Sentencia Civil Nº 51/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 291/2012 de 26 de Febrero de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 51/2014

Ilmos. Sres.

Presidente

D. RAFAEL MARIA CARNICERO JIMENEZ DE AZCARATE

Magistrados

Dª BELEN PEREZ FLECHA DIAZ

D. ANGEL MANUEL DE PEDRO TOMAS (Ponente)

En Pamplona/Iruña a 26 de febrero de 2014.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Magistrados arriba referenciados, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil 291/2012 , derivado de los autos de Juicio de Ordinario 269/2011, Juzgado de Primera Instancia número uno de Pamplona. Siendo parte apelante, el demandado, AYUNTAMIENTO DE IRAÑETA, representado por doña Ana Imirizalzu Pandilla, y asistido por don Argi Zandueta Criado. Y siendo parte apeladaAYUNTAMIENTO DE IRAÑETA, representado por don Javier Araiz Rodriguez, y asistido por don Juan María Zuza Lanz.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de Pamplona se siguió procedimiento de Juicio Ordinario 269/2011, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha 29 de mayo de 2012 se dictó Sentencia en la que se acordaba en fallo:

"Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Araiz, en nombre y representación de la Iglesia Parroquial de San Juan Bautista de Irañeta, contra el Ayuntamiento de Irañeta, representado por la Procuradora Sra. Imirizaldu, debo declarar y declaro que la Iglesia Parroquial de San Juan Bautista de Irañeta es propietaria de la ermita de San Gregorio de la localidad de Irañeta así como la nulidad de la inscripción registral correspondiente a la finca nº 1.395 de Irañeta, tomo 4224, Libro 23, Folio 122 del Registro de la Propiedad nº 8 de Pamplona a favor del Ayunrtamiento de Irañeta por ser contraria a derecho y del catastro correspondiente a la parcela 229 del polígono 1 del Municipio de Irañeta a cuyo efecto se librará al Registro de la Propiedad y al Servicio de Riqueza Territorial los correspondientes mandamientos para que la cancelación de las inscripciones contradictorias a los anteriores pronunciamientos, condenando al Ayuntamiento a estar y pasar por las anteriores declaraciones, con condena en costas a la parte demandada."

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución, en tiempo y forma,. interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la parte demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló el día 26 de febrero de 2014, para deliberación del tribunal, quedando las actuaciones conclusas para el dictado de la oportuna resolución.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don ANGEL MANUEL DE PEDRO TOMAS.

Fundamentos

PRIMERO.-Respecto a la pretensióndeducida en el proceso, se ejercita por la parte actora, IGLESIA PARROQUIAL DE SAN JUAN BAUTISTA DE IRAÑETA, dos acciones acumuladas entre sí, frente al AYUNTAMIENTO DE IRAÑETA:

a).- Una acción declarativa de dominio, dirigida a obtener la declaración de titularidad dominical de la actora, sobre la Ermita de San Gregorio, sita en el municipio de Irañeta (Navarra); cuyo Ayuntamiento la ha inscrito a su nombre, conforme al artículo 206 LH , en el Registro de la Propiedad nº 8 de Pamplona, finca urbana nº 1395 de Irañeta. Se basa su pretensión en que ostenta Justo Título de propiedad sobre la Ermita, al ser la propietaria originaria desde hace siglos, y no haber perdido en ningún momento su posesión, habiendo disfrutado de aquella de forma inmemorial; sólo de forma subsidiaria interesa que le sea reconocido aquel domino por usucapión adquisitiva extraordinaria, por haber poseído la Ermita durante más de cuarenta años con en concepto de dueño y con buena fe. Todo ello con fundamento en al artículo 348 Código civil .

b).-Una segunda acción, dirigida a producir la necesaria rectificación registral, a fin de reflejar en el Registro de la Propiedad la titularidad declarada y corregir la existente a favor de la demandada; con fundamento en los artículos 40 y 41 de la Ley Hipotecaria .

La Sentencia de primera instancia (29 de mayo de 2012 ) ha estimado íntegramente la demanda, acogiendo en esencia la pretensión actora; considerando acreditados los requisitos de la prescripción adquisitiva extraordinaria de las Leyes 355 y 357 del Fuero Nuevo de Navarra, habiendo sido poseída la Ermita de San Gregorio por la actora, durante más de cuarenta años, de forma pacífica, pública, continuada y de buena fe.

Contra la referida resolución se alza la parte demandada, interesando su revocación por medio del presente recurso de apelación, basado en unas alegaciones en las que subyace una errónea valoración de la prueba por parte del Juzgador de Primera Instancia, referida a la concurrencia de los presupuestos que justifican la prescripción adquisitiva extraordinaria por parte de la Iglesia, habiendo sido adquirida por el consistorio por usucapión mediante la posesión de más de cuarenta años en concepto de dueño y con buena fe.

Con carácter previo al examen del expresado motivo, esta Sala, acepta y da por reproducidos los fundamentos jurídicosde la Sentencia apelada, contenidos en su fundamento de derecho segundo; siendo atinadas las consideraciones jurídicas sobre la finalidad y los requisitos de la acción declarativa de dominio.

SEGUNDO.-La acción declarativa de dominio , tiene su fundamento en el artículo 348 del Código Civil , y es aquella dirigida, no a la recuperación de la posesión, sino a la mera declaración o expresión judicial del derecho de propiedad que la parte actora ostenta sobre una cosa, acallando a los que discutan ese derecho o se lo arroguen, a fin de obtener la declaración judicial de pertenencia del derecho de propiedad según las especificaciones del título que ostentan.

La acción declarativa de propiedad exige los mismos requisitosque la reivindicatoria, a excepción de que el demandado este poseyendo de hecho la finca que se reclama. Estos requisitos son los siguientes:

a) Que el actor tenga la condición de propietario y pruebe, como condición «sine qua non», el título de dominio sobre el objeto que considera de su pertenencia - Sentencias del Tribunal Supremo de12 de julio de 2002 y 24 de enero de 2003 .

b) Que el demandado sea quien cuestiona el derecho dominical del actor, desconociéndolo o atribuyéndoselo, aunque sin la realización de actos materiales de posesión.

c) Que el objeto o cosa a reivindicar esté totalmente identificado y delimitado, de un modo concreto y determinado, y que esa cosa es la misma que cuestiona el sujeto pasivo de la acción declarativa - Sentencias del tribunal Supremo y 25 de mayo de 2000 y 22 de noviembre de 2002 .

d) Que los efectos de la acción se concreten en una pretensión de declaración judicial de que el demandante es propietario de la cosa.

Trasladada la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado; de la lectura de los escritos de demanda, contestación y apelación se infiere que la única cuestión controvertida es la titularidad dominical, y por tanto, la única sometida a debate y a la valoración de la prueba. Siendo doctrina reiterada que no es indispensable la presentación de un título escrito que acredite el derecho de propiedad del actor, sino que basta que se demuestre por los distintos medios de prueba que la Ley admite, la existencia de un título justo, legítimo y eficaz, lo que, desde luego, 'no equivale a título de dominio formado por documento preconstituido o no autosuficiente ya que el término técnico 'título de dominio' equivale a justificación dominical o causa idónea para su adquisición; pudiendo fundarse la propiedad en la posesión continuada de la misma por parte de los actores por el tiempo necesario para usucapir, sin necesidad de aportar el título constitutivo de aquél' ( STSJ NAVARRA 30 de junio de 2010 ).

Tras un nuevo examen de las pruebas practicadas en la Primera Instancia, esta Sala no coincide plenamente con el planteamiento jurídico seguido por el Juez a quo, el cual rechaza que la Iglesia tenga título de dominio originario que ampare su pretensión declarativa, pero si coincidimos con las conclusiones obtenidas por aquel, que ha considerado acreditada la prescripción adquisitiva extraordinaria contra tabulas, argumentos que le han servido de base a la estimación de la demanda en los términos establecidos en la Sentencia recurrida. Así:

TERCERO.-A juicio de la Sala, es un hecho acreditado que la Ermita de San Gregorio, sita en el Municipio de Irañeta, ha estado destinada al culto católico desde su construcción y ha sido de titularidad originaria de la Iglesia Católica , a través del Arzobispado de la Diócesis de Pamplona y de la Parroquia de San Juan Bautista de Irañeta.

De los modos de adquirir el dominio, originario y derivativo; el primero, es aquel en que la propiedad se adquiere de forma independiente de cualquier otra persona o circunstancia, bastando probar el hecho originador en virtud del cual se adquirió; por el contrario, son modos derivativos aquellos por los que la propiedad se adquiere sobre la base de un derecho precedente que tenía otra persona, siendo necesario probar, no sólo el hecho en virtud del cual se adquirió, sino también los anteriores; no obstante se dulcifica este hecho a través de la usucapión.

La Ley 355 del Fuero Nuevo de Navarra (en adelante FN), recoge los modos derivativos de adquisición de la propiedad, 'La propiedad de las cosas se adquiere por pacto de disposición mortis causa o por la entrega de las mismas hecha por su propietario en virtud de un convenio que justifique la transmisión. También puede adquirirse por la usucapión o prescripción adquisitiva, por hacerse una cosa accesoria de otra principal y por disposición de la Ley'.

Pues bien, la Iglesia, a través de las diversas Instituciones o personas jurídicas que la integran, es la titular originaria de la Ermita de San Gregorio, circunstancia que se acredita a través de la notoriedad, que deriva de estar destinada al culto católico desde el inicio hasta la actualidad, así como de actos reveladores del dominio por parte de la Parroquia de San Juan Bautista de Irañeta, sobre la Ermita controvertida que hacen presumir que no ha llegado a perder la posesión que legitimaria, en su caso, la adquisición derivativa del Ayuntamiento. Convicción que se obtiene con base a las siguientes consideraciones:

a).-Es un hecho acreditado con rotundidad que la Ermita de San Gregorio de la localidad de Irañeta se ha destinado desde el inicio al culto católico, sin perjuicio, de que a lo largo de la historia se le haya podido dar otras utilidades, como puede ser de depósito de cadáveres, tal como alega la parte apelante. Así:

1º.-La propia naturaleza de la edificación, Ermita,"Capilla o santuario, generalmente pequeño, situado por lo común en despoblado y que no suele tener culto permanente"(RAE); la data y lugar de construcción, templo erigido en Navarra, en fecha no determinada en el proceso, pero en todo caso anterior al S XVI (constancia documental); y, la advocación particular a un Santo católico, 'San Gregorio', hacen muy difícil pensar que la Ermita no tuviese en origen como destino el culto religioso.

2º.-En Certificado del Arcipreste de Araquil, de la Diócesis de Pamplona de 11 de abril de 1861, consta, entre otras, la Ermita de San Gregorio como destina 'Al Culto'. (documento nº 6 de la demanda).

3º.-De las Testificales de los feligreses que deponen en el acto del juicio se infiere que en la Ermita se celebran misas al menos tres veces al año.

4º.-Si atendemos a la información Catastral del Gobierno de Navarra, expedida el 17 de marzo de 2010, consta como uso o destino el 'RELIGIOSO' (Cédula Parcelaria del Servicio de Riqueza Territorial, documento nº 2 de la demanda).

5º.-Documentos aportados por el Ayuntamiento justifican la dedicación al culto católico; así, se certifica por parte del Secretario del Ayuntamiento pagos hechos en la última mitad del S XX, al párroco por atenciones religiosas en dicha Ermita (documento nº 4), pago de servicios del Sacristán (documento nº 5), o pagos realizados por los vecinos para el culto católico. (documento nº 6).

6º.-El propio Ayuntamiento de Irañeta reconoce que se realizan actos de culto en la actualidad; no se discutiendo que se hayan celebrado misas varias veces al año, pero siempre con consentimiento del Ayuntamiento como propietario, y nunca con dedicación al culto de forma exclusiva.

b).-La notoriedadse traduce en que es difícil pensar que un templo erigido en Navarra en fecha no determinada en el proceso, pero en todo caso anterior al S XVI (constancia documental), con la advocación particular a un Santo Católico (San Gregorio), dedicada al culto católico desde el origen y de forma continuada, aunque no permanente, y hasta la actualidad, no pertenezca en origen a la Iglesia Católica. Todo ello, sin perjuicio de que se acredite lo contrario por quien discuta esta titularidad dominical.

Es cierto, que no aporta la actora, tal como afirma el Ayuntamiento de Irañeta, justificación documental de dominio (documento público o privado), ni goza el mismo de la publicidad que da la Inscripción registral; no obstante, acreditado el destino de la Ermita, y atendiendo a las circunstancias concurrentes, en particular, a la antigüedad de la Edificación, al carácter originario de su adquisición, y a la prohibición de acceso al Registro de la Propiedad hasta el año 1998, convertiría en diabólica la exigencia de probar documentalmente el dominio sobre ella, no exigible la misma, operando el destino al culto católico como causa idónea del nacimiento del derecho.

En este sentido se ha pronunciado, en un supuesto en el que subyace la misma cuestión, la Sección 3º, de la Audiencia Provincial de Navarra, mediante Sentencia de 4 de Febrero de 2003 : 'La notoriedad de su destino, como templo destinado al culto católico, permite, no obstante, hacer la afirmación antedicha, esto es su pertenencia a la Iglesia Católica......Tal notoriedad, por otra parte, determinaba que se exceptuara de inscripción los templos destinados al culto católico, artículo 5.4 del Reglamento Hipotecario , hasta la reforma operada en 1.998, en la que se suprimió tal excepción -En la actualidad, tras dicha reforma operada por R.D. 1867/1998, de 4 de septiembre, el art. 4 permite la inscripción de los inmuebles pertenecientes a entidades eclesiásticas señalándose en la Exposición de Motivos que 'se suprime por inconstitucional la prohibición de inscripción de los templos destinados al culto católico-. Por tanto hasta dicha fecha la titularidad de tales bienes resultaba inatacable aunque no tuviera constancia registral.' ( Sentencia de la Sección 3º, de la Audiencia Provincial de Navarra de 4 de Febrero de 2003 ).

En la misma línea asociar el culto católico a la titularidad dominical de la Iglesia, la Sentencia Audiencia Provincial de Huesca de 18 de noviembre de 2004 ; 'Como con acierto argumenta el apelante, la ermita ha tenido que pertenecer a la Iglesia desde su construcción en el siglo XII, al haber sido destinada al culto religioso. En este punto, es difícil asumir jurídicamente, tal como parece sostener el consistorio municipal, que un bien esté dedicado al culto católico, como una ermita, y que, al mismo tiempo, sin concurrir ninguna circunstancia especial, no sea propiedad de la Iglesia, sino del Ayuntamiento del municipio en donde está situado o, como dice esta parte, del 'núcleo rural' o del 'común de los vecinos'. ( Sentencia Audiencia Provincial de Huesca de 18 de noviembre de 2004 ).

c).-Además, tal notoriedad se ve refrendada por la prueba documental y testifical practicada en el proceso, que acredita tanto actos reveladores del dominio, como la efectiva posesión en concepto de dueño de la Parroquia de San Juan Bautista de Irañeta, sobre la Ermita controvertida. Así:

1º.-En el 'Libro de Quentas de las Rentas de la Parroquia de Yrañeta, que empieza en el año 1699:', recoge entre los años 1699 y 1940 numerosos apuntes donde constan pagos en pesetas para la limpieza de las tres Ermitas de la localidad (documentos nº 5, y 5 bis). Dicho libro tiene plena validez como documento acreditativo de las facultades de dominio, atendiendo a la fecha en las que se practican los asientos, y por personas absolutamente ajenas a la actual proceso.

2º.-En Certificado del Arcipreste de Araquil, de la Diócesis de Pamplona de 11 de abril de 1861, se recoge, respecto del pueblo de Irañeta, una 'Relación de Fincas pertenecientes a la Iglesia que están exceptuadas de permutación', donde se contemplan tres Ermitas como propiedad de la Iglesia sitas en Irañeta, entre ellas, la que nos ocupa de Ermita de San Gregorio, constando como objeto al que se destina 'Al Culto'. (documento nº 6 de la demanda).

3º.-El propio Ayuntamiento de Irañeta, que ahora se atribuye la titularidad dominical de la Ermita controvertida, en Certificado de fecha 28 de abril de 1978, expedido por el Sr. Secretario, con la firma y Vº Bº, del Alcalde, se deja constancia que, según consta en el Catastro Urbano de este Municipio, 'La Parroquia de Irañeta es titular de las siguientes fincas enclavadas en este Término Municipal: 3ª.- Ermita denominada de San Gregorio, sita en la calle San Gregorio s/n de 120 m2'. (documento nº 8 de la demanda).

4º.-En el año 1986 se renovó, a instancia de la Parroquia de San Juan Bautista de Irañeta, con la colaboración de los voluntarios del pueblo, que aportaron herramientas y mano de obra gratuita, la techumbre de la Ermita de San Gregorio, cambiando madera por cemento; pero pagando el material la propia Parroquia. Así se acredita, no tanto por el certificado del libro de cuentas del Párroco, en cuanto es un documento unilateral de parte que ha sido impugnado, sino de las testificales de los trabajadores, y de las facturas y albaranes del año 1986, de IRURA 'materiales y complementos de construcción, Jesús Echarri', aportados en la Audiencia previa (folios 174 ss. de las actuaciones).

5º.-Es cierto, y así queda acreditado por las testificales y por el presupuesto aportado por el Ayuntamiento del ejercicio ordinario del año 1987 (asiento 17, folio 200 de las actuaciones), que este último financió parte de aquellas obras, aportando 200.000 pesetas, en concepto de 'pago a la Parroquia de Irañeta por subvención para obras de acondicionamiento de la Ermita de San Gregorio que se usa para depósito de cadáveres'. Pues bien, de la literalidad de este asiento se deduce precisamente lo contrario a lo que el Ayuntamiento pretende acreditar, ya que apunta, a que el pago se hace a la dueña de la Ermita, es decir, a la Parroquia, y precisamente en atención a que permite el uso de la Ermita para una función municipal, cual es, el depósito de cadáveres, pero siendo la Parroquia la que encarga y gestiona las obras lo que abunda en la convicción antedicha.

6º.-Por último, en el año 2010, la Parroquia encargó y pagó el arreglo de una puerta y la reposición y fijación de tejas de la Ermita de San Gregorio, cuyo tejado estaba en muy mal estado a PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES BERAZA SL, como lo acredita la factura (documento nº 9 de la demanda), ratificada por el Sr. Beraza en el acto del Juicio.

d).-De forma subsidiaria interesa la Iglesia de San Juan de Irañeta, que le sea reconocido aquel domino por usucapióno prescripción adquisitiva extraordinaria, por haber poseído la Ermita durante más de cuarenta años con en concepto de dueño y con buena fe. No comparte la Sala en este punto el criterio del Juez a quo, simplemente decir que como hemos señalado en las letras anteriores la Iglesia ha poseído la Ermita realizando actos en concepto de dueño, y un propietario no puede adquirir pos usucapión.

CUARTO.-Una vez acreditado que la Iglesia era la propietaria originaria de la Ermita controvertida, es decir, que tiene título o causa idónea de dominio sobre la misma, es preciso analizar el título invocado por el Ayuntamiento de Irañeta , y cual prevalece, en la colisión de ambos títulos. Hay que partir de que la adquisición por el Ayuntamiento tendría que haber sido necesariamente derivativa y, por tanto, tendría que acreditar la transmisión a su favor, o en su caso, la usucapión.

La aseveración del Ayuntamiento de Irañeta conforme a la cual le pertenece la Ermita de San Gregorio, se basa en la adquisición por usucapión mediante la posesión de forma pública, pacífica e ininterrumpida y de buena fe, desde el año 1912, hasta la actualidad; lo que ha dado lugar a la única Inscripción Registral de dominio realizada en el Registro de la Propiedad nº 8 de Pamplona, en fecha 10 de febrero de 2009 (información registral, documento nº 1 de la demanda). Ello obliga a analizar ambas cuestiones separadamente.

A.-Respecto a la protección derivada de la publicidad registral ; es criterio jurisprudencial reiterado el que señala que la presunción de exactitud registral que proclama el art. 38 de la Ley Hipotecaria , fuera de los supuestos de protección del tercero hipotecario, en que actúa como presunción iuris et de iure, en las restantes hipótesis no tiene más alcance que el de una presunción iuris tantum que respeta lo que publican los asientos hasta tanto se demuestre su discordancia con la realidad extra registral en cuyo caso prevalece ésta sobre aquélla.

No obstante, en el supuesto que nos ocupa nos encontramos ante un inmatriculación excepcional permitida a los Ayuntamientos por el artículo 206 LH , sin efecto frente a terceros hasta dos años después de la inmatriculación ( artículo 207 LH ). Así, habiéndose producido la primera inmatriculación en favor del Ayuntamiento en el Registro de la Propiedad nº 8 de Pamplona, en fecha 10 de febrero de 2009, e interponiéndose la demanda que la cuestiona, en fecha 9 de febrero de 2011, carece de la eficacia protectora del Registro. Como dice nuestro Tribunal Supremo, e relación al artículo 207 LH : 'no es más que una medida que suspende la fe pública registral respecto a una inmatriculación que se ha obtenido por un medio que al legislador le merece una sospecha de irregularidad y que si realmente ha producido una inexactitud del Registro de la Propiedad no pueda quedar consagrada por aquel principio, que, por ello, queda suspendida su eficacia. Por tanto, el alcance del artículo 207 de la Ley Hipotecaria es la limitación o paralización de la protección que brinda el artículo 34 de la misma' ( STS 5/2010, de 22 de enero de 2010 ).

En definitiva la posesión inmemorial por parte de la Iglesia, la vigencia hasta 1.998 del art. 5.4 del Reglamento Hipotecario , que impedía a la Iglesia que sus bienes accedieran al Registro de la Propiedad, y la interposición de la demanda antes de dos años de la inmatriculación excepcional del artículo 206 LH , priva de toda eficacia a la mención registral invocada, obligando a quien alega su titularidad dominical a probar bien la existencia de un acto traslativo, o bien su adquisición por usucapión. En idéntico sentido se pronuncia la Sentencia de la Sección 3º, de la Audiencia Provincial de Navarra de 4 de Febrero de 2003 .

B.-La parte apelante invoca, como justificación de la adquisición del dominio sobre la Ermita de San Gregorio, la prescripción adquisitiva ; alega que ha poseído la finca litigiosa de forma pública, pacífica, ininterrumpida y en concepto de dueño, y de buena fe, al menos desde el año 1912, es decir, durante más de cuarenta años. Y éste es el 'Título' que consta en la única inscripción registral, 'Prescripción adquisitiva'.

Podemos definir la prescripción adquisitiva o usucapión, de conformidad con la Ley 355 y 357 FN, como el modo de adquirir el dominio y los derechos reales por la posesión continuada durante el plazo de tiempo y los demás requisitos que exige la ley. Esta puede ser ordinaria y extraordinaria; mientras que la ordinaria requiere justa causa y buena fe (Ley 357.1), la extraordinaria, que es la que nos ocupa, precisa sólo la 'pacífica posesión como propietario durante cuarenta años, salvo que el propietario hubiere estado ausente de Navarra durante todo este tiempo' (Ley 357.2). La cuestión es resuelta en los siguientes términos:

a).-Exige el FN, el requisito de la posesión como propietario.- Es cierto, que la valoración de las actuaciones, en particular la prueba documental, permite concluir a la Sala que el Ayuntamiento no se ha limitado a ser un mero usuario temporal de la Ermita controvertida, celebrando autopsias ocasionales, sino que ha realizado actos que revelan el 'animus domini', o voluntad de hacerla como propia. Así:

1º.-Don Conrado , Alguacil de Uharte Araquil es testigo de que el Ayuntamiento ha cambiado la cerradura de la Ermita (documento nº 12); y en el mismo sentido el Consistorio informa a la Parroquia que ha cambiado la cerradura, pero este hecho se produce en marzo de 2011, una vez que surge el conflicto que ha dado lugar a la presente demanda.

2º.-ELECTRICIDAD LAKUNTZA, certifica que el suministro de electricidad de la Ermita de la calle San Gregorio de Irañeta depende de una instalación cuyo titular es el Ayuntamiento de Irañeta. (documento nº 14 de la contestación). No obstante, no se nos dice desde cuándo asume los gastos de suministro eléctrico de la Ermita.

3º.-LASTADI SL Materiales de Construcción, certifica que ha suministrado material para mantenimiento, barnizado y pintado de bancos de la Ermita de Irañeta entre los años 2006 y 2007 (documento nº 15 de la contestación a la demanda).

4º.-Por último como actos inequívocos de la voluntad del Ayuntamiento de hacer la Ermita como propia, en noviembre de 1986, procede a dar de alta la finca en el Catastro, a su favor (documento nº 3 de la contestación a la demanda); el 10 de octubre de 1993, procede a darla de alta en el Inventario de bienes municipales del Ayuntamiento (documento nº 1 de la contestación); y en fecha 10 de febrero de 2009, a practicar la Inscripción Registral de dominio en el Registro de la Propiedad nº 8 de Pamplona (documento nº 1 de la demanda).

b).-Los actos meramente toleradosno aprovechan a la posesión.- Se ha acreditado, a través de la documental, que la Ermita de San Gregorio ha sido utilizada como depósito temporal de cadáveres y sala de autopsias; así constan cuatro diligencias de autopsias repartidas en los años 1912, 1963, 1972, y 1986, y pagos efectuados a médicos para practicarlas de los años 1923, 1925, 1932, 1945 y 1963. No obstante, atendiendo al carácter meramente puntual de las mismas, y a que no es incompatible, ni excluyente su práctica con el destino al culto católico, consideramos más razonable entender, que son actos meramente tolerados por la Iglesia, lo que nos lleva a concluir que el tiempo de dicha posesión no puede aprovechar a la usucapión. Abunda en esta convicción de que el uso como depósito de cadáveres era un acto meramente tolerado, el presupuesto aportado por el Ayuntamiento del ejercicio ordinario del año 1987 (asiento 17, folio 200 de las actuaciones), donde consta que este último financió parte de aquellas obras, aportando 200.000 pesetas, en concepto de 'pago a la Parroquia de Irañeta por subvención para obras de acondicionamiento de la Ermita de San Gregorio que se usa para depósito de cadáveres'. Pues bien, de la literalidad de este asiento se deduce precisamente lo contrario a lo que el Ayuntamiento pretende acreditar, ya que apunta, a que el pago se hace a la dueña de la Ermita, es decir, a la Parroquia, y precisamente en atención a que permite el uso de la Ermita para una función municipal, cual es, el depósito de cadáveres, pero siendo la Parroquia la que encarga y gestiona las obras lo que abunda en la convicción antedicha. (cuestión ya analizada en el fundamento cuarto de la presente resolución).

c).-El segundo requisito esencial es el del tiempo de la prescripción.-Exige el FN, la posesión pacífica durante cuarenta años; aquí quiebra la pretensión de la apelante. Efectivamente, la parte actora sitúa el día inicial del cómputo en el año 1912, ya que es la primera fecha en la que se tiene constancia de una diligencia de autopsia practicada en la Ermita de San Gregorio. Sin embargo, la mencionada referencia temporal, esencial para el cómputo de la prescripción, ha de ser rechazada; no sólo porque consideramos que la práctica de unas autopsias puntuales no son más que actos tolerados que no aprovechan a la posesión, sino por el sencillo motivo de que el cómputo del tiempo de plazo de prescripción adquisitiva ha de iniciarse desde el momento en que perdió la posesión el titular de la misma, y, tal como expusimos en el 'Fundamento de Derecho Tercero' de la presente resolución, la Iglesia no ha dejado de poseer en ningún momento.

De la pérdida de la posesión se ocupa la ley 364 del Fuero Nuevo, a cuyo tenor, «se pierde la posesión cuando se transfiere, abandona o de cualquier modo cesa el ejercicio efectivo del derecho en beneficio de otra persona. Cuando se pierda la tenencia de un inmueble, la posesión se considerará perdida al año y día de la tenencia efectiva por otra persona».

Si bien es cierto, que en los últimos años, la actuación de la Iglesia en la Ermita de San Gregorio se ha limitado a la celebración de unas tres Misas al año, no obstante, no podemos considerar este hecho como abandono de la posesión, precisamente porque una de las características de toda Ermita, ya sea por su ubicación, ya por su destino, es que el culto no sea permanente (DIC.RAE).

Por todo lo que ha de concluirse que en el presente caso no concurren los presupuestos del instituto de la prescripción adquisitiva a favor del Ayuntamiento de Irañeta y en perjuicio de la Iglesia San Juan Bautista de Irañeta, respecto de la Ermita de San Gregorio de la referida localidad. Y siendo la prescripción el título de dominio invocado por el demandado, ahora apelante, que justifica la oposición a la pretensión declarativa de dominio realizada por la actora, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la Sentencia recurrida, en este punto, y en el resto de pronunciamientos no cuestionados, como la rectificación registral del asiento contradictorio.

QUINTO.- Se impone a la parte apelante el pago de las costasde esta alzada ex artículo 398 LEC , y, en su caso, la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelacióninterpuesto por el AYUNTAMIENTO DE IRAÑETA, representadas por el Procurador doña Ana Imirizalzu Pandilla, contra la Sentencia de fecha de 29 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Pamplona/Iruña en el Juicio Ordinario 269/2011, confirmamosla expresada resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados/as

PUBLICACIÓN.-Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.