Sentencia CIVIL Nº 515/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 258/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00515/2019

N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

-

Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063

MP

N.I.G.32054 42 1 2018 0002330

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000258 /2019

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 de OURENSE

Procedimiento de origen:ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000216 /2018

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: JUAN ALFONSO GARCIA LOPEZ

Abogado: BORJA LOPEZ DEL MORAL

Recurrido: Sonsoles

Procurador: MARIA DEL CARMEN SILVA MONTERO

Abogado: ARTURO CASTRILLO ESCOBAR

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Josefa Otero Seivane, Presidenta, doña María José González Movilla y doña María del Pilar Domínguez Comesaña, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 515

En la ciudad de Ourense a diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Ourense , seguidos con el n.º 216/18, rollo de apelación núm. 258/19, entre partes, como apelante Banco Santander SA, representado por el procurador D. Juan Alfonso García López, bajo la dirección del letrado D. Borja López del Moral y, como apelada, D.ª Sonsoles, representada por la procuradora D.ª María del Carmen Silva Montero, bajo la dirección del letrado D. Arturo Castrillo Escobar.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª María José González Movilla .

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 21 de enero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por Dña. Sonsoles frente a Banco Santander S.A. y, en consecuencia:

l- DECLARO la nulidad de pleno derecho por su condición de abusivas de las siguientes cláusulas de los contratos otorgados por las partes recogidos escritura pública de préstamo hipotecario de 25 de marzo de 2008, y novación modificativa de la anterior de 17 junio de 2010 (documentos 2 y 4 de la demanda):

A) del préstamo hipotecario de 25 de marzo de 2008:

-La CLÁUSULA CUARTA.1 (comisión de apertura), -Gastos de la CLÁUSULA QUINTA,

-Interés de demora de la CLAUSULA SEXTA,

-Vencimiento anticipado de la CLÁUSULA SEXTA BIS, -Cesión a tercero de la CLÁUSULA DECIMO CUARTA.

B) de la novación del préstamo hipotecario de 17 de junio de 2010:

-la CLÁUSULA TERCERA y apartado 3.1 (comisión de modificación), -Gastos de la CLÁUSULA SEXTA,

-Interés de demora de la CLAUSULA CUARTA.

2°.- SE CONDENA a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración, y a abonar a la parte actora la cantidad de 2008,51 euros en función de la restitución de los gastos indebidos, y las comisiones anuladas. Tales cantidades habrán de incrementarse con el interés legal a computar desde su respectivo abono por la parte actora, sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia.

30.- Se imponen a la parte demandada las costas procesales.'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación del Banco Santander SA recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en primera instancia se declaró la nulidad de pleno derecho por su condición de abusivas de las siguientes cláusulas contractuales contenidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por la parte actora doña Sonsoles y la entidad Banco Santander SA: cláusula cuarta (comisión de apertura), cláusula quinta (gastos a cargo de la parte prestataria), cláusula sexta (interés de demora), cláusula sexta bis (vencimiento anticipado); cláusula decimocuarta (renuncia a la notificación de la cesión del contrato a tercero); así como las siguientes cláusulas insertas en la novación del préstamo convenida el día 17 de junio de 2010: cláusula tercera, apartado 3.1 (comisión de modificación); cláusula sexta (gastos a cargo de la parte prestataria) y cláusula cuarta (interés de demora); condenando a la entidad bancaria a reintegrar a la actora la cantidad de 2.008,51 euros en restitución de los gastos indebidamente pagados; imponiéndole las costas procesales.

Frente a dicha resolución se interpone por la entidad Banco Santander SA el presente recurso de apelación impugnando los siguientes pronunciamientos:

1. Incorrecta declaración de nulidad de la cláusula cuarta sobre comisión de apertura y comisión por modificación de las condiciones.

2. Incorrecta declaración de nulidad de la cláusula sexta bis relativa al vencimiento anticipado.

3. Incorrecta declaración de nulidad de la cláusula decimocuarta sobre cesión del crédito a un tercero.

4. Indebida condena al pago de intereses legales desde la fecha en que fueron realizados los pagos cuya devolución se ha acordado.

5. Incorrecta fijación como indeterminada de la cuantía del procedimiento.

6. Incorrecta condena en costas.

La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Se impugna en primer término el pronunciamiento de la sentencia por el que se declara la nulidad de las cláusulas cuarta.1 sobre comisión de apertura de la escritura de préstamo hipotecario suscrita el día 25 de marzo de 2008 y la cláusula tercera, apartado 3 sobre comisión de modificación de la escritura de novación de fecha 17 de junio de 2010.

Sobre el particular la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, justificando el interés casacional del recurso al existir resoluciones contradictorias de las Audiencias Provinciales en relación a la abusividad de la comisión de apertura, declara que la misma no es abusiva si supera el control de transparencia. Dicha resolución señala:

'La Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4 de su anexo II, estableció la siguiente regulación sobre las comisiones:

«4. Comisiones.

» 1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]

» 2. Otras comisiones y gastos posteriores.- Además de la , sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]

» c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo».

Y continua declarando que no solo el interés remuneratorio tiene la naturaleza del precio del préstamo, pues la comisión de apertura no es una partida ajena, siendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura las dos partidas principales del precio del préstamo, ya que son las principales retribuciones que percibe la entidad por la concesión del préstamo y no corresponden a prestaciones o servicios eventuales. No es un gasto que se repercute sino una partida del precio puesto por el banco. La tesis contraria conduciría al absurdo de que el banco solo podía cobrar por esa actuación en el caso de que se externalizase en otra entidad, pudiendo entonces repercutir lo abonado al tercero que normalmente sería una empresa de su propio grupo societario.

Y sigue la sentencia; 'Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria'

Se indica también que la existencia y licitud de la comisión de apertura se prevé también en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito y la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, en la que se prevé que en la TAE se enumerarán todos los gastos, entre ellos los que deben abonarse una sola vez como las comisiones de administración y los gastos recurrentes, como las comisiones de administración anuales.

Con anterioridad a la concesión del préstamo la entidad financiera debe realizar una serie de actividades como estudio de la solicitud y gestiones realizadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo, evaluación de las garantías, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc. que son de distinta naturaleza al servicio que realmente se contrata, que es la disposición del dinero durante la duración del préstamo, y que justifica el cobro de esta comisión como parte del precio.

La normativa que regula la comisión de apertura no exige que la entidad pruebe la realización de todas esas actividades ni su coste, y el hecho de que se trate de gestiones necesarias a su actividad no impide que se pueda configurar el precio de sus servicios mediante esta comisión y el interés remuneratorio. Y es que la propia normativa que regula la materia configura la comisión de apertura como la que se percibe por actuaciones 'inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito', por ello sería contrario a esa normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura con el argumento de que se retribuyen actividades inherentes al servicio bancario que se presta.

Destaca a continuación la sentencia que la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, ya que no es necesario acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado, señalando:

'Así resulta de la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada par la Circular 5/1994, de 22 de Julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, «que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo») y «las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos» (respecto de las que exige que «deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo»). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009.

Par tanto, el principio de «realidad del servicio remunerado» no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo'.

Rechaza la sentencia el argumento para declarar la abusividad relativo a la falta de proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de esas gestiones iniciales, pues forma parte de la libre determinación del precio de sus servicios, no siendo la retribución de un gasto; exigir la prueba de esa proporcionalidad supondría un control de precios excluido por el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, además de conllevar serias dificultades prácticas e impediría la fijación de su cuantía por anticipado lo que facilita al cliente su conocimiento antes de solicitar el préstamo.

Al formar parte integrante del precio, la comisión de apertura está excluida del control de contenido, no pudiendo hacer el Juez un control de precios, anulando una cláusula que establece el precio por resultar desproporcionado a la prestación, por excluirlo el citado artículo 4.2 de la Directiva 93/13 y la jurisprudencia del TJUE.

Y concluye dicha resolución:

'La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la «comisión de riesgo» objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE.

Que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobra de un interés remuneratorio, pero no configura coma abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura, que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo'.

Únicamente podía declararse la nulidad de la cláusula por falta de transparencia, y en esa sentencia el Tribunal Supremo consideró que no se suscitaban dudas de transparencia porque 'es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso, ha de revocarse la sentencia apelada y declararse la validez y licitud de la comisión de apertura y, por los mismos motivos la validez de la comisión de modificación, no pudiendo declararse abusivas ni, por ello, condenarse a la entidad bancaria a la devolución de las cantidades abonadas en base a ellas.

TERCERO.-En relación a las cláusulas de vencimiento anticipado ha de recordarse que la jurisprudencia solo ha admitido su validez cuando concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, pero no cuando se trata de obligaciones accesorias, o incumplimientos irrelevantes. Por lo que se refiere en particular al vencimiento anticipado por falta de pago de cualquiera de los plazos de intereses o cuotas de amortización, la jurisprudencia se ha inclinado tradicionalmente, con base en el artículo 1255 del Código Civil, por considerar válidas las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización pactadas.

El problema se plantea en los contratos de larga duración como el presente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, Aziz, después de apuntar los criterios que el Juez nacional debe ponderar en abstracto para apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual inserta en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, recordó con relación a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en este tipo de contratos: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimiento del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente (...), si la facultad del profesional al dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'. Partiendo de tal doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, resolviendo una acción de cesación de cláusulas de vencimiento anticipado, entre otras, como la litigiosa declaró que la misma no supera los requisitos exigidos por la normativa protectora de consumidores y usuarios, pues aunque pueda ampararse en disposiciones de nuestro ordenamiento interno, no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - artº 693.3, párrafo 2º Ley de Enjuiciamiento Civil, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio-. Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa y temporalmente graves.

Por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2017, en el mismo sentido establece criterios que el tribunal nacional debe examinar para la apreciación del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimiento de las obligaciones del deudor durante un período limitado, entre las que destaca: la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Las consideraciones expuestas llevan a establecer el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado que se contiene en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes.

Es cierto que el pago de las cuotas constituye la obligación esencial del deudor en el contrato de préstamo, y el pacto por el que se autoriza la resolución anticipada del contrato a instancia de una de las partes es, en abstracto, admisible dentro del ámbito de autonomía contractual de las partes que se contiene en el artículo 1255 del Código Civil. Pero, en este caso, esta facultad no está prevista exclusivamente para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación a la duración y a la cuantía del préstamo. Según la cláusula discutida la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de las cuotas, incluyendo todos los conceptos que las integran, es suficiente para resolver anticipadamente el contrato por parte del prestamista, independientemente de que el incumplimiento afecte a una o más cuotas, si es total o parcial, si afecta al principal o a los intereses, si se produce al principio del período contractual o cumplida ya una parte considerable del mismo. La facultad se atribuye al empresario en base a cualquier incumplimiento, tenga o no la consideración de grave en relación a la duración y cuantía del préstamo, y ello es manifiestamente desproporcionado y, en consecuencia, conforme a los artículos 85.4 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y el artículo 3 de la Directiva 93/13, ha de declararse abusiva.

CUARTO.- La cesión de crédito aparece admitida en nuestro ordenamiento jurídico, con carácter general, en el art. 1112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1256 y siguientes del mismo texto legal; admitiéndose igualmente que, al no ser parte del negocio jurídico de cesión el deudor cedido, no es necesario su conocimiento ni consentimiento para su perfección.

En todo caso, la cesión del crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario, según dispone el artículo 1527 del Código Civil; pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo queda liberado de la obligación si paga al cesionario.

El deudor cedido puede oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el art. 1198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le comunicó la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.

La cesión del crédito hipotecario está contemplada en los artículos 149 siguientes y 176 de la Ley Hipotecaria y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario. Por lo que a este asunto interesa, el artículo 151 de la Ley Hipotecaria señala que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del Reglamento Hipotecario indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor, salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la Ley Hipotecaria, es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones trasmisibles por endoso o títulos al portador.

Sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009, en la que tras examinar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión del crédito señalando: 'Sostiene la resolución impugnada que la cláusula genérica que transcribe recoge una cesión de crédito, y no una cesión de contrato, y acoge la tesis de la parte recurrida de que la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198, 1.527 y 1.887 CC.

Si así fuere, la cláusula [que transcribe la resolución recurrida] no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112, 1.528 y 1.878 CC y 149 LH) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido ( SS. 1 de octubre de 2.001, 15 de julio de 2.002, 26 de marzo y 13 de julio de 2.004, 13 de julio de 2.007, 3 de noviembre de 2.009). Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1.288 CC), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil. Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU. La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y

muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso).

Por ello, la cláusula impugnada debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos ( artículo 86.4 de la misma Ley). En consecuencia, el recurso debe ser desestimado, manteniéndose la declaración de la abusividad de la cláusula cuestionada.

QUINTO.- La apelante impugna también el pronunciamiento en el que se condena a la entidad bancaria a abonar a los actores los intereses legales devengados por las cantidades que deben ser restituidas por los gastos indebidamente abonados desde la fecha de los respectivos abonos. Sobre este particular se ha pronunciado el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en la sentencia 725/2018, de 19 de diciembre, señalando que la consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y continúa señalando la referida Sentencia: 'Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13.

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, «por su especialidad e incompatibilidad», la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.

En consecuencia, la entidad bancaria deberá abonar el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos.

Por ello, el recurso de apelación interpuesto sobre este extremo debe ser desestimado.

SEXTO.- Mantiene la parte apelante que el procedimiento no puede considerarse de cuantía indeterminada, como se explica en el fundamento jurídico segundo de la resolución apelada, sino que ha de acudirse a la norma establecida en el artículo 252.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que tratándose de acciones acumuladas y no siendo cierto y líquido el importe de la acción de nulidad de una condición general, ha de tomarse en consideración el valor de la acción de reintegración cuyo importe sí puede determinarse.

Ha de tenerse en cuenta en primer término que el procedimiento no se determinó por la cuantía, sino por la materia, aplicándose la regla del artículo 249.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ejercitarse 'acciones relativas a condiciones generales de la contratación, en los casos previstos en la legislación sobre esta materia', sin que resulte aplicable la excepción del artículo 250.1.12º de la misma Ley, porque no se ejercita una acción de cesación en defensa de intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios. Así, el cauce procesal se determina por la materia, no por la cuantía, que resulta irrelevante, aunque deba ser designada conforme al artículo 253.1, a efectos de acceso a casación, postulación y costas.

Según el artículo 253.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la cuantía debe determinarse con claridad y precisión, sin que se pueda hacer recaer sobre el demandado la carga de determinarla. Para determinar la cuantía el artículo 253.1 remite a los artículos que le preceden, los artículos 251 y 252; y si no fuera posible hacerlo conforme a los criterios en ellos establecidos, según el artículo 253.3 ha de entenderse que la cuantía es indeterminada.

En el presente supuesto, en la demanda se solicitaba en primer lugar la declaración de nulidad de la cláusula del préstamo con garantía hipotecaria. Y, en segundo término, se interesaba que, en consecuencia, se condenara a la entidad demandada a abonar las cantidades abonadas en aplicación de dicha cláusula. No existe fundamentación separada para ambas peticiones, sino que, entendiendo que la citada cláusula es abusiva, ha de declararse nula, y la consecuencia de la nulidad es el reintegro de las cantidades que se debieron pagar en aplicación de la cláusula declarada nula. La condena al pago es consecuencia de la nulidad; si no hay nulidad no puede haber condena al pago, de forma que no se trata de dos acciones acumuladas, ni siquiera con carácter subsidiario. La reclamación de cantidad es consecuencia de la nulidad, que constituye el objeto esencial del litigio. Lo que pretende la parte actora es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula contenida en un préstamo hipotecario; y su estimación supone, como consecuencia incluso aplicable de oficio, que se han de devolver las cantidades que el consumidor hubo de satisfacer en aplicación de la misma. Por ello, no resulta de aplicación el artículo 252.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regula la pluralidad de objetos, como pretende la apelante. No hay acciones acumuladas, ya que la segunda pretensión no puede plantearse sin la previa estimación de la primera. Hay una sola petición de nulidad por abusiva de la cláusula, que acarrea la consecuencia dineraria que integra la segunda.

La reclamación esencial que persigue la declaración de abusividad no tiene regla específica de cuantificación en el artículo 251 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque se trata de una cuestión estrictamente jurídica. Se discute si la cláusula cumple o no la normativa protectora de consumidores, esto es, si supera el control de abusividad desde un prisma estrictamente jurídico. Se trata de dilucidar la validez de una cláusula contractual; y como en los casos en que se discute sobre la validez de un acto jurídico, los tribunales han entendido que la cuantía del procedimiento era indeterminada.

Así lo ha establecido el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 24 de julio de 1997 sobre impugnación de un acuerdo en una comunidad en régimen de Propiedad Horizontal, en la que se indica que la pretensión ha de considerarse de cuantía inestimable al solicitarse del órgano jurisdiccional un pronunciamiento estrictamente jurídico, sin valor económico en sí mismo considerado; no pudiendo asignársele como cuantía al procedimiento el costo de las obras que eran objeto del acuerdo impugnado.

El objeto de este procedimiento es la nulidad de la cláusula, con sus consecuencias, que sí revisten interés económico determinable. Sería posible presentar un primer procedimiento solo para reclamar la nulidad de la cláusula, sin reclamar las consecuencias económicas que deriven de la nulidad, reservando esta reclamación para un pleito posterior. En el proceso es que se solicita la nulidad, debe concretarse también la cuantía por exigencia del artículo 253.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que según lo expuesto, al versar sobre una cuestión jurídica, ha de considerarse indeterminada. Obtenida la declaración de nulidad, si no hay satisfacción de la cantidad, es posible formular nueva demanda, con fin exclusivamente económico, fijándose entonces la cuantía según el artículo 251.10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo ello, no resultando aplicable las reglas de los artículos 251 y 252 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el procedimiento que versa sobre una cuestión jurídica debe considerarse de cuantía indeterminada conforme al artículo 253.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que no puede estimarse el motivo de apelación examinado.

SÉPTIMO.- En relación al pronunciamiento sobre costas ha de señalarse, que en la demanda iniciadora de este procedimiento además de solicitarse la nulidad de varias cláusulas contractuales, entre las que se encontraba la relativa a la imposición de gastos a la parte prestataria y comisión de apertura y modificación del contrato, se interesó el reintegro de las cantidades abonadas en virtud de ellas, que sumaban 2.672,40 euros correspondientes a los gastos de Notaría, Registro, gestoría y comisiones de apertura y modificación del préstamo.

Posteriormente, en la audiencia previa, la parte actora desistió de la reclamación de parte de los gastos notariales y de gestión, reduciendo su reclamación a la cantidad de 2.232,16 euros.

El sistema de vencimiento objetivo que rige en materia de costas conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se complementa con la denominada doctrina de la estimación sustancial de la demanda que opera como un cuasi vencimiento aplicable únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido.

El Tribunal Supremo ha admitido en relación a la imposición de costas, la equivalencia entre la estimación sustancial de la demanda o en lo esencial, con la estimación total ( Sentencias de Tribunal Supremo de 15 de febrero y 1 de marzo de 2017, entre otras). La sentencia de 21 de octubre de 2003 señala que 'para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'. Ahora bien, no es esta una doctrina general, debiendo excluirse en aquellos supuestos en que exista una importante discrepancia económica entre la cantidad que se solicita y la que finalmente se concede, según han señalado sentencias como las de 18 de diciembre de 2000 y 29 de noviembre de 2002.

El verdadero interés jurídico del presente procedimiento era, independientemente de la declaración de nulidad que constituye la base de la reclamación dineraria, la restitución de la suma de 2.294,29 euros, inicialmente pedida, pues en ese momento se produce la litispendencia ( artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), sin que afecte, en relación a la cuestión que aquí interesa, que en la audiencia previa se hubiera desistido de la reclamación de parte de los gastos.

La pretensión actora se ha visto reducida en la sentencia a la cantidad de 2.008,51 euros; esto es, la suma, ya reducida, solicitada en la audiencia previa se ha visto rebajada aún más en la sentencia. Y ahora, al declararse la validez de las cláusulas en las que se establecen la comisión de apertura y de modificación del préstamo, la suma a reintegrar a la actora ha de ser minorada nuevamente. Así pues, tanto cuantitativa como cualitativamente, no se trata de un supuesto de estimación sustancial de la demanda sino de una estimación parcial, que a tenor de lo establecido en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina la improcedencia del pronunciamiento sobre costas.

Además de todo ello, la abundante jurisprudencia contradictoria recaída al examinar cláusulas como las litigiosas y sus efectos, justificaría la existencia de dudas de derecho que conducirían al mismo pronunciamiento.

OCTAVO.- En virtud de lo establecido en el artículo 398, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en esta alzada.

De conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Santander SA contra la sentencia, de fecha 21 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 7 en juicio ordinario n.º 216/18, rollo de apelación núm. 258/19, resolución que se revoca en el sentido de declarar la validez de la cláusula relativa a la comisión de apertura y modificación del préstamo; todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en la instancia y en esta alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.