Sentencia CIVIL Nº 512/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 927/2016 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00512/2016

N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

MPG

N.I.G.30030 42 1 2015 0004479

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000927 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000390 /2015

Recurrente: Mercedes , Victorio

Procurador: ALEJANDRA MARIA ANIA MARTINEZ, ALEJANDRA MARIA ANIA MARTINEZ

Abogado: JOSE MARIA SALMERON NUÑEZ, JOSE MARIA SALMERON NUÑEZ

Recurrido: Soledad , PATRIA HISPANA SA PATRIA HISPANA SA

Procurador: VICENTE LOZANO SEGADO, ROMUALDO CATALA FERNANDEZ DE PALENCIA

Abogado: ,

SENTENCIA Nº 512/16

ILMOS. SRES.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando López Del Amo González

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la ciudad de Murcia a diecinueve de Diciembre del año dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia los autos de juicio ordinario núm. 390/15, que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Murcia, entre las partes, como actores, y en esta alzada apelantes, Don Victorio y Doña Mercedes , representados por la procuradora Sra. Alejandra Ania Martínez, y defendidos por el letrado Sr. Salmerón Núñez, y como demandados, y en esta alzada apelados, Doña Soledad , representada por el procurador Sr. Lozano Segado, y defendida por el letrado Sr. López-Alcázar López-Higuera; y la Compañía Aseguradora Patria Hispana S.A., representada por el Procurador Sr. Català Fernández de Palencia, y defendida por la letrada Sra. Perales Sánchez, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Cayetano Blasco Ramón, que expresa la convicción del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado, con fecha veintinueve de julio del año 2016, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la representación procesal de D. Victorio y DÑA. Mercedes contra DÑA. Soledad y LA PATRIA HISPANA SA debo absolver y absuelvo a las demandadas de la pretensión aducida frente a ellas.

Se condena a la parte demandante al abono de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora, siéndole admitido, y tras los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se remitieron los autos a esta Audiencia, formándose el presente Rollo por la Sección Primera con el núm. 927/16, designándose Magistrado Ponente por turno y señalándose deliberación y votación para el día 19 de diciembre del año dos mil dieciséis.

TERCERO.- Se considera que en la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la parte apelante, en síntesis, que el plazo prescriptivo de la acción ejercitada es de tres años, entendiendo aplicable, no lo dispuesto en el artículo 1968 del código civil , tal y como hace la sentencia dictada en la instancia, sino el artículo 47 de la L.O. 15/1999 , sobre protección de datos de carácter personal, que regula en sus artículos 44 y 47 la infracción de dicha ley y la prescripción de tales infracciones, argumentando que la doctora demandada infringió la citada ley por haber tratado y cedido, sin el consentimiento de los apelantes, a la compañía codemandada, los datos de su salud, tras su exploración física personal. Por otro lado, se afirma que el examen o exploración personal de los apelantes constituyó un acto médico, y puesto que esa documentación se ha de custodiar durante cinco años, tal y como establece el artículo 17 de la ley 41/2002 de 14 de noviembre , debería entenderse que durante ese plazo se puede reclamar por daño moral derivado del incumplimiento de la obtención del consentimiento informado.

A continuación, se alega por la apelante sobre la conducta de los codemandados, discrepando de lo razonado en la sentencia dictada en la instancia, argumentando que los artículos 1 y 2, apartados 1 y 2, de la ley 41/2002 de 14 de noviembre , son aplicables al supuesto enjuiciado, precisando que el artículo 3 de la citada ley recoge la definición de información clínica, que considera aplicable al caso enjuiciado, en tanto no considera aplicable al mismo la citada en la sentencia de instancia de 'intervención en el ámbito de la sanidad'. En cualquier caso, se alega, que se infringe el artículo 62.6 sobre deontología médica, reiterando la necesidad de que se obtuviera en el supuesto que nos ocupa el consentimiento informado, lo cual estima que se incumplió, invocando en apoyo de todo ello el artículo 5 del R.D. 1148/2015 de 18 de diciembre , por el cual se regula la realización de pericias a solicitud de particulares por los Institutos de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Se precisa que el letrado no es personal médico, ni tiene preparación ni conocimientos en esta materia, ni sobre él pesa la obligación de informar por no ser quien va a efectuar el acto médico.

A continuación, se argumenta por la apelante sobre la cuantificación de los daños y perjuicios reclamados, y, por último, se solicita la no imposición de costas por concurrir dudas de derecho en el supuesto enjuiciado.

SEGUNDO.- Han de ser desestimadas las alegaciones de la apelante en base a los acertados fundamentos contenidos en la resolución recurrida, debiendo razonar respecto al punto relativo a la prescripción, que la acción ejercitada la basa la actora en el artículo 1902 del código civil , y así se desprende de su escrito de demanda cuando en el apartado B) de los fundamentos jurídico-materiales (IV.1) dice que 'la concepción de daño moral, aunque no especificada en el C.C., se ha asociado al contenido del art. 1902 del código civil ...', y bajo dicha óptica habría prescrito la acción por el transcurso de un año ( artículo 1968 del código civil ) a tenor de los acertados cómputos realizados en el fundamento de derecho primero, párrafo cuarto y siguientes, de la sentencia dictada en la instancia, estimando inaplicable a efectos prescriptivo de la acción ejercitada, lo dispuesto en la ley 15/1999 de 13 de diciembre sobre protección de datos de carácter personal, pues si bien en el artículo 44 de la misma se regula o fija cuáles son las infracciones a dicha ley y establece en su artículo 47 que las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos, y las leves al año, con independencia de que se calificara la conducta de la demandada como infractora de dicha ley y se enmarcara en el ámbito de las muy graves, consideramos que los citados preceptos no son extrapolables al supuesto enjuiciado, pues el artículo 45 de la citada ley deja claro que se está refiriendo a infracciones administrativas que se sancionan con multas, regulando el mismo el procedimiento administrativo que se debe seguir, incardinándose todo ello en la vía administrativa, y una vez agotada la misma obviamente se iniciaría la judicial en el ámbito contencioso administrativo dentro de los plazo legalmente fijado para la interposición del correspondiente recurso, siendo todo ello ajeno a la situación jurídica planteada en el presente procedimiento donde se reclaman daños morales por entender que se infringió por la perito que ha sido demandada el deber de informar y obtener el consentimiento de los actores antes de su exploración para emitir el informe que le había encargado o solicitado la aseguradora también demandada, y en ningún caso se ejercita acción alguna por intromisión ilegítima en el honor de las persona o en su intimidad, basándose la presente reclamación en la consideración de la existencia de responsabilidad patrimonial por una determinada conducta que la parte actora incardina o encuadra dentro de lo dispuesto en el artículo 1902 del código civil .

El hecho de que el artículo 17 de la ley 41/2002 de 14 de noviembre , sobre autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, establezca la obligación de conservar la documentación como mínimo cinco años, en ningún caso puede asimilarse a un plazo prescriptivo, sino a una obligación de conservación y custodia de documentos, no debiendo olvidar que esa documentación puede apoyar no sólo la acción de responsabilidad extracontractual, sino también otro tipo de acciones, y que la acción de responsabilidad extracontractual puede interrumpirse y estar vigente más de un año, pues el lapso prescriptivo se asocia a la inactividad durante ese período que permita presumir el abandono del derecho por parte de su titular, razón por la que no es extrapolable al instituto jurídico de la prescripción la obligación legal establecida de conservar documentos.

Una vez declarada prescrita la acción ejercitada, sería innecesario continuar examinando y analizando las restantes cuestiones planteadas, pero dado que la sentencia distancia sí lo hace a mayor abundamiento, con ánimo de dar respuesta a todos los puntos planteados y en aras de agotar las exigencias del principio de tutela judicial, procede entrar a conocer de las mismas, debiendo razonar en idéntico sentido a como lo hace la sentencia dictada en la instancia, esto es, que no es encuadrable el supuesto enjuiciado en la finalidad perseguida con la exigencia del consentimiento informado, que no es otra que la de que el paciente tenga conocimiento adecuado de cualquier actuación en el ámbito de la sanidad que pueda afectar a su salud, y el hecho de realizar una exploración para evaluar el daño corporal, no tiene por objeto tomar decisiones médicas en orden a la salud o prescribir tratamiento alguno, sino tan sólo reconocer o examinar la situación del paciente con el fin de emitir un informe destinado a servir de prueba en un procedimiento donde se controvierte precisamente sobre ello, no debiendo olvidar que la Ley 41/2002 de 14 de noviembre en su artículo 3 define al paciente como la persona que requiere asistencia sanitaria y está sometido a cuidados profesionales para el mantenimiento o recuperación de la salud, y el concepto de usuario es el de aquella persona que utiliza los servicios sanitarios de educación y promoción de la salud, siendo tanto el paciente como el usuario quienes han de prestar el consentimiento informado ( artículo 3 ley 41/2002 ), y en el supuesto enjuiciado los hoy apelantes no son examinados bajo la condición de pacientes o usuarios, sino como litigantes en un procedimiento judicial donde se discute la realidad lesional sobre la cual se reclama, y se le concede al perito de la parte contraria el poder verificar dicho examen como prueba solicitada por la misma y en evitación de conculcar el principio de defensa, no existiendo proceso médico alguno de carácter asistencial, y desde luego no se ajusta la actuación exploratoria realizada con el fin de evaluar el daño personal, a la definición que el artículo 3 de la citada ley realiza sobre la expresión 'intervención en el ámbito de la sanidad', y si bien la apelante invoca la definición que dicho artículo contiene sobre la expresión 'información clínica' en apoyo de sus argumentos, lo cierto es que ello debe ser interpretado en el ámbito de una actuación dirigida a tomar decisiones sobre la salud del paciente y no al examen destinado a elaborar un informe con fines muy distintos a los médicos propiamente dichos. Alega la apelante que el código deontológico médico en su artículo 62.6 al hablar de los médicos peritos establece que se comunique su identidad, quién lo nombra, para quién y para qué, y que sus manifestaciones pueden ser plasmadas en el informe y hacerse públicas, y añade que el Real Decreto 1148/2015 de 18 de diciembre en su artículo 5 dice que se ha de recabar el consentimiento informado de la víctima por los médicos forenses para explorar, pedir documentos y ceder a la aseguradora los datos resultantes de dichos exámenes, si bien sobre todo ello se ha de razonar, en cuanto al código deontológico, que en el supuesto enjuiciado la exploración realizada para hacer la evaluación médica se enmarca en el ámbito de un procedimiento judicial donde las actuaciones procesales se despliegan con plenas garantías para las partes, y en ese equilibrio entre el principio de defensa y el examen médico de los lesionados, las decisiones se producen en el contexto del conocimiento que sobre todo ello tienen las partes incursas en la controversia, no siendo razonable considerar que el letrado de los lesionados, cuando dentro del procedimiento se solicita y el órgano judicial accede al examen de los referidos lesionados por la doctora nombrada por la aseguradora, desconozca el motivo o la finalidad de ello, y él mismo, aunque sea desconocedor de cuestiones médicas, no es ajeno a aquello en lo que va a consistir la prueba solicitada y acordada, siendo el letrado quien desde luego debe informar a sus clientes sobre tales extremos, y consta, a través de lo manifestado por los hoy apelantes al ser interrogados, que su abogado les llamó y les dijo que tenían que ir a ver a la doctora en determinado día y hora, así como que sabían que dicha doctora era la médico de la compañía de seguros, corroborándose ello con el documento número 4 de la contestación a la demanda de la aseguradora (folio 106), donde expresa que se puso en conocimiento de los mismos a través de su letrado, habiéndose mostrado su disposición a la práctica de dicha prueba en el escrito aportado por la aseguradora como documento número 3 de su contestación (folio 104), donde se dice textualmente: 'comunicamos a ese juzgado la total disposición de mis mandantes para que sean examinados por un médico de la codemandada...', desprendiéndose de lo expuesto que la información exigida por el código deontológico en la práctica de reconocimientos periciales quedó cumplida plenamente, debiendo insistir en que no nos encontramos ante un reconocimiento extrajudicial, esto es, practicado fuera de las garantías que proporciona un procedimiento judicial, donde existen unas normas procesales reguladoras del mismo, donde el órgano judicial, juez y letrado de la administración de justicia, velan por su cumplimiento, y donde las pruebas se practican con garantías para las partes y plena información, todo ello con audiencia de las partes personadas que en caso de disconformidad pueden recurrir, no constando que en su momento se realizara recurso alguno o se negara la parte a la práctica de la prueba en cuestión.

Lo expuesto con anterioridad, nos lleva a argumentar que el R.D. 1148/2015 de 18 de diciembre regulador de la prueba médica forense, se está refiriendo a esa nueva vía extrajudicial arbitrada para la resolución de conflictos entre perjudicados y las entidades aseguradoras, donde se establece la posibilidad de que las partes perjudicadas y asegurados puedan beneficiarse de la experiencia e imparcialidad de la pericia de los médicos forenses, interviniendo por mutuo acuerdo de las partes o a solicitud del perjudicado, si bien ello es distinto del supuesto enjuiciado donde la pericia, aunque sea de parte, se solicita y concede en el ámbito de un proceso judicial donde las partes contendientes fijan los hechos controvertidos a través de la demanda y contestación, y donde, en aras del principio de defensa, pueden solicitar aquellas pruebas legalmente admisibles en apoyo de sus respectivas alegaciones, y su práctica se realiza con las garantías legales y audiencia de las partes, conocedoras en todo momento de su finalidad, en cambio el informe que emite el forense en el ámbito del Real Decreto antes citado, se emite a petición de particulares y en el ámbito extrajudicial, y de hecho el artículo 2.2 de dicha disposición legal, al establecer el marco objetivo de su emisión, dice que se hace en el marco de la reclamación extrajudicial prevista en el artículo 7 del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor , en caso de disconformidad con la oferta motivada.

TERCERO.-Así pues, en base a lo expuesto y lo razonado en la sentencia dictada en la instancia procede confirmar la misma, incluido su pronunciamiento sobre costas, pues el tema controvertido no se estima que presentara dudas de derecho, habiéndose considerado prescrita la acción ejercitada, y ello no ofrecía duda jurídica alguna ( artículo 394 de la L.E.C .).

CUARTO.- Se imponen a la apelante las costas procesales de esta alzada ( artículo 398 del L.E.C .).

Vistos los preceptos citado y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Victorio y Doña Mercedes , a través de su representación procesal, contra la sentencia dictada en fecha veintinueve de julio del año 2016, en el juicio ordinario seguido con el núm. 390/15 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Murcia , debemos CONFIRMAR la misma, imponiéndole a la apelante las costas procesales de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndole saber que es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia, podría interponer recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sección 1ª. De la Audiencia Provincial de Murcia, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª, apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como el pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese testimonio de esta resolución al rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán éstos para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.