuelo, se está reconociendo por lógica el derecho de propiedad de la parte apelante sobre las obras realizadas, pues éstas no serían más que el ejercicio o manifestación del derecho de vuelo. Sin embargo esta teoría no puede ser compartida pues, como ya hemos señalado en el fundamento primero de la presente resolución, el derecho de vuelo es un derecho real sobre cosa ajena con vocación de dominio, por el que su titular adquiere la facultad de elevar una o varias plantas, adquiriendo una vez ejercitado, la propiedad de lo construido. De esta definición se pueden sacar las siguientes características de éste derecho:

1ª) Es un derecho real sobre cosa ajena, lo que implica que aquello sobre lo que se puede ejercitar el derecho de vuelo, en este caso la cubierta del edificio, es de propiedad ajena, es este supuesto de la Comunidad de vecinos.

2ª) El derecho de vuelo otorga a su titular la facultad de elevar una o varias plantas, lo que implica reconocer que solo mediante la construcción de nuevas plantaspuede ser ejercitado dicho derecho, y no, como se pretende por el ahora recurrente, adueñándose de la cubierta que, como luego se explicara, constituye propiedad de la comunidad de vecinos. El derecho de vuelo implica una facultad dominical que eventualmente puede surgir en el futuro, cual es, la de materialización del aprovechamiento urbanístico adicional que posibilite en cada momento el planeamiento urbanístico; defender que el titular del derecho de vuelo puede apropiarse, en virtud del mismo, de la cubierta del edificio de una comunidad de vecinos supondría estar negando la finalidad y razón de ser que justificaría la existencia misma del derecho de vuelo, a la vez que, incurrir en fraude de la normativa reguladora del derecho de la propiedad horizontal pues se estaría atribuyendo al titular del derecho de vuelo la propiedad sobre un bien común, propiedad que ni le ha sido otorgado en la escritura pública de obra nueva y división horizontal, ni tampoco le ha sido reconocido por los vecinos.

3ª) Una vez construidas las plantas, el titular del derecho de vuelo adquiere la propiedad de las mismas, pero no, lógicamente, al encontrarnos en una comunidad de vecinos regida por las normas de la propiedad horizontal, la cubierta situada sobre la última de las plantas construidas, que continuará siendo propiedad de la comunidad de vecinos.

(...)Todo reconocimiento de un derecho de vuelo, que como tal implica la sustracción a los propietarios de la finca edificada (y con carácter perpetuo) de una facultad dominical que eventualmente puede surgir en el futuro, cual es, la de materialización del aprovechamiento urbanístico adicional que posibilite en cada momento el planeamiento urbanístico, debe ser interpretado y aplicado con criterios restrictivos, por lo que, intentar extralimitar el ámbito propio del derecho de vuelo sobre aspectos no expresamente contemplados en la noción del mismo, como puede ser el supuesto de autos en que se intenta incluir dentro del derecho de vuelo, o como facultad de éste, la apropiación de la cubierta del edificio colindante con las terrazas de los demandados, deber ser, en base a la argumentación que precede, y en base a la función social que el régimen especial de la propiedad horizontal cumple, abierta y rotundamente rechazado.

QUINTO.- En tercer lugar la recurrente alega injustificada atribución a la parte actora del uso de las cubiertas del inmueble. Como ya anunciábamos en el primer fundamento de la presente resolución, la solución de este tema, forzosamente regulado por la normativa propia de la propiedad horizontal, es completamente independiente de la solución adoptada respecto al derecho de vuelo.

Todo edificio dividido en régimen de propiedad horizontal, como lo es el de autos, tiene partes privativas de cada propietario, constituidas por espacios susceptibles de aprovechamiento independiente atribuidas a cada uno con carácter exclusivo, y partes comunes necesarias para el adecuado uso y disfrute de las mismas, cuya propiedad, se adscribe, como anejo inseparable, a las de aquéllas ( art. 396 CCLegislación citadaCC art. 396 y art. 3 LPHLegislación citadaLPH art. 3 ). Dentro de los elementos comunes, se suele diferenciar por la doctrina y jurisprudencia, los que son por naturaleza y los que son por destino o adscripción voluntaria al servicio de todos o algunos de los elementos privativos. Los primeros, van inherentes al derecho singular de propiedad sobre cada uno de los espacios limitados susceptible de aprovechamiento independiente, siendo indivisible por Ley física; como ejemplo los relacionados en el art. 396 CCLegislación citadaCC art. 396 : vuelo, suelo, cimentaciones, pasos, muros, fosos, patios, pozos, escaleras, ascensores, corredores, cubiertas, canalizaciones y servidumbres. Los segundos, elementos comunes por destino, son aquellos que en concepto de anejos se adscriben al servicio de todos o algunos de los propietarios singulares, sin que con ello pierdan su naturaleza común.

En el presente supuesto, no cabe duda de que la cubierta donde se han realizado las obras para ampliar las terrazas de los demandados se encuentra dentro de los enumerados en el art. 396 CcLegislación citadaCC art. 396 (pues constituye la cubierta del inmueble), por lo que es evidente su naturaliza de elemento común, es decir, ostenta, en principio, la calificación jurídica de elemento común por naturaleza, y como tal, no podría perder esta condición ni siquiera por acuerdo alguno de la comunidad, pues tiene dicha condición en virtud de derecho necesario. No obstante lo cual, conocedora esta Sala de la existencia de doctrina del Tribunal Supremo que se pronuncian en el sentido de que 'la terraza litigiosa no constituye en modo alguno un elemento que por la propia naturaleza de las cosas deba ser siempre común de tal manera que en todo caso es necesario para el uso y disfrute de los diferentes pisos; puede tener naturaleza privativa si así se ha determinado en el título constitutivo de la propiedad horizontal ( sentencia de 23 de febrero de 1993 )', y que 'indudablemente, la terraza general o cubierta de un inmueble está configurada como un elemento común del mismo, como así se infiere del artículo 396 del Código CivilLegislación citadaCC art. 396 , pero no es menos indudable que no representa un elemento común de naturaleza esencial, como sería el del suelo o la cimentación, lo que significa que sobre su configuración cabe la existencia de pacto en contrario y, en cuanto tal, su desafectación, la cual, puede ser llevada a cabo en el título constitutivo o en los estatutos comunitarios ( sentencia de 8 de octubre de 1999 )', decimos que conocedor a esta Sala de la indicada jurisprudencia se hace preciso reseñar que, en todo caso, en el supuesto aquí contemplado tampoco cabe duda de que en la escritura de obra nueva y división horizontal no se contiene referencia alguna a que dicha cubierta haya quedado adscrita al servicio exclusivo de los demandados, pretendiendo éstos atribuirse el uso exclusivo de la misma en base, no ya a la existencia del derecho de vuelo, que como hemos dicho en modo alguno podría justificarlo ni darle cobertura jurídica, sino en base al hecho de que, desde el inicio de la constitución del régimen de propiedad horizontal poseen la llave de la puerta que franquea el paso a la cubierta, lo cual en modo alguno supone variación del carácter de elemento común por naturaleza que la cubierta tiene atribuido por Ley, pues para que así fuera tendría que venir expresamente atribuido tal uso privativo en el título constitutivo.

En consecuencia, la terraza o cubierta en contienda tiene indudable naturaleza de elemento común, sin que conste en el título constitutivo determinado por la escritura citada de obra nueva, y sin que conste tampoco que haya existido una expresa autorización por la comunidad de vecinos modificando el precitado título constitutivo, atribuida consideración de titularidad o uso privado, sino que lo que consta en el título constitutivo es únicamente un derecho de vuelo; y la ubicación de dicha terraza o cubierta en la proximidad de los pisos de los demandados, no empece tal calificativo. No cabe confundir pues, el derecho de vuelo reconocido a los demandados con la pretensión por éstos de imponer a los demás cotitulares como propio la ampliación de la terraza llevada a efecto mediante la apropiación de la cubierta del edificio'.

Finalmente puede citarse la SAP de Ourense, sección 1, del 17 de marzo de 2010 ( ROJ: SAP OU 186/2010 - ECLI:ES:APOU:2010:186 ) Sentencia: 111/2010 Recurso: 230/2009 que descarta que el reconocimiento del derecho de vuelo implique la desafectación de elementos comunes y se indica: ' El derecho de vuelo se enmarca como aquel que permite sobreedificar, este derecho se materializaría con la retirada de la cubierta y la sobrelevacion de las plantas que, apoyándose en los elementos estructurales de la última de ellas continuarán su ascensión. Estas actuaciones en modo alguno se proyectan sobre la posibilidad de producir alteraciones en el forjado, como las que ha realizado la apelante, ni tampoco permiten modificar la cubierta fuera del supuesto de su completa retirada. En definitiva, el derecho de vuelo no puede ser entendido como aquella facultad por cuya virtud se permite cualquier modificación de la planta bajo cubierta o de ésta misma'.

En conclusión, la azotea o techumbre del edificio es claramente un elemento común, como reconoció desde un principio la parte apelada y como resulta, tanto del artículo 396 del Código Civil español aplicable al otorgamiento del título constitutivo, como del artículo 553-41 CCCAT. El hecho de que esté reconocido el derecho de vuelo como anejo al piso NUM002, que en este caso se refiere además en el título constitutivo genéricamente y sin concretar en absoluto, ni en su alcance ni en su plazo de ejercicio, no implica, al contrario de lo que reseña la sentencia impugnada, que deba configurase tal azotea o terraza como elemento privativo por destino. El derecho de vuelo, como derecho real en cosa ajena, únicamente otorga a sus titulares la facultad de elevar una o varias plantas, lo que implica considerar que solo mediante la construcción de nuevas plantaspuede ser ejercitado dicho derecho. Como derecho real en cosa ajena debe interpretarse restrictivamente y de acuerdo con su concepto a que hace referencia el artículo 567-1.1 CCCAT, en modo alguno faculta a sus titulares a apropiarse o adueñarse de la terraza que forma la cubierta del edificio excluyendo el uso de otros cotitulares, al no posibilitarles el acceso a un elemento común al que tienen derecho conforme al artículo 553-42 CCCAT, pues el uso y disfrute de los elementos comunes corresponde a todos los propietarios de elementos privativos. Ni el título constitutivo, ni acuerdo alguno de la Comunidad de Propietarios (las partes reconocen que aún no se ha celebrado Junta alguna), autorizan a la limitación pretendida en el uso de un elemento común. El reconocimiento del derecho de vuelo no implica la desafectación de los elementos comunes, ni la atribución de su uso exclusivo al titular del derecho de vuelo antes de la construcción de la nueva planta. De hecho, si llegarse efectivamente a ejercitarse ese derecho y a construirse una nueva planta, el elemento común pasaría a ser la cubierta o terraza de la nueva planta.

No puede considerarse tampoco que pudieran prosperar otros motivos de oposición de la parte demandada, de cuyos términos, aún en el reconocimiento parcial de las pretensiones de la parte actora, prescindió la sentencia impugnada. Y es que, reconocido que la terraza era elemento común e incluso admitido que el reconocimiento del derecho de vuelo no privaba a la demandante de ciertos derechos de uso de la cubierta, concretamente del uso de la cubierta como elemento de cierre del edificio o para instalar la antena u otros elementos de telecomunicaciones (véase minuta escrita presentada en la audiencia previa), vino la parte interpelada a negar que la demandante tuviera derecho a transitar la cubierta, derecho que no ha tenido nunca. No se explica de forma concreta por qué la demandante tiene derecho a instalar una antena, pero no acceder a la cubierta, aunque parece articularse como justificación en la contestación, por la mención que se hace en su fundamentación jurídica al artículo 553-43.1 CCCAT, que en este caso estaría atribuido el uso exclusivo al propietario de la vivienda de la planta NUM002 que tiene reconocido el derecho de vuelo. Sin embargo, no consta en este caso que la atribución del uso exclusivo de la terraza que esté prevista en el título constitutivo, ni desde luego que haya existido acuerdo unánime de la Junta de Propietarios.

La circunstancia de que el local tenga acceso directo desde la calle y no desde el interior portal, o que la actora no haya accedido regularmente a la terraza (aunque la parte demandada indica que sí pudieron hacerlo operarios por su cuenta para instalar una antena), no implica que esté privada de usar la terraza por voluntad de los copropietarios al margen del título constitutivo o de la Ley. No se articula una oposición basada en un consentimiento tácito de la actora o en los actos propios, ni se invoca una posible prescripción de la acción ejercitada. En todo caso la STS del 30 de marzo de 2007 ROJ: STS 2042/2007 - ECLI:ES:TS:2007:2042 Sentencia: 419/2007 Recurso: 1916/2000, excluye incluso la llamada desafectación tácita por la propia configuración física del inmueble, lo que no se ajusta a los procedimientos legalmente previstos por lo que el uso sigue siendo común , pues no se contempla en el título constitutivo ni se acuerda en Junta de Propietarios. Esta sentencia casó la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante que revocó la sentencia de primera instancia, la cual había estimado una demanda reivindicatoria que condenaba a los demandados a reintegrar a la parte actora en la coposesión de la terraza que servía de cubierta al edificio por entender acreditado, tanto el carácter común de la terraza, según la normativa reguladora de la propiedad horizontal, como la condición de copropietarios de los litigantes y el uso excluyente que venían realizando los demandados, sin estar amparados en título que habilitara un uso privativo que excluyera a los dueños de fincas ubicadas en la planta baja. La Audiencia Provincial, pese a entender que la terraza tenía la consideración de elemento común, y aunque era un hecho acreditado que ni en el título constitutivo, ni en los estatutos, ni por acuerdo unánime de los copropietarios, tuvo lugar su expresa desafectación, consideró que la desafectación había sido tácitamente producida, incluso antes de la constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal, por la propia configuración física del inmueble que fue efectuada por la propietaria única del edificio, situación fáctica prolongada que tuvo que ser conocida necesariamente por el adquirente de la vivienda ubicada en la planta baja que consintió tal situación. Dice el Tribunal Supremo, en conclusiones aplicables al caso de autos:

'Consecuentemente, lo relevante a la hora de estimar producida una desafectación, que destine a un uso privativo lo que, en principio, permitía un uso común, no es la realidad física, sino la jurídica que existía en el momento en que el recurrente adquirió la vivienda de la NUM001 planta; y partiendo de esa realidad jurídica, no era posible atisbar ningún límite o restricción, ni en el título ni en los estatutos comunitarios, que privara a todo copropietario, y por ende, también al adquirente, de su derecho a usar, con arreglo a su cuota, todos y cada uno de los elementos comunitarios al servicio del inmueble, incluyendo, obviamente, la terraza. Los argumentos de la sentencia impugnada, que vienen a otorgar validez a la desafectación tácitamente producida, atendiendo a la situación del inmueble y al consentimiento del adquirente, carecen de cobertura legal y de fundamento en la doctrina de esta Sala: la única sentencia de fecha 7 de abril de 1998 (sic), se refiere a un supuesto diferente en el que este Tribunal admitió la afectación al uso privado de determinados elementos comunes (camarotes) por constar expresamente, y con carácter previo, en el título constitutivo como anejo asignado a una vivienda, siendo esta la razón por la que los nuevos adquirentes si debían respetar esa situación, que era conocida en el momento de comprar su vivienda. En todo caso, queda dicho que esta Sala sólo admite la desafectación ajustada a los procedimientos legalmente previstos, ninguno de los cuales ha tenido lugar, sin que, tampoco quepa hablar de un acuerdo posterior unánime interpretando la conducta del adquirente ya que, como señala la STS de 10 de junio de 2002 , la inactividad del actor desde la adquisición de la vivienda hasta la fecha de iniciación del litigio no supone un consentimiento tácito sanador de la falta del consentimiento unánime de los copropietarios exigido por el citado artículo 11 de la Ley de Propiedad ' .

Por las razones expuestas, debe estimarse íntegramente el recurso y estimarse íntegramente la demanda, tanto en la pretensión de declaración del punto primero del suplico sobre el carácter de elemento común de la terraza del inmueble, que está lejos de ser ociosa como releva la sentencia de primera instancia que configura tal elemento como privativo por destino, como la pretensión de condena del pedimento segundo. No son objeto de enjuiciamiento las obras que ha ejecutado la parte demandada sobre la terraza, pero en todo caso tampoco podrán impedir la efectividad del acceso reconocido a la parte actora.

CUARTO.- La estimación íntegra de la demanda que conlleva la estimación íntegra del recurso de apelación, determina que se impongan a la parte demandada las costas de la primera instancia, de acuerdo con el art. 394.1 de la LEC.

La estimación del recurso de apelación determina que no se impongan a ninguna de las partes las costas de la alzada, de acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley rituaria.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA DECIDE: Que estimando íntegramente el recurso de apelación deducido por la representación de Doña Angelina contra la sentencia dictada el 14 de octubre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Amposta, en juicio ordinario 206/2018 de dicho Juzgado, verificamos los siguientes pronunciamientos:

1) SE REVOCA íntegramente la sentencia impugnada.

2) SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda deducida por la representación de DOÑA Angelina contra DOÑA Aurora y DOÑA Berta.

3) DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que la azotea/techumbre del edificio sito en Sant Carles de la Ràpita, CALLE000 nº NUM000, tiene carácter de elemento común del referido inmueble.

4) DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a DOÑA Aurora y a DOÑA Berta a dejar libre y expedito el acceso a la azotea del inmueble para que pueda ser disfrutado por los demás copropietarios del edificio. A tal efecto las demandadas deberán entregar a DOÑA Angelina copia de la llave de la puerta que impide el acceso a la azotea, o bien suprimir dicha puerta.

5) SE CONDENA a la parte demandada a las costas de la primera instancia.

6) NO HA LUGAR a condenar a ninguna de las partes a las costas de la alzada.

7) REINTÉGRESE a la parte apelante el depósito constituido para apelar.

Modo de impugnación: recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días.

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistradosintegrantes de este Tribunal.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.