Sentencia Civil Nº 508/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 632/2009 de 13 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 632/2009-A 2ª

JUICIO ORDINARIO Nº 634/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GAVÁ

S E N T E N C I A Nº 508/2010

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPÍN

Dª. Mª DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a trece de septiembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 634/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gavá, a instancia de Dª. Erica , representada por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ RAFAEL ROS FERNÁNDEZ, contra RUIZ LLUCH MANILS, S.L. (CLÍNICA MAR), no comparecida en esta alzada, y contra D. Estanislao , representado por el Procurador de los Tribunales D. OCTAVIO PESQUEIRA ROCA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada D. Estanislao contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de marzo de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador don José Mª Rodríguez Bercero, en nombre y representación de Dª Erica , contra RUIZ LLUCH MANILS, SL (CLÍNICA MAR) y D. Estanislao y, en su virtud, DEBO CONDENAR Y CONDENO solidariamente a los codemandados a abonar a la actora la cantidad de 13.410 euros más los intereses legales.

Todo ello sin imposición de las costas de esta instancia a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte codemandada D. Estanislao mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo; elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de junio de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ'.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la actora, Dª Erica , en su demanda que en fecha 2 de mayo de 2002 fue sometida en la Clínica Mar, centro médico del que es titular Ruiz Lluch Manils S.L., a una intervención quirúrgica de mamoplastia reductiva y pexia mamaria bilateral, realizada por el Dr. Estanislao , con una finalidad meramente estética y cuyo importe ascendió a 2.829'56 €. Alega asimismo que el resultado estético pretendido no sólo no se ha conseguido sino que hay una deformidad y una asimetría que no existían antes de la intervención; así, presenta unas secuelas físicas, consistentes en asimetría mamaria, cicatrices queloideas en ambas mamas, asimetría y retracción de la areola mamaria y del pezón de ambas mamas y pérdida de sensibilidad en ambas mamas y dolor a la presión sobre las mismas, todo lo cual le comporta un importante perjuicio estético, así como una secuela psíquica, consistente en un síndrome depresivo postraumático del que se encuentra en tratamiento, repercutiéndole en su conducta, autoestima y relaciones interpersonales y sexuales, todo ello como consecuencia de la operación y del estado en que ha quedado tras la misma. Mantiene que las demandadas han de responder por ello, al haber incurrido en una mala praxis médica, por una parte, al encontrarnos ante un supuesto de medicina satisfactiva en que el profesional asume una obligación de resultado, resultado estético que no sólo no se ha obtenido sino que incluso ha empeorado y, por otra, por haber incurrido en una clara falta de información, al no haberse informado a la paciente de ninguno de los riesgos ni de la posibilidad de las complicaciones que posteriormente sufrió, siendo a estos efectos insuficiente el contenido del documento genérico que se le dio a firmar, por lo que no concurre un consentimiento informado, de acuerdo con lo establecido en la Ley General de Sanidad y jurisprudencia que la desarrolla. Por todo ello dirige demanda contra tanto contra el doctor que realizó la intervención como contra el centro médico en que esta se practicó, solicitando se les condene solidariamente al pago de la suma de 26.437'81€ en concepto de indemnización, más los intereses que se devenguen.

La codemandada Ruiz Lluch Manils S.L. (Clínica Mar) se opone negando cualquier relación de dependencia con el doctor codemandado, afirmando que su obligación consiste en facilitar al médico el personal, medios e instalaciones para la realización de intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos, es decir, proporcionarle los medios sanitarios ad hoc, obligación que ha sido cumplida, por lo que no puede exigírsele responsabilidad alguna, interesando su absolución. A mayor abundamiento alega, en esencia, que no ha habido mala praxis ni negligencia médica alguna en la intervención del Dr. Estanislao , que se trataba de una intervención de medicina curativa, por lo que no había compromiso de resultado y que se dio a la paciente una información correcta y suficiente, discutiendo además alguno de los conceptos por los que la demandante reclama una indemnización.

A su vez el codemandado Dr. Estanislao , tras invocar las excepciones de falta de legitimación pasiva, al negar cualquier vínculo contractual con la actora, y falta de litisconsorcio pasivo necesario, al considerar que debía ser traído al procedimiento el Dr. Secundino que atendió en primer término a la paciente y quien solicitó la colaboración del demandado, se opone a tal pretensión alegando, en esencia, que no se trata de un supuesto de medicina satisfactiva sino curativa para la reparación del exceso de volumen mamario o gigantomastia que presentaba la actora, y que la intervención se desarrollo correctamente de acuerdo con la lex artis ad hoc, generándose el problema por una complicación en el postoperatorio que no pudo resolverse por la falta de la necesaria colaboración de la paciente, cumpliéndose los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para la concurrencia de un consentimiento informado.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y condena a ambos demandados a pagar solidariamente a la actora la suma de 13.410 €.

Frente a dicha resolución se alza el codemandado Sr. Estanislao por medio del presente recurso y la impugna respecto de la desestimación de las excepciones de falta de legitimación pasiva y litisconsorcio pasivo necesario y respecto de la atribución de responsabilidad al demandando, alegando que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba.

En consecuencia, el debate en esta segunda instancia queda limitado a las cuestiones indicadas, disponiéndose para su resolución del mismo material probatorio que en la primera instancia.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida ha de ser confirmada por sus propios fundamentos que este tribunal acepta y a los que muy poco cabe añadir; efectivamente, la sentencia determina los hechos que considera probados, indicando los medios probatorios que han formado la convicción de la juez a quo, en una apreciación que el tribunal comparte, y da una respuesta exhaustiva, clara, ordenada y ampliamente documentada jurisprudencialmente a todas las cuestiones suscitadas en la controversia, con una argumentación que no ha sido desvirtuada por las alegaciones de la recurrente, en respuesta a las cuales baste señalar:

A.- Respecto de la excepción de falta de legitimación pasiva.

Esta cuestión ha de resolverse, como bien indica el juzgador de primera instancia en el acto de la audiencia previa, haciendo referencia a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo acerca de la yuxtaposición de responsabilidades y del tratamiento procesal unitario de la pretensión fundada en culpa, y así, partiendo del concepto de "unidad de culpa civil", se declara que cuando un hecho dañoso es violación de una obligación contractual y, al mismo tiempo, del deber general de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de responsabilidades (contractual y extracontractual) y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa y subsidiariamente, y optando por una u otra, o incluso proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplique las normas en concurso (de ambas responsabilidades) que más se acomoden a aquellos, todo ello a favor de la víctima y para lograr un resarcimiento del daño lo más completo posible.

Así lo declaran numerosas sentencias del Tribunal Supremo (15.2.93,1.4.94,18.2.97,6.5.98 y 9.6.98) entre la que cabe citar, especialmente, la de 23.3.2006 "El principio a la unidad de culpa civil, recogido en las sentencias que se citan en el motivo y en otras varias de esta Sala, lleva a la conclusión de que amparada una determinada pretensión procesal en unos hechos constitutivos de la "causa petendi" en términos tales que admitan, sea por concurso ideal de normas, sea por concurso real, calificación jurídica por culpa, bien contractual, bien extracontractual o ambas conjuntamente salvado -por iguales hechos y sujetos concurrentes-, el carácter único de la indemnización no puede absolverse de la demanda con fundamento en la equivocada o errónea elección de la norma de aplicación aducida sobre la culpa, pues se entiende que tal materia pertenece al campo del "iura novit curia" y no cabe eludir por razón de la errónea o incompleta elección de la norma el conocimiento del fondo, de manera que el cambio del punto de vista jurídico en cuestiones de esta naturaleza no supone una mutación del objeto litigioso. O dicho con otras palabras, no cabe excusar el pronunciamiento de fondo en materia de culpa civil si la petición se concreta en un resarcimiento aunque el fundamento jurídico aplicable a los hechos sea la responsabilidad contractual, en vez de la extracontractual o viceversa. Ahora bien, la aplicación de esta doctrina exige que los hechos originadores de la responsabilidad civil se hayan producido en el ámbito de una relación obligatoria entre las partes" y la de 29.10.2008 que declara que "La doctrina jurisprudencial ha alcanzado una posición que hoy puede calificarse de predominante, con referencia a la teoría denominada de "la unidad de la culpa civil", en cuya virtud el perjudicado por un comportamiento dañoso puede basar su pretensión contra el dañador con la invocación conjunta o cumulativa de la fundamentación jurídica propia de la responsabilidad extracontractual (artículo 1902 y concordantes del Código Civil ) y la de la responsabilidad contractual (artículos 1101 y concordantes del mismo Cuerpo legal). La STS de 29 de noviembre de 1994 ha declarado lo siguiente: "No es bastante que haya un contrato entre las partes para que la responsabilidad contractual opere necesariamente con exclusión de la aquiliana en la órbita de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial, siendo aplicables los artículos 1902 y siguientes no obstante la preexistencia de una relación negocial. También se ha dicho que cuando un hecho dañoso es violación de una obligación contractual y, al mismo tiempo, del deber general de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de responsabilidades contractual y extracontractual, y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente, u optando por una o por otra, o incluso proporcionando los hechos al Juzgador para que éste aplique las normas en concurso (de ambas responsabilidades) que más se acomoden a aquéllos, todo ello a favor de la víctima y para lograr un resarcimiento del daño lo más completo posible"; cuya posición ha sido seguida, entre otras, por las STS de 15 de junio de 1996, 18 de febrero y 19 de mayo de 1997, 6 de abril y 24 de julio de 1998, 30 de diciembre de 1999, con la salvedad de que la STS de 12 de febrero de 2000 ha pretendido corregir la tesis de "la unidad de culpa civil" merced al concepto de "la tutela procesal unitaria de la culpa civil", pero con los mismos efectos que aquélla".

Atendida la pretensión ejercitada en la demanda, y los términos en que ésta ha sido planteada, ejercitándose implícitamente ambas acciones, resulta plenamente aplicable la doctrina expuesta, ya que existe una relación obligatoria entre las partes, por cuanto el médico ha de responder a tenor de las obligaciones asumidas por su actuación en el ejercicio de su profesión.

En definitiva, ha de concluirse que la actora tiene acción contra el facultativo demandado y que éste está legitimado pasivamente para soportar la acción que contra el mismo se dirige, por lo que ha de desestimarse la excepción invocada, ello sin perjuicio, de que, a tenor del resultado del pleito y tras la aplicación de legislación y la doctrina jurisprudencial desarrollada en materia de responsabilidad del personal sanitario, se establezca si el mismo ha o no incurrido en responsabilidad profesional.

B.- Respecto de la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Idéntica suerte adversa ha de correr la impugnación deducida en este particular.

Una doctrina jurisprudencial mayoritaria y consolidada establece la solidaridad frente al perjudicado en caso de varios responsables concurrentes al evento dañoso (hecho antijurídico) en el caso de responsabilidad extracontractual, es decir, en el supuesto de que existan varios implicados en la producción de un siniestro el perjudicado puede dirigirse contra cualquiera -o todos- de los implicados en la producción del resultado dañoso a quienes considere responsables del mismo y todos ellos responden solidariamente; lo cual lleva como consecuencia procesal que no sea admisible la excepción de litis consorcio pasivo necesario en relación al total de personas que intervienen en la producción del daño, ya que lo impide la norma civil del artículo 1144 C.C ., ello, claro está, sin perjuicio de la relación interna de los deudores solidarios. En definitiva, el actor puede dirigirse contra cualquiera de las personas a quien considera responsables, con la demanda de los cuales queda plena y correctamente constituida la relación jurídico procesal, debiendo la sentencia pronunciarse acerca de la atribución de responsabilidad extracontractual al demandado, de concurrir los presupuestos para ello, pero sin que la sentencia pueda contener pronunciamientos de condena ni declaraciones de responsabilidad de los que no han sido oídos en el proceso; todo ello, sin perjuicio de: (1) en el supuesto de que pueda individualizarse la responsabilidad de los distintos agentes intervinientes y de que pueda excluirse la responsabilidad del demandado en la producción del daño, pueda desestimarse la demanda deducida contra el mismo procediendo su absolución (2) el derecho de repetición que tiene el obligado al pago contra los que habiendo intervenido en la causación del daño no han sido traídos a juicio, ni de las relaciones internas por atribución de cuotas de responsabilidad (en proporción, en su caso, a la incidencia causal de su culpa en la producción del resultado) entre los que han sido condenados solidariamente frente al perjudicado, ni de que el perjudicado pueda demandar a otros en el supuesto que la sentencia declare que los demandados no lo son "sibi imputet", con lo que quedan perfectamente delimitadas las responsabilidades "ad intra" y "ad extra" de los implicados.

C.- De la responsabilidad del demandado.

Para determinar la responsabilidad del facultativo demandado es preciso, en primer término, establecer la naturaleza de la intervención realizada, al haber impugnado el recurrente el pronunciamiento que considera que se trata de una intervención de cirugía estética.

El tribunal comparte plenamente la calificación contenida en la sentencia de primera instancia. Así no sólo en ningún punto de la historia clínica de la paciente se hace referencia a la patología que el recurrente manifiesta haber querido curar con la intervención (hipertrofia mamaria o gigantomastia), ni se recogen síntomas que pudiera presentar la paciente como consecuencia de la misma ni se efectúa diagnóstico alguno, es más, tanto en el "documento de información para el otorgamiento del consentimiento" que suscribió la Sra. Erica el día de la intervención (fol. 87) como en el "informe de asistencia" emitido por Don. Secundino tras la misma (fol. 23) se hace referencia a la ptosis mamaria sin mención alguna a la hipertrofia en la que se insiste. Por otra parte, resulta altamente indicativo el documento aportado por la actora en el acto de la audiencia previa (doc.6 -fols 166 y ss-) consistente en impresiones de la página web de la Clínica Mar, de la que ha de destacarse en su página inicial se define como una "Unidad Médico Estética" indicando que "su actividad fundamental es la estética, que la trata de modo integral", señalando todos los servicios que en la clínica se prestan. En definitiva, se trata de una operación o intervención de cirugía estética, habiendo acudido la actora al médico para una mejora del aspecto físico y estético de sus senos, por lo que nos encontramos en un supuesto de lo que se ha venido en llamar medicina satisfactiva o voluntaria (en contraposición con la medicina asistencial o curativa).

Por otra parte, se estima suficientemente acreditado que como consecuencia de la intervención quirúrgica de reducción de mamas a que se sometió la demandada esta sufre una asimetría mamaria superior a la normal en este tipo de intervenciones que le provoca un perjuicio estético muy importante, así puede afirmarse tras la valoración conjunta y esencialmente coincidente a este respecto de las periciales de los Sres. Eulalio i Joaquín y de la médico forense Sra. María Teresa . Concurre, pues, la causación de un daño. Por otra parte, queda probado que tal defecto es susceptible de ser corregido a través de una intervención quirúrgica.

Partiendo de las anteriores premisas, y aún haciendo abstracción de la existencia de una relación contractual entre el médico recurrente y la actora, es lo cierto que la realización de la intervención quirúrgica obliga al facultativo que la practica a actuar de acuerdo con las reglas de la lex artis.

Ciertamente, con independencia de lo que se dirá a propósito de la información y del deber de informar, falta la base fáctica necesaria para entender que existió una negligencia en la actuación médica, tanto en lo que hace referencia al operatorio, como al postoperatorio. Se considera probado que la técnica usada en la intervención quirúrgica fue correcta, como correcto se considera el tratamiento de las complicaciones derivadas de la infección sufrida por la actora, tanto por parte del médico que intervino como del centro, en general. Así, se estima probado que la asimetría mamaria que presenta la actora es consecuencia de las complicaciones sufridas en el postoperatorio (necrosis y posterior infección de la herida), complicaciones que no son inhabituales, de manera que si bien la asimetría mamaria que presenta la actora no es un resultado normal en este tipo de operaciones, sí es una consecuencia lógica cuando se da la concurrencia de las indicadas complicaciones en el postoperatorio. En definitiva, no existen elementos en autos que permitan estimar que algo se dejó de hacer, o se hizo mal, de modo que con otro comportamiento, más ajustado a la "praxis" médica (reglas o exigencias de la medicina del caso), se hubiera evitado, o limitado la entidad del resultado lesivo, de tal manera que no cabe un reproche culpabilístico en la realización del acto médico que permita atribuir al facultativo una mala praxis (así concluye su informe la médico forense).

Ahora bien, las obligaciones del facultativo no se limitan a al acto médico o intervención clínica propiamente dichos, sino que incluyen el deber de información que ha de acompañar toda intervención profesional del médico, pues sin información no puede existir consetimiento del paciente.

Como ha subrayado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la vulneración del deber de obtener el consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis ad hoc [reglas del oficio] (SSTS de 29.5 y 22.7 de 2003, 21.12.2005 ).

De esta manera como señala la STS de 10.5.06 "el daño que se debe poner a cargo del facultativo no es el que resulta de una intervención defectuosa, puesto que los hechos probados de la sentencia descartan una negligencia médica en la práctica de la intervención. El daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haber haberse omitido la información previa al consentimiento, que si lo hubo para realizarla, así como de la posterior materialización del riesgo previsible de la intervención, puesto que con ello se impidió a la madre del menor poder tener debido conocimiento del mismo y actuar en consecuencia antes de dar su autorización. La Jurisprudencia de esta Sala ha puesto de relieve la importancia de cumplir este deber de información del paciente en cuanto integra una de las obligaciones asumidas por los médicos, y es requisito previo a todo consentimiento, constituyendo un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica (SSTS de 2.10.1997; 29.5 de mayo y 23 de julio de 2003; 21 de diciembre 2005 , entre otras). Como tal, forma parte de toda actuación asistencial, está incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico (SSTS 25 de abril de 1994; 2 de octubre de 1997 y 24 de mayo de 1999 ). Se trata de que el paciente participe en la toma de decisiones que afectan a su salud y de que a través de la información que se le proporciona pueda ponderar la posibilidad de sustraerse a una determinada intervención quirúrgica, de contrastar el pronóstico con otros facultativos y de ponerla en su caso a cargo de un Centro o especialistas distintos de quienes le informan de las circunstancias relacionadas con la misma.". En idéntico sentido se pronuncian, además de las citadas las SSTS de 26.6, 25.11 y 21.12 de 2006, 17.4, 6.7 y 28.11.2007 y 29.7.2008 . La misma sentencia de 10 de mayo de 2006 , prosigue que "esta falta de información implica una mala praxis médica que no solo es relevante desde el punto de vista de la imputación sino que es además una consecuencia que la norma procura que no acontezca, para permitir que el paciente pueda ejercitar con cabal conocimiento (consciente, libre y completo) el derecho a la autonomía decisoria más conveniente a sus intereses, que tiene su fundamento en la dignidad de la persona que, con los derechos inviolables que le son inherentes, es fundamento del orden político y de la paz social( artículo 10.1 CE ), como precisa la STS de 2 de Julio de 2002", doctrina asimismo recogida en al STS 4.10.2007 , la cual afirma, citando la de 21.12.2006, que "El consentimiento informado constituye pues "una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , y ahora, con más precisión, con la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de la Autonomía del Paciente , en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad".

El deber de que se trata es aplicable tanto si existe un vínculo contractual -contrato de servicio sanitario, sea arrendamiento de servicio o de obra- como si no, operando entonces la relación entre quienes prestan la asistencia médica y el usuario en el campo extracontractual (STS 2.7.2002 ) e incumbe por igual al médico y al Centro (SSTS, entre otras, de 16.10.1998, 7.3.2000, 12 enero y 27 abril 2001, 4.10.2007,19.6.2007, y 22.11.2007 ).

Resulta muy ilustrativo el resumen de la doctrina jurisprudencial sobre la información médica contenidos en la STS de 23.10.2008 , que cita y transcribe parcialmente la sentencia recurrida, a la que nos remitimos para evitar repeticiones inútiles, cabiendo tan sólo añadir las consideraciones contenidas en la sentencia de 23.5.2007 que declara que "la medicina satisfactiva, dada su peculiar naturaleza, exige extremar el deber de información. En ella, siguiendo expresiones de la sentencia mencionada en primer lugar, se acrecenta -para algún sector doctrinal es el único aspecto del enfoque judicial en el que debe operar la distinción con la medicina denominada necesaria, curativa o asistencial-, el deber de información médica, porque si éste se funda en el derecho del paciente a conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información prestar su consentimiento o desistir de la operación, en ejercicio de su derecho a la libertad personal de decisión o derecho de autodeterminación sobre la salud y persona, que es la finalidad perseguida por la norma (art. 10.5 y 6 LGS , y en la actualidad, Ley 41/2002, de 14 de noviembre , de la autonomía del paciente), con más razón es exigible ese derecho cuando el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por el rechazo de la intervención cuando ésta no es necesaria o apremiante. El criterio más riguroso respecto de la medicina asistencial se justifica también por la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa" y añade "El deber de información en la medicina satisfactiva (STS de 12 febrero de 2007 ), en la doctrina reiterada por la jurisprudencia de esta Sala y destacada por la parte recurrente, debe ser una información objetiva, veraz, completa y asequible, y comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre la probabilidad del resultado, y también cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, con independencia de su frecuencia. El cumplimiento de esta obligación de información por parte del médico al paciente debe considerarse con independencia del cumplimiento del deber de que la intervención en sí se desarrolle con sujeción a la lex artis."

Por otra parte, la jurisprudencia (SSTS 29.7.2008 y 13.10.2009 ) viene declarando que la exigencia de la constancia escrita de la información tiene, para casos como el que se enjuicia, mero valor ad probationem [a los efectos de la prueba] (SSTS 2 de octubre de 1997, 26 de enero de 1998, 10 noviembre 1998; 2 de noviembre de 2000; 2 de julio de 2002 ) y puede ofrecerse en forma verbal, en función de las circunstancias del caso (SSTS 2 de noviembre 2000, 10 de febrero de 2004 y 29 de septiembre de 2005 ), siempre que quede constancia en la historia clínica del paciente y en la documentación hospitalaria que le afecte (STS de 29 de mayo de 2003 ), como exige hoy la LAP. La falta de forma escrita no determina por sí, en consecuencia, la invalidez del consentimiento en la información no realizada por escrito, en la forma que previene el art. 10.5 y.6 LGS , vigente en el momento de los hechos, pero que exige que sea el médico quién pruebe que proporcionó al paciente todas aquellas circunstancias relacionadas con la intervención mientras este se halle bajo su cuidado, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, como corolario lógico de que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por él, y que integran, además, una de sus obligaciones fundamentales; así pues, la carga de la prueba de la información incumbe al médico, y que hoy se resuelve a tenor de las reglas sobre facilidad probatoria contenida en el artículo 217.6 de la nueva LEC , que recoge estos criterios jurisprudenciales (SSTS 25.9.2005, 18.5.2006, 22 y 28.11.2007 ).

Tras un nuevo y definitivo análisis de cuanto se ha aportado y practicado en autos, el tribunal, nuevamente, comparte plenamente la valoración fáctica del juez a quo y las conclusiones jurídicas que deriva de la misma. Así al margen de la existencia de una relación contractual con el Centro(aunque no existiera una relación contractual directa del médico con la paciente,al aceptar la proposición del centro y realizar la intervención el facultativo se integra en la relación obligatoria de acuerdo con la naturaleza de la prestación), el médico venía obligado a facilitar a la paciente-cliente la información necesaria en los términos que anteceden y el propio doctor Estanislao era consciente de tal obligación, tanto es así que en el acto del juicio, en prueba de interrogatorio de parte, manifestó que informó cumplidamente a la paciente y que comprobó que el centro hubiera cumplido con esta exigencia legal; y el examen de lo actuado lleva al tribunal a la conclusión de que la información prestada no reúne los requisitos jurisprudencialmente exigidos para su suficiencia y para fundar un consentimiento informado. Así al margen de que se excluye expresamente en el documento que se facilitó a la actora a tal fin (fol 87) la concurrencia de "riesgos particulares" de la intervención y la de "riesgos personalizados" derivados de las circunstancias personales de la paciente (a pesar de que, según resulta de las alegaciones de la parte demandada y de los informes periciales aportados, la condición de fumadora de la actora, conocida por el facultativo y que se recogió como antecedente en su historia clínica, comportaba un riesgo valorable y que podía comprometer el resultado de la intervención; es más, ninguna observación específica al respecto se incluye en la hoja adjunta de pautas y precauciones, en la que la paciente asume el "compromiso de cumplimiento de las instrucciones médicas" -fols. 84 y 85-), es lo cierto que en el capítulo de "riesgos generales" se contempla la posibilidad de que puedan aparecer complicaciones postoperatorias, tales como deshiscencia de herida, cicatrización anómala, e infecciones de diferente grado, pero no consta que se le informara de las posibles consecuencias de estas complicaciones o que, de presentarse estas, pudiera verse comprometido el resultado buscado o fuera preciso someterse a una segunda intervención, de retoque, para subsanar o solventar las consecuencias de ésta; por otra parte, no queda suficientemente acreditado (y, recordemos, al médico correspondía la carga de la prueba de este hecho) que tales deficiencias que se constatan en dicho documento fueran suplidas mediante una cumplida información verbal. En conclusión, no se facilitaron a la actora datos o elementos necesarios para que la misma pudiera comprender las posibilidades de fracaso de la intervención o valorar el pronóstico sobre la probabilidad del resultado, de manera que pudiera optar libremente por no someterse a dicha intervención o asumir conscientemente el riesgo de fracaso ante el resultado (mejora de su aspecto estético) buscado.

En definitiva, la actuación del facultativo demandado no se adecuó, en el sentido expuesto, a la lex artis ad hoc, lo que determina que ha de responder del daño causado.

No excluye esta conclusión las alegaciones del recurrente acerca de que el resultado lesivo sea imputable a la propia paciente, que no se acogen, por cuanto: A) En primer lugar, alega el recurrente que el juzgador omite toda valoración sobre la actitud presentada por la paciente; ello no es cierto, por cuanto éste dedica a este punto los dos últimos párrafos del fundamento de derecho octavo de la sentencia. En cualquier caso, de ser como dice el recurrente, ello supondría una desestimación implícita de tales alegaciones, por considerar el juez que las mismas carecen de relevancia para la resolución del pleito, sin que esa falta de respuesta explicita pueda dar lugar ni, en este caso, a una falta de motivación en la sentencia ni a una incongruencia omisiva relevantes, por cuanto es doctrina jurisprudencial reiterada que puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas las alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones, respecto de las cuales la necesidad de respuesta congruente se muestra con todo su rigor. B) No consta que la demandada no siguiera tras la intervención las pautas marcadas por el facultativo, ni consta acreditado que la misma no acudiera al centro en las visitas programadas o que no siguiera con normalidad hasta su finalización el tratamiento postoperatorio procedente o que lo abandonara; de hecho, en su historia clínica constan visitas y curas con regularidad hasta el momento de ser dada de alta, ni se recogen las alegadas llamadas del Dr. Secundino para que acudiera al Centro, ni siquiera se hace observación alguna acerca de una inadecuada evolución ante la complicación presentada y C) Por último, tampoco puede entenderse como abandono del tratamiento, imposibilitando que el facultativo finalizase eficazmente su intervención, la negativa a someterse a una posterior intervención (de retoque) para corregir las consecuencias de la necrosis y dehiscencia de la herida (las alegaciones acerca de que se indicó a la paciente la necesidad practicar una nueva sutura durante el postoperatorio y no una nueva intervención se introducen por primera vez en esta segunda instancia, no habiéndose hecho referencia a ello en ningún momento a lo largo del procedimiento -ni siquiera en período de prueba- y, por otra parte, no consta en la historia clínica), por cuanto, al margen de la pérdida de confianza a la que hace referencia la sentencia recurrida, no puede comportar consecuencias adversas a la actora la renuncia a someterse a una nueva intervención quirúrgica -debiendo soportar no sólo las molestias y riesgos que ello comporta sino también debiendo afrontar la posibilidad de un nuevo fracaso derivado de complicaciones en la intervención, teniendo en cuenta la experiencia sufrida- cuando no había sido informada (y ello vincula nuevamente la cuestión debatida al tema del consentimiento informado) acerca de la posibilidad de que fuera necesario practicar una segunda intervención para asegurar el éxito de la operación estética en el supuesto de que se presentasen determinadas complicaciones.

Sentada la responsabilidad del codemandado apelante y no habiéndose impugnado el pronunciamiento relativo al daño causado y a su valoración, procede la desestimación de la impugnación deducida, confirmándose la sentencia en todos sus términos.

TERCERO.- La desestimación de la apelación comporta la condena a la parte demandada recurrente al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia (art. 398.1 LEC ).

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Estanislao contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2009 dictada en el procedimiento ordinario nº 634/2007 del Juzgado de 1ª instancia nº 3 de Gavà, SE CONFIRMA íntegramente dicha resolución, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.