Sentencia CIVIL Nº 517/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2130/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/006330
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0006330
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2130/2018 - Z
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia - UPAD Civil /
Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 496/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:PABLO JIMENEZ GOMEZ
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: Catalina y Tomás
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO y JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A N.º 517/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D./D.ª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D./D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas.
Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Procedimiento ordinario 496/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia - UPAD Civil, a instancia
de BANCO SANTANDER S.A., apelante - demandado, representado por el procurador D. PABLO JIMENEZ
GOMEZ y defendido por la letrada Dª. RAQUEL SARRION , contra Dª. Catalina y D. Tomás , apelados -
demandantes, representados por el procurado D. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por el letrado D. JOSE
MARIA ORTIZ SERRANO ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 8 de noviembre de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 8 de noviembre de 2017, el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia- San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: '1º. ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena, sustituido en juicio por Cristina Gabilondo, actuando en nombre y representación de Catalina y Tomás frente a BANCO SANTANDER S.A.

2º. DECLARO nulos de pleno derecho los siguientes apartados de las cláusulas Quinta y Sexta bis recogidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 30 de noviembre de 2011 suscrita por las partes: 'QUINTA.- Gastos a cargo de la parte prestataria.

I.- Serán de cuenta de la parte prestataria los gastos [-] que origine esta escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, su primera copia y una copia simple, ambas para el BANCO, [-] incluidos los correspondientes Aranceles notariales y registrales, gastos de tramitación ante cualquier oficina pública e impuestos, gastos y tributos que se ocasionen con motivo de la presente operación.

[-] La parte prestataria se compromete a otorgar, con gastos a su cargo, cuantas escrituras de subsanación o aclaración de la presente, fueran necesarias para que ésta pueda quedar inscrita en el Registro de la Propiedad y las complementarias a que haya lugar con motivo de este contrato. Su negativa a efectuarlo, una vez requerida para ello y dentro del plazo que el BANCO señale, será causa de vencimiento de la obligación y facultará al BANCO para reclamarla. La parte prestataria apodera en este acto al BANCO para subsanar o completar aquellos defectos puestos de manifiesto en nota oficial o en información verbal de calificación registral.

Asimismo también serán de cargo de la parte prestataria los gastos de correo u otros medios de comunicación, de acuerdo con las tarifas postales y de comunicaciones vigentes en cada momento, en que pueda incurrir el Banco en cualquier operación que en su trámite así lo requiera.

II. El BANCO queda facultado en este acto por la parte prestataria para suplir los pagos debidos por la misma, a tenor de lo pactado en el precedente apartado I, y cargarlos a cuenta de éste en cualquier momento.

Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho, y sin necesidad de reclamación alguna, intereses de demora con arreglo a la cláusula SEXTA y quedarán garantizados con cargo a la cifra prevista para gastos y costas en la cláusula NOVENA.

La totalidad de los débitos vencidos de la parte prestataria, derivados de esta operación, y que se hallaren pendientes de pago en cada momento, tendrán la consideración de deuda única a los efectos del artículo 1.169 del Código Civil , sobre lo cual, el BANCO no estará obligado a admitir pagos parciales.

Sin perjuicio de lo anterior, si existieran en algún momento varios débitos vencidos de la parte prestataria frente al BANCO, derivados tanto de esta operación como de cualquier otra, el BANCO quedará facultado para determinar libremente el débito a cuyo pago se aplicará cada una de las cantidades que recibe de aquél, o que queden disponibles a su favor en cualquiera de las operaciones'.

'SEXTA BIS.- Vencimiento anticipado.

Aunque no haya concluido el plazo de duración del préstamo, podrá el BANCO exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas y declarar vencida la obligación en su totalidad, por cualquiera de las siguientes causas, además de las legales: 1.- En caso de falta de pago por la parte prestataria al BANCO de alguno de los plazos convenidos'.

3º CONDENO a la demandada eliminarlos manteniendo en lo restante la vigencia del contrato y a pagar a Catalina y Tomás la cantidad de 1.481,42€, más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha del cobro. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

No procede hacer expresa condena en costas.

Expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación a fin de que proceda a la inscripción de la presente sentencia, una vez adquiera firmeza.

Líbrese testimonio de la presente resolución, que se unirá a los autos, quedando el original en el Libro de Sentencias.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra ella podrá interponerse, ante este Juzgado, recurso de apelación.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 24 de junio de 2019.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y recurso de apelación.

(1)Demanda de juicio ordinario interpuesta por Dña. Catalina y D. Tomás contra BANCO SANTANDER SA ejercitando la acción de nulidad de las condiciones generales de la contratación relativas a la imposicion de gastos al prestatario hipotecante y al vencimiento anticipado y postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que : -Se estimara íntegramente la demanda, se declarase la nulidad de la cláusula litigiosa relativa al vencimiento anticipado eliminando la citada cláusula de la escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.

-Se declarase la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante y en consecuencia se eliminase la citada cláusula de la escritura de préstamo hipotecario, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma, declarando y confirmando que la demandada es la obligada a abonar los Aranceles de Notario y Registrador derivados de la constitución de la hipoteca, y al pago de los gastos de Gestoría y tasación.

-Y en consecuencia,condenase a la demandada a abonar a la parte actora las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula, todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementado en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC ; se dictase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la Sentencia que en su día se dicte, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la Escritura de Préstamo Hipotecario, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

El día 30 de Noviembre de 2011 la parte demandante formalizó ante el Notario D.Jose Carlos Arnedo Ruiz la Escritura de Prestamo con Garantía Hipotecaria con número de Protocolo 2902 a cuya virtud se constituía hipoteca a favor de BANCO SANTANDER SA sobre el inmueble de titularidad de los demandantes como garantía del prestamo concedido por un principal de 120.000 euros a devolver en un plazo de amortización de 420 meses.

Las clausulas litigiosas son : 'QUINTA.- Gastos a cargo de la parte prestataria.

I.- Serán de cuenta de la parte prestataria los gastos de tasación de la finca, así como todos los que origine esta escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, su primera copia y una copia simple, ambas para el BANCO, y los que ocasione en su día la escritura de cancelación, incluidos los correspondientes Aranceles notariales y registrales, gastos de tramitación ante cualquier oficina pública e impuestos, gastos y tributos presentes y futuros, que graven la operación, sus modificaciones y cancelación, incluidos aquellos impuestos en que el obligado al pago sea el Banco.

En el caso de no residentes y en el supuesto de que cualquier legislación aplicable estableciese la obligación de realizar, sobre los importes a pagar al Banco, deducciones o retenciones de, o a cuenta de cualquier tipo de impuesto, el importe debido se incrementará de tal forma que, efectuada dicha deducción o retención, el importe recibido por el Banco sea exactamente el mismo que habría recibido de no ser aplicado el impuesto, retención o deducción alguna. Una vez practicadas dichas deducciones o retenciones, la parte prestataria facilitará al Banco, dentro del plazo de un mes, el respectivo recibo oficial o documento expedido por el organismo oficial pertinente, acreditativo de la realización de la citada deducción o retención realizada por cuenta del Banco.

Serán asimismo de cuenta de la parte prestataria todos los gastos derivados de la conservación y del seguro de daños, que incluirá necesariamente el riesgo de incendios de la finca hipotecada, en los términos que resultan de la Cláusula 'OCTAVA.- Seguros, tributos y conservación de la finca hipotecada'.

La parte prestataria se compromete a otorgar, con gastos a su cargo, cuantas escrituras de subsanación o aclaración de la presente, fueran necesarias para que ésta pueda quedar inscrita en el Registro de la Propiedad y las complementarias a que haya lugar con motivo de este contrato. Su negativa a efectuarlo, una vez requerida para ello y dentro del plazo que el BANCO señale, será causa de vencimiento de la obligación y facultará al BANCO para reclamarla.

La parte prestataria apodera en este acto al BANCO para subsanar o completar aquellos defectos puestos de manifiesto en nota oficial o en información verbal de calificación registral.

Asimismo también serán de cargo de la parte prestataria los gastos de correo u otros medios de comunicación, de acuerdo con las tarifas postales y de comunicaciones vigentes en cada momento, en que pueda incurrir el Banco en cualquier operación que en su trámite así lo requiera.

II. El BANCO queda facultado en este acto por la parte prestataria para suplir los pagos debidos por la misma, a tenor de lo pactado en el precedente apartado I, y cargarlos a cuenta de éste en cualquier momento.

Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho, y sin necesidad de reclamación alguna, intereses de demora con arreglo a la cláusula SEXTA y quedarán garantizados con cargo a la cifra prevista para gastos y costas en la cláusula NOVENA.

La totalidad de los débitos vencidos de la parte prestataria, derivados de esta operación, y que se hallaren pendientes de pago en cada momento, tendrán la consideración de deuda única a los efectos del artículo 1.169 del Código Civil , sobre lo cual, el BANCO no estará obligado a admitir pagos parciales.

Sin perjuicio de lo anterior, si existieran en algún momento varios débitos vencidos de la parte prestataria frente al BANCO, derivados tanto de esta operación como de cualquier otra, el BANCO quedará facultado para determinar libremente el débito a cuyo pago se aplicará cada una de las cantidades que recibe de aquél, o que queden disponibles a su favor en cualquiera de las operaciones'.

'SEXTA BIS.- Vencimiento anticipado.

Aunque no haya concluido el plazo de duración del préstamo, podrá el BANCO exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas y declarar vencida la obligación en su totalidad, por cualquiera de las siguientes causas, además de las legales: 1.- En caso de falta de pago por la parte prestataria al BANCO de alguno de los plazos convenidos.

(....)'.

Los gastos derivados de la Escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria han sido : -Aranceles de Notario : 521,80 euros.

-Aranceles de Registro de la Propiedad : 137,16 euros.

-Gestoría : 371,60 euros.

-Tasacion del Inmueble : 436,68 euros.

(2)En tiempo y legal forma BANCO SANTANDER SA ha presentado escrito de contestacion a la demanda postulando en el SUPLICO '(-) desestime íntegramente la demanda interpuesta (-.) imponiendo las costas a la parte actora '.

(3)Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia número 282/2017 de fecha 8 de Noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Donostia-San Sebastian siendo su FALLO el siguiente : '1º. ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena, sustituido en juicio por Cristina Gabilondo, actuando en nombre y representación de Catalina y Tomás frente a BANCO SANTANDER S.A.

2º. DECLARO nulos de pleno derecho los siguientes apartados de las cláusulas Quinta y Sexta bis recogidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 30 de noviembre de 2011 suscrita por las partes: 'QUINTA.- Gastos a cargo de la parte prestataria.

I.- Serán de cuenta de la parte prestataria los gastos [-] que origine esta escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, su primera copia y una copia simple, ambas para el BANCO, [-] incluidos los correspondientes Aranceles notariales y registrales, gastos de tramitación ante cualquier oficina pública e impuestos, gastos y tributos que se ocasionen con motivo de la presente operación.

[-] La parte prestataria se compromete a otorgar, con gastos a su cargo, cuantas escrituras de subsanación o aclaración de la presente, fueran necesarias para que ésta pueda quedar inscrita en el Registro de la Propiedad y las complementarias a que haya lugar con motivo de este contrato. Su negativa a efectuarlo, una vez requerida para ello y dentro del plazo que el BANCO señale, será causa de vencimiento de la obligación y facultará al BANCO para reclamarla.

La parte prestataria apodera en este acto al BANCO para subsanar o completar aquellos defectos puestos de manifiesto en nota oficial o en información verbal de calificación registral.

Asimismo también serán de cargo de la parte prestataria los gastos de correo u otros medios de comunicación, de acuerdo con las tarifas postales y de comunicaciones vigentes en cada momento, en que pueda incurrir el Banco en cualquier operación que en su trámite así lo requiera.

II. El BANCO queda facultado en este acto por la parte prestataria para suplir los pagos debidos por la misma, a tenor de lo pactado en el precedente apartado I, y cargarlos a cuenta de éste en cualquier momento.

Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho, y sin necesidad de reclamación alguna, intereses de demora con arreglo a la cláusula SEXTA y quedarán garantizados con cargo a la cifra prevista para gastos y costas en la cláusula NOVENA.

La totalidad de los débitos vencidos de la parte prestataria, derivados de esta operación, y que se hallaren pendientes de pago en cada momento, tendrán la consideración de deuda única a los efectos del artículo 1.169 del Código Civil , sobre lo cual, el BANCO no estará obligado a admitir pagos parciales.

Sin perjuicio de lo anterior, si existieran en algún momento varios débitos vencidos de la parte prestataria frente al BANCO, derivados tanto de esta operación como de cualquier otra, el BANCO quedará facultado para determinar libremente el débito a cuyo pago se aplicará cada una de las cantidades que recibe de aquél, o que queden disponibles a su favor en cualquiera de las operaciones'.

'SEXTA BIS.- Vencimiento anticipado.

Aunque no haya concluido el plazo de duración del préstamo, podrá el BANCO exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas y declarar obligación en su totalidad, por cualquiera de las siguientes causas, además de las legales: 1.- En caso de falta de pago por la parte prestataria al BANCO de alguno de los plazos convenidos'.

3º CONDENO a la demandada eliminarlos manteniendo en lo restante la vigencia del contrato y a pagar a Catalina y Tomás la cantidad de 1.481,42€, más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha del cobro. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

No procede hacer expresa condena en costas.

Expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación a fin de que proceda a la inscripción de la presente sentencia, una vez adquiera firmeza.

Posteriormente se ha dictado Auto de aclaracion de fecha 28 de Noviembre de 2017 cuya PARTE DISPOSITIVA fue del siguiente tenor literal : 'SE PROCEDE A ACLARAR LA SENTENCIA NÚMERO 282/2017 dictada en el procedimiento ordinario 496/2017 y a sustituir tanto en el FUNDAMENTO DE DERECHO

SEXTO como en el FALLO, la cantidad de 1.481,42 por la de 1.030,66.

(-)'.

(4) Frente a la precitada sentencia la representación procesal de BANCO SANTANDER ha interpuesto recurso de apelación postulando en el SUPLICO el dictado de una resolucion estimando el recurso y revocando la sentencia en los términos interesados en el escrito de recurso con íntegra desestimación de la demnada y condena en costas en ambas instancias.

Los pronunciamientos que se impugnaron en el recurso fueron : -Declaracion de nulidad de la CLAUSULA QUINTA de gastos a cargo del prestatrio.

-Incorrecta condena de restitución de las cantidades asumidas por el prestatario y derivada de la declaración de nulidad de la clausula quinta.

-Indebida condena al pago de los intereses desde la fecha de los respectivos abonos en contradicción con lo establecido por el CC y LEC.

-Incorrecta declaracion de nulidad de la clausula SEXTA BIS de vencimiento anticipado.

La representación procesal de por Dña. Catalina y D. Tomás se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto interesando la confirmación integra de la sentencia recurrida con imposición de costas.



SEGUNDO.- Examen del recurso de apelación.

(1)Nulidad de la CLAUSULA QUINTA de gastos..

No procede el acogimiento del presente motivo de recurso.

No se ha cuestionado la condición de consumidor de la parte demandante.

Igualmente entendemos que la clausula quinta transcrita es residenciable en el concepto de condición general de la contratación porque cumple los requisitos de contratación, predisposición, imposición y generalidad previstos en el artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación que establece en su apartado 1 : ' Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos '.

A la luz de esta norma, la STS de 9 de mayo de 2013 concluye que son requisitos necesarios para considerar que estamos ante condiciones generales de la contratación los siguientes: a) Contractualidad: se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

La clausula litigiosa ha de calificarse como abusiva por aplicacion de los art. 3.1 y 4.1 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo , y en el art. 82 apartados 1º y 3º TRLCU.

El art. 3.1 dispone que '(L)as cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'.

En parecidos términos se pronuncia el art. 82.1 del RLCU al definir las cláusulas abusivas como 'todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

En relacion a la carga de probar que la clausula en cuestion ha sido objeto de una negociacion individual siendo cierto que el art. 1 LCGC no contiene regla alguna sobre la carga de la prueba del carácter negociado de las cláusulas predispuestas, pero, como destaca la STS de 9 de mayo de 2013 , dicha previsión, expresamente recogida en el art. 1 del proyecto, fue suprimida por entender que la empresa que afirme que una cláusula ha sido objeto de negociación individual asume la carga de la prueba, por lo que, demostrado que determinadas cláusulas se han redactado por un empresario para ser incluidas en una pluralidad de contratos a celebrar con consumidores, teniendo en cuenta la inutilidad de predisponer cláusulas que después pueden ser negociadas de forma individualizada, cabe dar por probado que 'las cláusulas impugnadas tienen la consideración de cláusulas destinadas a ser impuestas, de tal forma que, en el enjuiciamiento de su carácter negociado o impuesto, la carga de la prueba de que no se destinan a ser impuestas y de que se trata de simples propuestas a negociar, recae sobre el empresario. Máxime cuando la acción de cesación tiene por objeto cláusulas ya utilizadas y podría haberse probado que, cuando menos, en un número significativo de contratos se había negociado individualmente'.

Por su parte el art. 82.2 TRLGDCU añade en relación con las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores que '[E]l empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'.

En nuestro caso la clausula es abusiva por no haberse negociado individualmente , se encuentra formulada en términos genéricos , con una redacción abierta , con vocación omnicomprensiva y causa un evidente perjuicio al consumidor prestatario a quien se le repercuten el pago de todos los gastos y de todos los tributos de la operación convenida con el Banco excepto la imputacion a la vendedora del impuesto sobre el Incremento del Valor de los terrenos de naturaleza urbana no existiendo por consiguiente una mínima reciprocidad en los gastos generando un desequilibrio importante en contra del consumidor.

En resumen la clausula de gastos pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, por lo que genera al consumidor un desequilibrio importante no siendo razonable pensar que aquél hubiera aceptado razonablemente su insercion en el marco de una negociación individualizada.

(2)Condena al reintegro de los gastos derivados de la aplicación de la CLAUSULA QUINTA.

En la sentencia se ha condenado a la Entidad Financiera al abono del 100% de los gastos correspondientes a los conceptos de Notaria, Registro de la Propiedad y Gestoría .

Procede el acogimiento parcial del presente motivo.

a.-) Gastos de Notaría.

El abono de los gastos derivados de este concepto ha de ser satisfecho por mitad entre prestamista y prestatrio.

Por lo que procede el acogimiento parcial del pñresentemotivo de recurso.

Para justificar tal posición esta Sala se remite al FJ SEPTIMO epígrafes 9 a 14 de la Sentencia del TS Sala de lo Civil Pleno Sentencia núm. 44/2019 de 23 de Enero de 2019 dictada en casación número: 2982/2018 .

Su contenido fue el siguiente : '(-.) 9.- En las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos con relación al pago del derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, lo siguiente: 'Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor - por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016)'.

10.- Este criterio es aplicable a los aranceles notariales. Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real de garantía), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación.

11.- El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.

(-.)'.

b.-)Gastos del Registro de la Propiedad.

La Sala avala la posición de la sentencia de instancia por lo que no procede el acogimiento de la pretensión de la apelante en este punto.

Para justificar esta posición la Sala se remite al FJ SEPTIMO epígrafes 15 a 19 de la Sentencia del TS Sala de lo Civil Pleno Sentencia núm. 44/2019 de 23 de Enero de 2019 dictada en casación número: 2982/2018 . que a continuación transcribimos : ' 15.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.

18.- La consecuencia de lo expuesto es que solo puede estimarse el motivo en lo que respecta a la mitad de los gastos de aranceles notariales correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario, que corresponde pagar al prestatario, pero no en cuanto a los aranceles registrales, cuyo pago corresponde por completo al prestamista, que fue también la solución adoptada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. En todo caso, dado que Bankia no apeló esta sentencia que le imponía el pago por entero de la cantidad entregada por el prestatario para el pago de los aranceles registrales, no puede pretender que, en el recurso de casación, solo se le imponga el pago de la mitad de estos aranceles.

19.- Los criterios aplicables a la resolución de esta cuestión deben ser los que resulten del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario.

El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece probable que lleve a cabo el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 del Código Civil ).

(-.)'.

c.-)Gastos de Gestoría.- La sentencia de instancia condenó a la Entidad Finaciera prestataria al abono del 100% de los gastos derivados de este concepto.

La Sala se separa de tal planteamiento y entiende que los gastos derivados de este concepto han de ser satisfechos al 50% por prestamista y prestatario por lo que procede el acogimiento parcial del presente motivo de recurso.

Para justificar este criterio la sala va a transcribir para ello va a transcribir el FJ NOVENO de la sentencia indicada en los epígrafes a) y b) precedentes .

' NOVENO.- Decisión del tribunal: pago de los gastos de gestoría.

1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, son aplicables los razonamientos expuestos al resolver el anterior motivo, relativos a que se trata de pagos que han de realizarse a terceros por su intervención profesional relacionada con el préstamo hipotecario.

2.- En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

3.- Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

4.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad, que fue también la solución acordada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. Por tanto, procede la estimación del motivo.

(-.)'.

(3)'Dies a quo del devengo de los intereses .

No procede el acogimiento del presente motivo de recurso avalando la Sala el pronunciamiento de la sentencia de instancia.

El devengo de intereses se produce desde la fecha en la que el usuario/ consumidor efectuó los diferentes pagos por aplicación de la Clausla de gastos controvertida.

Para fundamentar lo precedente el Tribunal va a transcribir el FJ

SEGUNDO de la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª Pleno, de fecha 19-12-2018, nº 725/2018, rec. 2241/2018 en la que se trató un supuesto análogo al actual.

En el asunto sobre el que se pronunció el Alto Tribunal un consumidor suscribió una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, en la que se incluyó una cláusula que atribuía al prestatario el pago de todos los gastos generados por el contrato postulando el consumidor en su reclamación judicial tanto la nulidad de la clausula de gastos como el reintegro de las sumas indebidamente satisfechas generándose la cuestión relativa a la fecha de inicio del devengo de los intereses Reproducimos parcialmente el razonamiento contenido en el FJ

TERCERO de la citada sentencia porque el mismo y su conclusión es directamente aplicable al supuesto actual: '(-.) Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto , en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.-Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).

(-.)'.

(4)Declaración de nulidad de la CLAUSULA SEXTA BIS de vencimiento anticipado .

La Sala avala el pronunciamiento de la sentencia de instancia.

Es cierto que el Tribunal Supremo había declarado la validez de cláusulas de contenido análogo.

Así, en sentencia de 16 de diciembre de 2009 , al tratar sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota del préstamo concluyó lo siguiente: '(....)la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1255 del Código civil que la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo', citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 .

Sin embargo la sentencia del TJUE de 14 marzo 2013 aborda la cuestión, concretando los parámetros que ha de valorar el juez nacional ante este tipo de cláusulas en los siguientes términos: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'(Aptdo. 73).

La cláusula impugnada permite a la entidad de crédito dar por vencido el préstamo a partir de un incumplimiento que en ningún caso podríamos considerar grave o esencial, en atención a la cuantía (120.000 euros) y duración del préstamo( 420 meses), como es el impago de una sola cuota.

La respuesta al incumplimiento -el vencimiento anticipado y la pérdida del plazo- es desproporcionada y, en consecuencia, la cláusula es abusiva conforme a lo dispuesto en el artículo 82.1 º y 85.4º del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 nº 705/2015, rec. 2658/2013 corrobora el mismo criterio al concluir que una cláusula que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo debe reputarse abusiva , dado que el incumplimiento no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

En esta sentencia se lee : ''(-.) 2.- En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en unperíodo limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

3.- Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio ). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

(-.)'.

Por lo razonado procede el acogimiento parcial del recurso interpuesto.



TERCERO.- Vista la estimación parcial del recurso no procede efectuar pronunciamiento alguno en relacion a las costas generadas en la alzada ( artículo 398.2 de la LEC .

Se mantiene el pronuncimiento de costas en la instancia por entender el Tribunal que se ha acogido la acción principal ejercitada que era la dirigida a la obtención de la declaracion de nulidad de las dos clausulas controvertidas ( gastos y vencimiento anticipado) por lo que el acogimiento de la posicion de la parte demandante ha de ser definido como sustancial.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER SA contra sentencia número 282/2017 de fecha 8 de Noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Donostia-San Sebastian y posterior Auto aclaratorio de 28 de Noviembre de 2017 revocando la misma en el único sentido siguiente : -Los gastos de Notaria y de Gestoría serán satisfechos por la Entidad prestamista y los prestatarios por partes iguales.

Permaneciendo inalterables el resto de pronunciamientos contenidos en el FALLO de la sentencia recurrida.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada.

Devuélvase a BANCO SANTANDER S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.