Sentencia CIVIL Nº 510/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 364/2015 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO Nº 364/15
Procedente del procedimiento ordinario nº 1157/13
Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 510
Barcelona, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA
SIERRA GARCÍA FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de
apelación nº 364/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 23 de enero de 2015 en el procedimiento
nº 1157/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Barcelona en el que es recurrente
CATALUNYA BANC, S.A. y apelados Doña Antonieta y Don Santiago , y previa deliberación pronuncia
en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimant la demanda presentada pel Sr. Santiago i la Sra. Antonieta contra CATALUNYA BANC, SA: a/ declaro nuls els dos contractes d'adquisició de deute subordinat litigiosos subscrits entre CAIXA CATALUNYA i els actors, per vici en el consentiment; b/ condemno CATALUNYA BANC, SA, a restituir al Sr. Santiago i la Sra. Antonieta els 30.000 euros del preu total de les dues compres de deute subordinat litigioses més els interessos legals produïts des de cada compra, amb la reducció dels 5.695,25 euros dels rendiments percebuts pel actors més els interessos legals produïts des de la data de cada liquidació, i la dels 23.272,76 € del producte de la venda de les accions del bescanvi al FGD, més els interessos legals produïts des de la data de la venda; i c/ imposo a la demandada el pagament de les costes del plet.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

I.- La representación de D. Santiago y Doña Antonieta instó demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc SA, ejercitando con carácter principal, acción de nulidad en relación a la compra de deuda subordinada, realizada en fecha 28 de diciembre de 2004 en la suma de 18.000 euros, y el día 31 de octubre de 2008 por 12.000 euros. De forma subsidiaria, ejercitaron acción indemnizatoria de daños y perjuicios por incumplimiento contractual.

La acción de nulidad se fundamentaba en la existencia de error en el consentimiento por la deficiente información suministrada por la entidad que les ofreció el producto indicando que tenía disponibilidad inmediata y alta rentabilidad, omitiendo informar que para recuperar el capital debían acudir al mercado secundario, con riesgo de que el precio fuera inferior, ni tampoco se les advirtió del riesgo en caso de liquidación de la entidad.

Refieren los actores que tenían un perfil ahorrador y conservador, sin vinculación alguna con el mundo financiero, pues habían regentado una pescadería, y siempre habían tenido productos de depósito a plazo, actuando en la confianza que tenían con la entidad, y viéndose sorprendidos al recibir la comunicación del FROB de junio de 2013, aceptando la venta de las acciones al FGD para salvaguardar sus ahorros. Con la expresada venta al FGD les fueron abonadas las cantidades de 9.308,79 euros y 13.963,97 euros, por lo que evidenciaban una pérdida de 6.727,24 euros, solicitando en definitiva, se dictara sentencia que declarase nulas y sin valor las órdenes de compra de deuda subordinada reseñadas, y se condenase a la entidad demandada a la devolución de 30.000 euros mas los intereses legales, menos los rendimientos obtenidos y las cantidades percibidas por la venta al FGD. Con carácter subsidiario, se peticionó condena a indemnizar en la suma de 6.727,24 euros, por incumplimiento contractual.

II.- La entidad demandada se opuso a la demanda con los argumentos que en síntesis indicamos: a) caducidad de la acción de anulabilidad por el transcurso de los cuatro años que establece la ley, b) imposibilidad de pedir la anulabilidad porque la actora había vendido las acciones y ya no podía devolverlas, c) inexistencia de error inexcusable porque se facilitó información suficiente y así consta admitido en la propia orden de venta, d) los productos eran 'conservador' y 'prudente' respectivamente según el rating de la entidad en cada momento, por lo que la información fue veraz, e) el test de conveniencia no era preceptivo atendida la experiencia inversora previa de los clientes , citando al efecto la guía de la CNMV(doc. 5), f) no se ha causado un daño directo sin la materialización del riesgo propio del producto, g) no hay nexo causal entre la actuación de esta parte y el menoscabo sufrido, h) improcedencia del interés legal porque nunca se hubiera percibido un porcentaje del 4% por un depósito a plazo.

III.- La sentencia dictada en la instancia estimó la acción de nulidad y acogió los pedimentos de la actora al entender acreditado que la demandada no había cumplido el deber de información provocando error en los actores sobre el objeto esencial del producto adquirido (naturaleza, características y riesgos), y que tal error era excusable dada su condición de minoristas.

IV.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandada con los argumentos siguientes: a) el contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vicio en el consentimiento es el contrato de compraventa de dichos títulos valores pero no puede pedirse la nulidad de los títulos, b) caducidad de la acción porque el contrato se consumó con la entrega de los títulos a cambio del precio, no estando ante un contrato de tracto sucesivo, c) aunque la carga de la prueba de la información facilitada corresponda a esta parte el tiempo transcurrido dificulta el cumplimiento de esta obligación y debe presumirse que la parte poseyó los títulos durante varios años sin manifestar queja alguna por lo que debe presumirse que actuó libremente, consciente y de forma espontánea en la contratación del producto, d) en la fecha de la primera contratación no estaba en vigor la normativa MIFID, e) no hubo asesoramiento financiero , f) la acción ejercitada es contradictoria con el hecho de haber vendido las acciones, g) en todo caso, deben minorarse las cantidades a devolver con los rendimientos obtenidos durante el periodo 2004-2009, h) no procedería el pago por esta parte del interés legal del dinero.



SEGUNDO.- Marco normativo de las obligaciones de deuda subordinada.

I.- Interesa recordar que las obligaciones constituyen, con carácter general, valores emitidos por una sociedad en serie o en masa como consecuencia de un empréstito que ha realizado y que reconocen la existencia a su cargo de una deuda, siendo su finalidad económica la de proporcionar a la sociedad determinados medios patrimoniales.

Las obligaciones subordinadas son una modalidad de las obligaciones antes descritas cuya única diferencia estriba en su situación jurídica en caso de procedimiento concursal del emisor, toda vez que en aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes y conforme a la mención que efectúa la CNMV en su guía informativa sobre los productos de renta fija, 'Ese tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España'. .

La emisión de obligaciones viene actualmente regulada en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, de Sociedades de Capital, en cuyo artículo 401 dispone que las sociedades de capital podrán emitir y garantizar series numeradas u otros valores que reconozcan o creen una deuda, reiterando en esencia lo anteriormente establecido en el artículo 284 del real decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre que aprobó el texto refundido de la ley de sociedades anónimas ahora derogado por la norma 1/2010 citada.

La denominada 'financiación subordinada' fue sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras, y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas.

Los artículos 12 y 14 del real decreto 216/2008, de 15 de febrero , de recursos propios de las entidades financieras, refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, y han sido en parte modificadas por el real decreto 771/2011, de 3 de junio.

Atendida la naturaleza de las indicadas obligaciones el Banco de España ya destacó en su Memoria de Supervisión Bancaria de 2003 que ' aun cuando gran parte de estos instrumentos se negocia en mercados organizados entre inversores institucionales...es cada vez más frecuente la existencia de emisiones distribuidas a la clientela a través de la red de oficinas de las entidades', y añade que 'En este último caso, el BE insiste especialmente en la necesidad de informar claramente a la clientela sobre la naturaleza de estos valores, que constituyen verdadero capital de riesgo, y, cuando los tipos de interés que se practican no reflejan de manera realista dicha naturaleza, advierte a los emisores del posible riesgo reputacional en que incurren' .

Actuación de la intervención de la demandada como asesora de la inversión I.- Aunque no exista contrato de gestión de cartera, que presupone un asesoramiento continuado de las inversiones del cliente, el consejo o asesoramiento puntual para concretas inversiones debe ser tenido como tal asesoramiento y la entidad debe cumplir las exigencias legales para su correcto cumplimiento.

Así lo ha entendido tanto la jurisprudencia del TS como la propia normativa contenida en la LMV.

Respecto a la jurisprudencia sirve de ejemplo la STS de 20 de enero de 2003 al destacar « [...] la complejidad de los mercados de valores que prácticamente obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros.».

Y la posterior Sentencia de 18 de abril de 2013, que aunque referida a la gestión de cartera es extrapolable a cualquier caso en que medie asesoramiento, el TS dispuso que 'La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

Resulta también de interés la STS de 24 de enero de 2014 al señalar que 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Finalmente, afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil que ' la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .' II.- En lo que respecta a la normativa, la función de asesoramiento en este tipo de productos resulta de lo establecido en el artículo 63 de la LMV que en su apartado f) considera servicios de inversión, el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos previstos en el número 4 de este artículo que expresamente dispone que los servicios de inversión se prestarán en el caso de los instrumentos financieros previstos en el artículo 2 de la misma ley , precepto que tanto en su anterior redacción como en la posterior a la reforma operada por la ley 47/2007, incluye a las operaciones de cualquier tipo que sean objeto de negociación en el mercado secundario, con expresa mención tras la reforma a las participaciones preferentes (art. 2 h ) LMV).



CUARTO.- Caducidad de la acción.

I.- Esta Sala debe ratificar la consideración de la instancia respecto a la no concurrencia de la caducidad de la acción porque el mencionado plazo de caducidad de la acción de nulidad ejercitada en la demanda no podía computarse hasta que la actora tuviera pleno conocimiento de que se le había facilitado una información sesgada o insuficiente sobre la operación concertada de la que derivaría el error-vicio invocado susceptible de determinar un perjuicio relevante, y esto ocurrió en junio de 2012 cuando recibieron la comunicación del FROB , sin que sea relevante la distinción entre consumación de la orden de venta y pago de los cupones porque es claro que la orden de venta tenía como objetivo la inversión de un capital para obtener un rendimiento por lo que este rendimiento no puede quedar desvinculado de la mencionada operación de compra y su devengo se integra dentro de lo esperado en una operación de inversión de dinero.

II.- El criterio expresado se recoge en la STS de 12 de enero de 2015 dictada en Pleno que consideró que la consumación tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » , « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » y que la noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el art. 1301 Cc ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. ' Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad '.

Partiendo de lo anterior, la sentencia del Alto Tribunal añade que la interpretación del art. 1301 Cc en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviar el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas » ( art. 3 Cc ) lo que impide que en contratos complejos como los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, la 'consumación del contrato' no pueda interpretarse como si de un negocio jurídico simple se tratara.

De acuerdo con ello concluye que ' en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.



QUINTO.- Deber de información a cargo de la entidad financiera .

I.- Corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la STS de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que ' La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados' II.- La expresada carga probatoria se infiere actualmente de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, plenamente aplicable a la orden de compra del año 2008.

Respecto a la orden de 2004, la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores ya establecía una serie de exigencias informativas, e incluía unas ' Normas de Conducta' (Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que, a modo de Anexo, incluía un ' Código General de Conducta ' en el que se destacaban en su artículo 5 relativo a 'Información a los Clientes' , las siguientes obligaciones: 1) O frecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos.

2) Disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3) Ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos ' (...) 4) Facilitar a la clientela un información ' clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata '.



SEXTO.- Valoración de la prueba practicada en relación a la obligación de informar del producto.

La entidad demandada tan solo aportó prueba documental encaminada a acreditar las inversiones de los demandantes, los rendimientos devengados por la inversión de autos, y la información fiscal que les era remitida periódicamente, que no sirve acreditar la información que la complejidad del producto exigía, pues el folleto es de difícil comprensión para quien no es experto en la materia, y en la orden de compra de 2004 el producto fue definido como 'Conservador', indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos y en la orden de 2008 como 'Prudente',indicado para inversores con un horizonte temporal de inversión no superior a 2 años.

En la declaración testifical efectuada en el acto del juicio quedó acreditado que las obligaciones subordinadas se vendían como un producto bastante conservador, que no se explicaba que hubiera riesgo por falta de solvencia de la entidad porque según indicó gráficamente la testigo Sra. Nicolasa , 'en aquel momento iba de maravilla', y finalmente que el folleto informativo se entregaba en el momento mismo de la firma, es decir, cuando la voluntad negocial ya se había manifestado.

Por consiguiente, partiendo de que esta era la información facilitada, es razonable concluir que los actores actuaron en la creencia errónea de que se trataba de un producto similar a un depósito, sin riesgo de pérdida de capital, concepción del todo equivocada porque aunque en el momento en que se suscribieron las órdenes de venta, la entidad gozara de solvencia y no se vislumbrara a corto plazo la posibilidad de parálisis del mercado secundario, es lo cierto que se indujo a los actores a la contratación sin informar del riesgo estructural del producto, embarcándoles en una operación extraña a su perfil conservador.

SÉPTIMO.- Rendimientos percibidos por la actora.

En la sentencia de instancia se indica que la suma de los rendimientos percibidos por los actores durante los años 2009 a 2012 ascendió a 5.695,25 euros, según resulta de los extractos de información fiscal aportados por la demandada (doc. 3).

Ante esta decisión, se alega por la recurrente que los rendimientos no quedaron limitados a los años 2009 a 2012 sino que se devengaron también durante los años 2001 a 2008 y que así resultaba de los extractos aportados como documento 2 (f. 130-153), por lo que la cifra reseñada en la instancia debía incrementarse con los referidos rendimientos.

La alegación de la parte ha de ser acogida, con la salvedad que se dirá, porque aunque la demandada tan solo aportó la información fiscal en relación a los años que recoge el juzgador de instancia (2009 a 2012), este no es el único medio para acreditar el devengo de tales rendimientos que también podían probarse, y así se hizo, con los correspondientes extractos bancarios.

Ahora bien, decimos que la petición solo puede ser estimada en parte porque la recurrente pretende incluir en los rendimientos a reintegrar los generados por productos distintos que los de autos al señalar en el recurso que debían reintegrarse desde el año 2001, lo que es inadmisible porque las órdenes objeto de la presente litis y que han sido anuladas son de fecha 28 de diciembre de 2004 y 31 de octubre de 2008, por lo que en ningún caso puede pretenderse la devolución de rendimientos que corresponden a productos distintos de los enjuiciados.

En consecuencia, procede modificar la resolución de instancia en el sentido de indicar que la devolución de la cantidad deberá ser minorada con todos los rendimientos devengados desde 2005 hasta 2012 que se determine en ejecución de sentencia.

OCTAVO.- Percepción por la actora del interés legal del dinero.

No es admisible la pretensión de la apelante de no abonar el interés legal del dinero con el argumento de que el rendimiento percibido en un depósito a plazo hubiera sido inferior al tipo del interés legal y que de accederse a esta pretensión se produciría un enriquecimiento injusto.

Y decimos que la legación no puede prosperar porque la sanción que en forma de interés legal del dinero establece el artículo 1108 Cc trata de resarcir al perjudicado por la demora en el pago, situación análoga al caso de autos, en que debido a una deficiente información que, a su vez, provocó un consentimiento viciado, se produjo un desplazamiento patrimonial que no debió de haber tenido lugar, con evidente perjuicio de la parte actora que debe ser de este modo resarcida.

NOVENO.- Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento.

Los hechos acreditados nos llevan a concluir que la contratación estaba viciada de error, supuesto del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, de 17 de diciembre de 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Se trata por ello de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art. 1298 CC presenta la siguiente redacción: '1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas. 3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...' No parece distinto el criterio que nuestra doctrina ha ofrecido respecto al tratamiento del error, y así De Castro sostiene lo siguiente: 'El error relevante como vicio del consentimiento consiste en la creencia inexacta, respecto de algún dato que se ha de valorar como motivo principal del negocio, según y conforme resulte de la conducta negocial de las partes, en las concretas circunstancias del negocio. Se requiere una disconformidad entre lo que se considera presupuesto del negocio (p.ej., lo que se debe dar o hacer) y el resultado que ofrece la realidad (lo dado o lo hecho). El dato respecto al que existe el error ha de ser estimado de importancia decisiva para la celebración del negocio, para quien alegue el vicio y, además, que, en sí mismo, pueda ser considerado base del negocio (condición sine qua non), teniendo en cuenta lo que resulte expresa o tácitamente de la conducta de quien o quienes hayan dado lugar al negocio'.

En igual sentido se viene pronunciando la jurisprudencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo que en la sentencia de 22 de mayo de 2006 , entre otras, señala que 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )' , añadiendo más adelante que ' y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

Como recuerda la reciente STS de 21 de noviembre de 2012 , hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Y e s lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (...) La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos ' .

Finamente, la STS de 20 de enero de 2014 especifica lo siguiente: 'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones es correcto, la representación equivocada de cual sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad seriamente emitida'.

DÉCIMO.- Excusabilidad del error.

I.- Acerca de este extremo resulta esclarecedora la STS de 20 de enero de 2014 , al destacar que ' La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto' .

La expresada resolución concluye que 'La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Estas consideraciones son ya doctrina consolidada y así se refleja en la STS de 8 de julio de 2014 y en las mas recientes de 10 y 13 de julio de 2015 .

Por consiguiente, acreditado en autos la deficiente información, y que los actores no podían disponer y no dispusieron, de otro medio distinto de conocimiento de la entidad del producto, es obligado colegir que se les causó un error invencible que determinó una contratación viciada.

UNDÉCIMO.- Conclusión.

Corolario de lo explicado ha de ser la estimación en parte del recurso y la modificación de la sentencia de instancia en el único extremo referido a la devolución por los actores de los rendimientos percibidos que deberá comprender los devengados desde 2005 a 2012, manteniendo la resolución de instancia en los demás extremos.

DUODÉCIMO.- Costas.

La estimación en parte del recurso conlleva que no se haga expresa condena en las costas de esta alzada ( art. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia de 23 de enero de 2015 dictada por el Sr. Juez del juzgado de primera instancia número 55 de Barcelona que modificamos en el único extremo referido a la devolución por los actores de los rendimientos percibidos que deberá comprender los devengados desde 2005 a 2012 que se determinen en ejecución de sentencia, manteniendo la resolución de instancia en los demás extremos.

No hacemos expresa condena en costas de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.