Sentencia CIVIL Nº 512/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2035/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/005836
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0005836
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2035/2018 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia - UPAD Civil /
Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 394/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO DE SANTANDER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:PABLO JIMENEZ GOMEZ
Abogado/a / Abokatua: RAQUEL SARRION ALCANTUD
Recurrido/a / Errekurritua: Agustina y Eulalio
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO y JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A N.º 512/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D.ª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
D.ª BEATRIZ HILLINGER CUELLAR
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas.
Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Procedimiento ordinario 394/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia - UPAD Civil, a instancia
de BANCO DE SANTANDER S.A. (apelante - demandada), representada por el Procurador D. Pablo Jiménez
Gómez y defendida por la Letrada Dª Raquel Sarrion Alcantud, contra Dª Agustina y D. Eulalio (apelados
- demandantes), representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena y defendidos por el Letrado D. José
María Ortiz Serrano; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 6 de octubre de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 6 de octubre de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: '1º. ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena, sustituido en juicio por Cristina Gabilondo, actuando en nombre y representación de Agustina y Eulalio frente a BANCO SANTANDER S.A.

2º. DECLARO nulos de pleno derecho los siguientes apartados de las cláusulas Quinta y Séptima recogidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 15 de mayo de 2002 suscrita por las partes: 'QUINTA.- Gastos a cargo de la parte prestataria.

I.- Serán de cuenta de la parte prestataria los gastos [-] que origine esta escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, su primera copia y una copia simple, ambas para el BANCO, [-] incluidos los correspondientes Aranceles notariales y registrales, gastos de tramitación ante cualquier oficina pública e impuestos, gastos y tributos que se ocasionen con motivo de la presente operación.

[-] También serán de cuenta de dicha parte prestataria las costas y gastos procesales o de otra naturaleza a que diese lugar por faltar aquélla al cumplimiento de este contrato, incluidos en tales costas los honorarios y derechos del Letrado y Procurador, si el BANCO utilizase su intervención, así como todos los gastos y tributos que se causen.

La parte prestataria se compromete a otorgar, con gastos a su cargo, cuantas escrituras de subsanación o aclaración de la presente, fueran necesarias para que ésta pueda quedar inscrita en el Registro de la Propiedad y las complementarias a que haya lugar con motivo de este contrato. Su negativa a efectuarlo, una vez requerida para ello y dentro del plazo que el BANCO señale, será causa de vencimiento de la obligación y facultará al BANCO para reclamarla. La parte prestataria apodera en este acto al BANCO para subsanar o completar aquellos defectos puestos de manifiesto en nota oficial o en información verbal de calificación registral.

Asimismo también serán de cargo de la parte prestataria los gastos de correo u otros medios de comunicación, de acuerdo con las tarifas postales y de comunicaciones vigentes en cada momento, en que pueda incurrir el Banco en cualquier operación que en su trámite así lo requiera.

II. El BANCO queda facultado en este acto por la parte prestataria para suplir los pagos debidos por la misma, a tenor de lo pactado en el precedente apartado I, y cargarlos a cuenta de éste en cualquier momento.

Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho, y sin necesidad de reclamación alguna, intereses de demora con arreglo a la cláusula SEXTA y quedarán garantizados con cargo a la cifra prevista para gastos y costas en la cláusula NOVENA.

La totalidad de los débitos vencidos de la parte prestataria, derivados de esta operación, y que se hallaren pendientes de pago en cada momento, tendrán la consideración de deuda única a los efectos del artículo 1.169 del Código Civil , sobre lo cual, el BANCO no estará obligado a admitir pagos parciales.

Sin perjuicio de lo anterior, si existieran en algún momento varios débitos vencidos de la parte prestataria frente al BANCO, derivados tanto de esta operación como de cualquier otra, el BANCO quedará facultado para determinar libremente el débito a cuyo pago se aplicará cada una de las cantidades que recibe de aquél, o que queden disponibles a su favor en cualquiera de las operaciones'.

'SEXTA BIS.- Vencimiento anticipado.

Aunque no haya concluido el plazo de duración del préstamo, podrá el BANCO exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas y declarar vencida la obligación en su totalidad, por cualquiera de las siguientes causas, además de las legales: 1.- En caso de falta de pago por la parte prestataria al BANCO de alguno de los plazos convenidos.

2.- Por incumplimiento de la parte prestataria de cualquiera de las obligaciones derivadas de la operación garantizada y demás contraídas en la escritura '.

3º CONDENO a la demandada eliminarlos manteniendo en lo restante la vigencia del contrato y a pagar a Agustina y a Eulalio la cantidad de 942,96€, más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha del cobro. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

No procede hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para votación y fallo el 20 de junio de 2019.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián de fecha 6 de octubre de 2017 , que estima, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, la demanda interpuesta por Dª Agustina y D. Eulalio contra BANCO DE SANTANDER, S.A., y declara nulos determinados apartados de las cláusulas quinta (cláusula de gastos) y sexta bis (cláusula de vencimiento anticipado) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria formalizada por las partes con fecha 15 de mayo de 2002, condenando a la entidad bancaria a abonar la mitad de los gastos de notaría, registro y gestoría por importe de 942,96 €, se alza el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria demandada interesando su revocación con íntegra desestimación de la demanda y expresa condena en costas a la parte demandante de la costas causadas en ambas instancias.

La parte apelante alega como motivos de recurso, en síntesis, los siguientes: 1.- Validez de la cláusula quinta. 1.1.- El órgano de instancia se basa en la STS de 23 de diciembre de 2015 , pero existen diferencias fundamentales entre el asunto decidido en dicha sentencia y el asunto de autos. La decisión del Tribunal Supremo se alcanzó en el seno de una acción colectiva, y no de una acción individual. La cláusula declarada nula es diferente. Y la entidad financiera prestamista también lo es. 1.2.- Las cláusulas controvertidas son válidas porque: a) exponen con claridad los gastos que correrán a cargo del prestatario; y b) no impone gastos que legalmente correspondan al empresario o que se correspondan con servicios no solicitados por el consumidor, de modo que no vulnera las exigencias del TRLGDCU. 1.3.- No se ha realizado labor probatoria alguna por la parte demandante que pueda llevarnos a concluir que las cláusulas controvertidas generen un desequilibrio importante entre las partes en contra de las exigencias de la buena fe. 1.4.- La sentencia recurrida no argumenta cuál es la norma que el pacto que recogen las cláusulas está vulnerando. 1.5.- La normativa lleva a la conclusión de que los gastos de notaría, registro y gestoría deberían ser asumidos por la parte interesada o favorecida por el préstamo hipotecario, viniendo de la parte prestataria la iniciativa de solicitar un préstamo. 1.6.- Resulta incomprensible que se repute abusiva ex art.89 TRLGDU o que se aprecie la concurrencia de mala fe del art.82 TRLGDU en el pacto relativo a la cláusula de gastos 2.- Improcedencia de la condena a restituir los gastos abonados. BANCO DE SANTANDER no debería ser condenado a restituir unas cantidades que jamás percibió.

3.- Incorrecta condena al pago de intereses legales desde que fueron pagados los gastos que se reclaman. El art.1.303 CC no determina expresamente la procedencia del pago de frutos e intereses, sino simplemente los prevé como una mera posibilidad. La conducta omisiva de los demandantes, equiparable a la mala fe, debe implicar el rechazo a la pretensión de abonar los intereses legales de las cantidades reclamadas.

4.- Incorrecta declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.4.1.- La validez del apartado primero de la cláusula sexta bis del préstamo hipotecario, tal y como está redactada, está plenamente respaldada por la normativa en vigor en el momento de contratación del préstamo hipotecario. 4.2.- La propia LEC, en su redacción anterior a la Ley 1/2013, ya otorgó carta de naturaleza a la facultad de que el acreedor dé por vencido el préstamo en caso de incumplimientos objetivos y graves de las obligaciones a cargo del prestatario, como constituye el impago de una sola cuota. La posibilidad de resolución anticipada no sólo se encuentra reconocida en el art.693.2 LEC , sino con carácter general en el art.1.124 CC . Y, precisamente, el art.1.129 CC da plena legitimidad a la cláusula controvertida. Tras la reforma operada por la Ley 1/2013, el legislador únicamente ha impuesto un nuevo requisito para vencer anticipadamente un préstamo, que consiste en que se hayan impagado al menos tres cuotas, lo que no deslegitima las cláusulas pactadas en atención al régimen normativo anterior. 4.3.- La cláusula de vencimiento anticipado está plenamente amparada en nuestro ordenamiento jurídico y tiene una justificación objetivamente razonable y ajustada a derecho, pues su aplicación se produce a raíz de un incumplimiento previo del deudor de la obligación esencial de pago. El Tribunal Supremo en sentencia de 16 de diciembre de 2009 consideró de suficiente entidad el impago de una sola cuota de amortización para declarar vencido anticipadamente el contrato de financiación.

5.- Incorrecta fijación como indeterminada de la cuantía del procedimiento. La regla para el cálculo de la cuantía tendría que haber sido la del art.252.2º LEC porque el hecho de que las acciones ejercitadas provienen del mismo título es algo que no se discute por ninguna de las partes.

La representación de Dª Agustina y D. Eulalio se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación íntegra y la confirmación de la sentencia impugnada con expresa condena en costas a la apelante.



SEGUNDO.- Vistos los términos en que ha quedado formulado el recurso de apelación se entiende oportuno analizar en primer lugar el motivo de apelación relativo a la infracción del art. 252.2 LEC y fijación incorrecta de la cuantía del procedimiento.

El ámbito del recurso de apelación se ciñe a los pronunciamientos de las resoluciones objeto de recurso, no siendo controvertido que la parte dispositiva de la sentencia no se pronuncia sobre la cuantía del procedimiento, y tampoco ha alegado la parte apelante la inadecuación de procedimiento por razón de su cuantía.

En el presente caso, la parte demandante ejercita una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación y reclama a su vez el abono de determinadas cantidades satisfechas por razón de la cláusula cuya nulidad interesa, por lo que para la tramitación del procedimiento debe seguirse el cauce del procedimiento ordinario ( art.249.1.5 LEC ), siendo irrelevante su cuantía salvo a efectos de acceso a casación, postulación exigible y cuantificación del importe de las costas en el supuesto de que se condenara a su abono a una de las partes.

Sentado lo anterior, no cabe invocar la aplicación del art.252.2º LEC , ya que no se están ejercitando varias acciones acumuladas, sino ante una acción de nulidad de una condición general de la contratación en la que, además, se solicita la restitución de las cantidades indebidas por razón de la misma, lo que constituye una consecuencia de la citada nulidad, que puede interesarse o no por la parte demandante.

Y, por otra parte, resulta totalmente procedente considerar el procedimiento de cuantía indeterminada (como ha establecido, por ejemplo, esta Sala en sentencia de 16 de marzo de 2018 ), de acuerdo con el art.253.3 LEC , por versar sobre una cuestión jurídica cuyas consecuencias económicas son difícilmente estimables. Una de las cláusulas cuya nulidad se pretende es la relativa al vencimiento anticipado del préstamo, y alguno de los conceptos que se contemplan en la cláusula de gastos no se han producido en el momento de interposición de la demanda, pero podrían producirse en un futuro (gastos que produzcan las modificaciones o novaciones, gastos de cancelación de la hipoteca, gastos de gestión de cobro que ocasione la falta de cumplimiento de sus obligaciones por el prestatario, etc).

Y, en consecuencia, procede desestimar este motivo de recurso.



TERCERO.- La STS nº 222/205 de 29 de abril declara: '4.- Es un hecho notorio que en determinados sectores (bancario, seguros, suministros de energía, teléfono e internet, primera venta de vivienda, etc.) la contratación de las empresas y profesionales con los consumidores y usuarios se realiza mediante el uso de condiciones generales de la contratación predeterminadas e impuestas por la empresa o el profesional. Quien pretende obtener los productos o servicios en estos sectores deberá aceptar las condiciones generales impuestas por el oferente o renunciar a contratar con él. Tal circunstancia no solo resulta corroborada por la constatación empírica, sino que responde también a la propia lógica de la contratación en masa, que no sería posible si cada contrato hubiera de ser negociado individualmente.

5.- Por tanto, para que se acepte que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas por el predisponente, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas, carece de sentido suscitar la cuestión del carácter negociado de la cláusula, como se ha hecho en este caso, y como se hace con frecuencia en este tipo de litigios, porque carece manifiestamente de fundamento, y está justificado que en estos casos el órgano judicial rechace la alegación sin necesidad de argumentaciones extensas, como ha hecho en este caso la Audiencia Provincial'.

Asimismo, la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha reiterado en recientes sentencias nº 46 a 49 de 23 de enero de 2019 , las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, partiendo de los criterios expuestos por la doctrina de la TJUE (así, STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado)), han declarado la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, pues en supuestos como el presente, en que el contrato de préstamo es posterior al TRLCU, ello supone una vulneración del art.89.3.c) del TRLCU.

Por otra parte, tal y como dispone el art.3.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, el profesional que afirme que una cláusula tipo ha sido negociada individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba, habiendo reiterado la Sala 1ª del Tribunal Supremo que la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario (así, entre otras, STS 649/2017, de 29 de noviembre ).

En el caso de autos, la cláusula controvertida, prerredactada por la entidad bancaria (la escritura pública se realiza conforme a la minuta presentada por la entidad bancaria), atribuye al prestatario-consumidor todos los gastos derivados de la operación con carácter omnicomprensivo ('Serán de cuenta de la parte prestataria los gastos de tasación de la finca, así como todos los que origine la escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, su primera copia y una copia simple, ambas para el BANCO, y los que ocasione en su día la escritura de cancelación, incluidos los correspondientes Aranceles notariales y registrales, gastos de tramitación ante cualquier oficina pública e impuestos, gastos y tributos que se ocasionen con motivo de la presente operación'). De esta manera, la actuación del banco ocasiona a los actores-consumidores un desequilibrio no permitido haciendo recaer sobre ellos obligaciones que no les corresponden con lesión de su situación jurídica en la relación contractual mantenida con aquél, sin que sea óbice para ello que la cláusula sea clara en sus términos, y sin que tampoco quepa identificar conocimiento y negociación, porque el hecho de que una cláusula haya sido conocida por el consumidor no significa que haya sido negociada por éste.

Y, en consecuencia, procede mantener el pronunciamiento declarativo de nulidad de la cláusula controvertida establecido por la sentencia de instancia.

Cuestión distinta es que, como señalan las SSTS nº 848 y 849 de 15 de marzo de 2018 , una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad, haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito y, en concreto, por lo que atañe al caso de autos, los gastos de notaría, registro y gestoría.

Sobre dichos conceptos se han pronunciado las recientes sentencias del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero , fijando doctrina jurisprudencial al respecto en los términos siguientes: 1.- Gastos notariales El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art.

517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

La sentencia de instancia impone a la entidad bancaria el pago íntegro de dicho concepto, por lo que procede estimar parcialmente el recurso de apelación es este aspecto y fijar la cantidad debida por la misma en 256,11 €.

2.- Gastos del registro de la propiedad.

El Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

Por tanto, en este aspecot la sentencia de instancia sigue el criterio del Tribunal Supremo y de esta Sala y en este punto debe desestimarse el recurso de apelación planteado.

3.- Gastos de gestoría Los gastos de gestoría o gestión son pagos que han de realizarse a terceros por su intervención profesional relacionada con el préstamo hipotecario.

En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto- Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

La sentencia de instancia impone a la entidad bancaria el pago íntegro de dicho concepto, por lo que procede estimar parcialmente el recurso de apelación es este aspecto y fijar la cantidad debida por la misma en 139,2 €.

Y, en consecuencia, la cantidad debida por la entidad bancaria debe minorarse a la suma de 547,65 €.



CUARTO.- Por lo que respecta al devengo de intereses de las cantidades indebidamente abonadas por razón de la cláusula de gastos, esta Sala ha mantenido de manera constante y reiterada que el devengo del interés legal debe tener lugar desde el momento en el que el prestatario satisfizo los importes que no venía obligado a abonar por razón de la cláusula contractual declarada nula, criterio que ha sido confirmado por la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 991/2018 de fecha 19 de diciembre , ratificado por las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 citadas, que declara: 'para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva (93/13 ), en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.

Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC '.



QUINTO.- La cláusula sexta bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes establece en sus apartados 1 y 2 que serán causa de vencimiento anticipado, 'En caso de falta de pago por la parte prestataria al BANCO de alguno de los plazos convenidos' y 'Por incumplimiento de la parte prestataria de cualquiera de las obligaciones derivadas de la operación garantizada y demás contraídas en la escritura'.

Esta sala se ha pronunciado en anteriores ocasiones (así, por ejemplo, auto de fecha 8 de abril de 2016) sobre la abusividad de cláusulas de vencimiento anticipado en supuestos similares al presente con base en la doctrina de la SSTS nº 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 y nº 79/2016, de 18 de febrero .

En concreto, la primera sentencia citada expone: 'En cuanto a la jurisprudencia del TJUE , la sentencia de 14 de marzo de 2013 , asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en unperíodo limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'. 3.- Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

En los casos examinados por la Sala Primera del Tribunal Supremo se trataba de cláusulas de vencimiento anticipado recogidas en contratos de préstamo hipotecarios del banco BBVA en el que se contempla la posibilidad de que el banco pueda exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos en caso de falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses.

En el presente caso, la cláusula vencimiento anticipado tampoco vincula la facultad resolutoria del contrato de préstamo por parte del banco a parámetros cuantitativamente o temporalmente graves desde el momento en que se faculta a éste para declarar el vencimiento anticipado del préstamo en caso de incumplimiento por el deudor de cualquiera de las obligaciones establecidas en el contrato (lo que comprende el impago de cualquier gasto, comisión o impuesto establecidos a cargo del deudor en el contrato) o por cualquier impago de la cuota del préstamo, que está previsto que se amortice a lo largo de 30 años.

Por otra parte, tras el dictado de la STJUE de 26 de marzo de 2019 (asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 ) que resuelve dos cuestiones prejudiciales planteadas por la Sala 1ª del Tribunal Supremo y el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona, tampoco procede establecer que la consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado sea su sustitución por el derecho nacional y, en concreto, por lo dispuesto en el art.693.2 LEC .

La parte dispositiva de la STJUE de 26 de marzo de 2019 establece que los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal ( art.693.2 LEC ) que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsisitir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencia especialmente perjudiciales'.

Del citado pronunciamiento se infiere que para que la actuación del juez nacional que ponga remedio a la nulidad de la cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal ( art.693.2 LEC ) no contravenga los arts.6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, el TJUE se deben cumplir cumulativamente dos requisitos, a saber: 1.- Que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva; y 2.- Que la anulación del contrato exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

Por lo que respecta al primer requisito, el TJUE ya había declarado (así, STJUE de 21 enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , apartado 33, que se remite a la STJUE de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai en sus apartados82 a84) que 'Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización (véase, en este sentido, la sentencia, Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282 , apartados82 a84)' (la cursiva es nuestra).

Pues bien, puede definirse la cláusula de vencimiento anticipado como aquella estipulación consignada en un contrato que concede la facultad unilateral a una de las partes contratantes para resolverlo antes de su terminación con base en el incumplimiento de determinadas obligaciones asumidas por la otra parte contratante. En concreto, y por lo que respecta a un contrato de préstamo como el de autos consistiría en la facultad unilateral del prestamista de resolver el contrato una vez se acredite el impago por parte del prestatario de una cuota del mismo comprensiva de capital e intereses. Resulta evidente que el contrato de préstamo puede subsistir sin la referida cláusula y su eliminación supondría simplemente la exclusión de una ventaja de la que goza el prestamista.

También es verdad que la STJUE de 29 de marzo de 2019, entre las consideraciones que hace para fundamentar su decisión, hace referencia al 'enfoque objetivo' que se ha de adoptar para determinar si la supresión de la cláusula de vencimiento anticipado tendrá como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir. En concreto, declara en su apartado 60: 'Incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes comprobar, con arreglo a las normas de Derecho interno y adoptando un enfoque objetivo (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012, Pernicová y Perenic, D-453/10, EU:C:144 , apartado 32), si la supresión de esas cláusulas tendría que como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir'. A su vez, el apartado 32 de la STJUE de 15 de marzo de 2012, Pernicová y Perenic, remite a las conclusiones del Abogado General en sus puntos 66 a 68, señalando el punto 68 como factores decisivos a los efectos de determinar que el contrato objetivamente no puede subsistir: 1.- La posibilidad material objetivamente apreciable de la aplicación subsiguiente del contrato; y 2.- Excepcionalmente, podría considerarse una nulidad total del contrato cuando pudiera darse por supuesto que el negocio no se habría realizado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas .

Como se ha expuesto, la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no obsta a la aplicación del contrato, que sigue subsistiendo. Y, por otra parte, tampoco cabe concluir que la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado determine una modificación de la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato de préstamo mercantil, como es el caso. La subsistencia o no de la cláusula de vencimiento anticipado no altera la esencia del contrato de préstamo dinerario consistente en la entrega por parte del prestamista de una cantidad de dinero al prestatario con la obligación de éste de devolverlo en su caso con determinados intereses en un determinado plazo ( arts.312 y 314 del Código de Comercio ). De hecho, como pone de relieve el auto de 15 de mayo de 2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona , la cláusula de vencimiento anticipado no se ha considerado a efectos de aplicación de la Directiva 13/93/CEE como elemento que defina el objeto principal del contrato (art.4.2 de la citada Directiva).

Por tanto, faltando el primer presupuesto exigido por el TJUE no cabe poner remedio a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal ( art.693.2 LEC ).

Y, por otra parte, tampoco consideramos que concurra el segundo presupuesto. La STJUE de 29 de marzo de 2019 hace referencia a que 'la anulación del contrato exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales' (la cursiva es nuestra). Como hemos indicado, la exclusión de la cláusula de vencimiento anticipado no determina la anulación del contrato, por lo que no le puede exponer a consecuencias perjudiciales derivadas de ésta. La exclusión de la facultad del prestamista de dar por vencido el préstamo con carácter anticipado no le expone 'per se' a consecuencias perjudiciales al consumidor. El prestatario, se anule o no la cláusula, seguirá adeudando al banco prestamista las cantidades no satisfechas en el momento de interposición del procedimiento de ejecución, incrementadas con las devengadas con posterioridad y sus respectivos intereses; y seguirá expuesto a que éste le reclame la cantidad adeudada. La nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, en la medida en que no comporta la anulación del contrato, no determina que sea exigible del prestatario el pago del importe del préstamo pendiente de devolución (riesgo que se apunta en el apartado 58 de la de STJUE de 29 de marzo de 2019). Es cierto que la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado puede dar lugar a que la entidad prestamista opte por instar la resolución del contrato de préstamo al amparo del art.1.124 CC , como admite la STS de Pleno nº 432 de 11 de julio de 2018 , pero ello no es una consecuencia de la exclusión del contrato de la cláusula declarada abusiva, sino una opción a la que puede acudir o no el banco prestamista, sin que pueda afirmarse a priori que ello va a exponer al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, porque no se puede anticipar que la demanda del banco prestamista vaya a ser estimada (deberá valorarse si el incumplimiento del prestatario puede calificarse como esencial y, como tal, justificativo de la resolución pretendida).

Y, en consecuencia, procede confirmar el pronunciamiento declarativo de nulidad por abusividad de la referida cláusula establecido en la resolución impugnada.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC , la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto determina que no se condene en las costas derivadas del mismo a ninguno de los litigantes.

SEPTIMO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO DE SANTANDER, S.A. contra la sentencia de fecha 6 de octubre de 2017, dictada por la Ilma.Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián en los autos nº 394/17, REVOCANDO única y exclusivamente el pronunciamiento tercero de la misma en parte en el sentido de fijar en 547,65 € s.e.u.o.

el importe de la cantidad que BANCO DE SANTANDER, S.A. debe pagar a Dª Agustina y D. Eulalio ; permaneciendo invariables los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada.

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, derivadas del recurso de apelación interpuesto.

Devuélvase a BANCO DE SANTANDER, S.A. el depósito constituido para recurrir la sentencia de instancia, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2035/18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.