Sentencia Civil Nº 52/2015, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 33/2015 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 33 de 2.015

Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Castellón

Juicio Ejecución Hipotecaria número 1.759 de 2.010

AUTO NÚM. 52 de 2.015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

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En la Ciudad de Castellón, a cinco de marzo de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra el Auto dictado el día ocho de mayo de dos mil trece por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Castellón en los autos de Juicio ejecución hipotecaria seguidos en dicho Juzgado con el número 1759 de 2010.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Banco Sabadell, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Rosa Mª de la Salud Bermell Espeleta y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Aina Valls Bolta.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte Dispositiva del Auto apelado literalmente establece: ' DISPONGO:El archivo de las presentes actuaciones ejecutivas al no constar la trasmisión de la garantía real de hipoteca a favor de BANCO SABADELL SA en el Registro de la Propiedad.-'.

SEGUNDO.-Notificado dicho Auto a las partes, por la representación procesal de Banco Sabadell, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Auto acordando la continuación del procedimiento de ejecución hipotecaria. Y subsidiariamente, otorgue a esta parte plazo suficiente para subsanar la falta de inscripción de la hipoteca a favor del actor.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 27 de enero de 2015 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, y por Providencia de fecha 3 de febrero de 2015 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 18 de febrero de 2015, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la entidad 'Caja de Ahorros del Mediterráneo' se presentó el 13 de septiembre de 2.010, demanda de ejecución de hipoteca inmobiliaria contra D. Baltasar .

Por Auto de fecha 27 de septiembre de 2.010, el Juzgado acordó el despacho de ejecución interesado.

En fecha 13 de enero de 2.012, se presentó escrito por la entidad 'Banco Cam, S.A.U.', manifestando que se había subrogado en los derechos y obligaciones de la Caja de Ahorros del Mediterráneo, solicitando se le tuviera como parte ejecutante, lo que así acordó el juzgado mediante diligencia de ordenación de fecha 17 de octubre de 2.012.

En fecha 21 de diciembre de 2.012, se presentó escrito por la ejecutante manifestando que se había producido la fusión por absorción de 'Banco CAM, S.A.U.' por parte del ' Banco de Sabadell, S. A.', solicitando se tuviera por efectuada la sucesión procesal de ésta última entidad en sustitución de ' Banco CAM, S.A.U '.

En fecha 26 de abril de 2.013, se dictó Decreto por la Sra. Secretario Judicial por el que se acordaba que 'Banco Sabadell, S.A.' ocupara la posición de demandante en lugar de Banco CAM, S.A.U.

En fecha 8 de mayo de 2.013, el juzgado dicta Auto por el que acuerda el archivo del proceso al no constar la transmisión de la garantía real de hipoteca a favor de Banco Sabadell, S.A, en el Registro de la Propiedad.

Contra el citado Auto interpone recurso de apelación 'Banco de Sabadell, S.A.', solicitando su revocación y, en su lugar, se acuerde continuar con el proceso de ejecución o, subsidiariamente, se le otorgue un plazo suficiente para subsanar la falta de inscripción de la hipoteca a favor de la entidad ejecutante.

SEGUNDO.-Se alega por la parte apelante, como primer motivo del recurso, que no cabe apreciar falta de legitimación de la entidad ejecutante cuando el juzgado, por medio de diligencia de ordenación y posteriormente por Decreto de la Sra. Secretario, acordó la sucesión procesal a favor de ' Banco Sabadell, S.A.'

El motivo del recurso debe ser rechazado por cuanto la falta de legitimación debe ser apreciada en todo proceso, incluso de oficio, por el tribunal en cualquier momento. Esta Sala en el Auto nº 27/2.014, de fecha siete de febrero de 2.014 , ha declarado que aunque no se prevea de forma expresa entre las causas de oposición previstas en el artículo 695 de la LEC , no puede impedir, precisamente por la trascendencia del especial proceso de ejecución hipotecaria y la relevancia de sus aspectos formales, que el órgano judicial detecte tras haber despachado ejecución la existencia de un defecto esencial que en su día pudo y debió evitar el inicio o la continuación del proceso, como es en el presente caso la inscripción registral de la nueva titularidad de la garantía real hipotecaria. Se trata de un requisito formal que afecta a la legitimación y que, en consecuencia, puede ser apreciado de oficio en cualquier momento del proceso.

Como segundo motivo del recurso se alega por la parte apelante que la cesión de crédito efectuada a su favor no necesita ser inscrita en el Registro de la Propiedad para instar el proceso de ejecución hipotecaria, cuando a mayor abundamiento en el presente caso se produjo una transmisión universal del negocio financiero al amparo de la Ley 3/2.009, lo que exime de inscripción en el Registro de la Propiedad.

La cuestión que ahora plantea la entidad apelante ha sido resuelta por esta Sala en numerosos Autos, a partir del dictado en fecha 12 de julio de 2.012, en sentido coincidente con la resolución ahora apelada. Los argumentos en que se funda dicho criterio, reiteradamente sostenido por este tribunal, se resumen en los siguientes razonamientos:

'Esta Sala se ha pronunciado con anterioridad, y en sentido coincidente con el Auto que ahora se recurre, en procesos en que, como aquí sucede, se instaba la ejecución por quien no aparecía en el Registro de la Propiedad como titular de la garantía que pretendía realizar, en los Autos núm. 133 de 12 de julio de 2012, núm. 141 de 24 de julio de 2012 y 15 de noviembre de 2.012. Las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fechas 19 y 21 de marzo de 2.013, son sustancialmente coincidentes con la fundamentación jurídica de los Autos antes citados. En las referidas resoluciones de la Dirección General de los Registros se resolvía el recurso interpuesto por un Notario contra la nota de calificación del Registrador de la Propiedad que denegaba la expedición de una certificación de dominio y cargas y su correlativa nota marginal instada para un procedimiento de ejecución extrajudicial de hipoteca, lo que fundamentaba la calificación expedida por el Registrador en que la hipoteca objeto de ejecución no se encontraba inscrita a favor del ejecutante 'Unicaja Banco, S.A.', sino a favor de 'Montes de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera (Unicaja), faltando la inscripción del título que motiva el cambio de titularidad de dicha hipoteca. Se razona en las resoluciones de la Dirección General, resolviendo el citado recurso, que el procedimiento de ejecución hipotecaria es esencialmente registral, dado el carácter constitutivo que la inscripción tiene con relación al derecho real de hipoteca, por lo que el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo. Por tanto, dada la importancia de la nota marginal de expedición de certificación de cargas, el carácter constitutivo que la inscripción tiene en relación a la hipoteca y sus modificaciones ( artículos 145 y 149 de la Ley Hipotecaria ), y el carácter esencialmente registral del procedimiento de ejecución hipotecaria, se concluye la imposibilidad de expedirse certificación de cargas a instancia de quien no figura aún como titular registral de la hipoteca. Defecto por otra parte fácilmente subsanable mediante la aportación de la titulación necesaria para operar registralmente la sucesión en la titularidad de la hipoteca.'

Las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fechas 5 y 8 de julio de 2.013, publicadas en el BOE de fecha 6 de agosto de 2.013, y la de 9 de octubre de 2.014, publicada en el BOE de fecha 7 de noviembre de 2.014, vienen a reiterar la doctrina recogida en las resoluciones antes citadas. En la primera de dichas resoluciones, La Dirección General desestimó, precisamente, el recurso interpuesto por la entidad bancaria contra la nota de calificación del Sr. Registrador de la Propiedad que denegó la constancia de la sucesión procesal del Banco Cam, S.A.U, demandante en un proceso judicial de ejecución hipotecaria, a favor de la entidad ahora apelante 'Banco de Sabadell, S.A.', con fundamento en que el principio de legitimación registral proclamado en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria en relación con los artículos 20 y 130 de la misma Ley determina que no pueda accederse a la inscripción de la adjudicación derivada de un procedimiento de ejecución de una hipoteca no inscrita a nombre del ejecutante. La Dirección General en la citada resolución indica que esa necesaria inscripción, en la forma determinada en el artículo 16 de la Ley Hipotecaria de la titularidad sobre el crédito hipotecario a favor del ejecutante o de su sucesor, es la que permitirá que puedan tener acceso al Registro las vicisitudes ulteriores del procedimiento, y singularmente el decreto de adjudicación, pudiendo hacerse esa inscripción de la nueva titularidad bien con anterioridad a la inscripción de la vicisitud procesal o simultáneamente a ésta.

La resolución de fecha 8 de julio de 2.013, viene a reiterar que el decreto de adjudicación, en un proceso judicial de ejecución hipotecaria, no podrá inscribirse sin la previa inscripción a favor del causahabiente del titular registral de la hipoteca que se subroga en la posición del demandante.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1159/2004 de 3 diciembre (RJ004913) establece 'como principio general el del rigor formal del procedimiento judicial de ejecución hipotecaria, que su extraordinaria limitación de cognición procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legalmente establecidos'. La STS núm. 105/2007 de 7 febrero (RJ00780) reitera el criterio que acaba de transcribirse y añade, en relación con el rigor en la observancia de los trámites y formalidades legales que, teniendo en cuenta la naturaleza del proceso de ejecución, 'ha de ajustarse formalmente al cumplimiento de las mismas en función de la precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa'. Debe indicarse que no se pone en duda por este tribunal en el presente caso la existencia del derecho de crédito que pueda ostentar la ejecutante frente a la prestataria contra quien formula la demanda, lo único que se cuestiona es si puede incoarse el singular proceso de ejecución hipotecaria en base a los títulos y certificación registral obrante en los autos. Aunque la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo ( art. 145 LH , entre otras, STS de 18 de octubre de 2007 -ROJ: STS 6432/2007 -), lo cierto es que ningún precepto establece con claridad que la efectividad de la cesión de la garantía real de hipoteca requiera asimismo la inscripción registral de la que, por lo tanto, no afirmamos que tenga carácter constitutivo. Pero sí cabe sostener que, si no la cesión del crédito, sí requiere la inscripción registral la transmisión de la garantía para que pueda realizarse la misma mediante el singular proceso de ejecución hipotecaria. No puede tramitarse un proceso de ejecución hipotecaria en base a un título en el que aparece como titular del derecho real de garantía alguien distinto a quien promueve el proceso, que tampoco figura como titular del derecho en la inscripción registral, por cuanto, a) En primer lugar, la norma del art. 540 de la Ley Procesal Civil acerca del despacho de ejecución a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título, contenida entre las disposiciones generales de la ejecución, debe ceder ante la especialidad de la singular disciplina legal del proceso sobre bienes hipotecados, a cuyas diferencias ya antes se ha hecho referencia. Y esta singular disciplina ('particularidades de la ejecución' es la denominación del epígrafe legislativo que precede al artículo 681 y los que le siguen) exige rigor extremo en el cumplimiento de las formalidades a que se refieren los arts. 685 , 688 y concordantes de la ley procesal . El título en que se basa la ejecución hipotecaria (art. 685) y la inscripción registral han de ser suficientes por sí mismos para la incoación y el posterior progreso del procedimiento, sin necesidad de integración con otros documentos, pues en tal caso no tendría sentido ni utilidad la certificación a que se refiere el art. 688 LEC . Por otra parte, no debe prescindirse de que el art. 149 LH , tras admitir la cesión del préstamo garantizado con hipoteca, manda que se haga en escritura pública y se inscriba en el Registro de la Propiedad. No es relevante a los fines de la presente resolución que este precepto ya no exija que se notifique al deudor, mandato que permanece en la redacción del art. 242 del Reglamento. En el mismo sentido que el art. 149 de la Ley, el art. 244 del Reglamento dispone que la cesión del crédito hipotecario se consignará en el Registro por medio de una nueva inscripción a favor del cesionario, excepto en los casos a que se refiere el art. 150 de la Ley.

Lo que se cuestiona es que pueda incoarse un proceso especial de ejecución hipotecaria a instancia de quien en el Registro no figura como titular de la garantía real, lo que no impediría a la entidad recurrente reclamar el importe de lo que se le adeuda en un proceso declarativo ni en un proceso de ejecución de título no judicial, ni que, una vez subsanado el defecto de inscripción de su titularidad en el Registro, pueda presentar nuevamente una demanda de ejecución hipotecaria.

Los fundamentos jurídicos de la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 17 de octubre de 2.013, publicada en el BOE de fecha 21 de noviembre de 2.013, son coincidentes con la doctrina anteriormente expuesta. En la citada resolución se desestimó un recurso contra la nota de calificación del Registrador de la Propiedad de Málaga nº 10, que suspendía la inscripción de un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución directa de hipoteca, con fundamento en que la hipoteca objeto de ejecución estaba inscrita a favor de la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba, figurando como demandante, la entidad BBK Bank CajaSur, S.A., sin que conste inscrita la previa adquisición del derecho real de hipoteca a favor de la misma. Se razona en la citada resolución de la Dirección General que las transformaciones estructurales de la sociedades, a través de las operaciones de fusión, escisión total o parcial, o cesión global de activos, producen, en sus respectivos ámbitos, una sucesión universal en un patrimonio, o en parte de patrimonio, de una sociedad por otra. En todos estos supuestos la eficacia de la transformación respectiva se produce con la inscripción en el Registro Mercantil, de conformidad con lo previsto en los artículos 47 , 73 y 89.2 de la Ley 3/2.009, de 2 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades, por lo que no hay duda del carácter constitutivo de la inscripción de tales operaciones en el Registro Mercantil. En su traslación al Registro de la Propiedad de estos negocios, resulta aplicable el artículo 16 de la Ley Hipotecaria , que permite la inscripción a favor del adquirente de los bienes y derechos, cuando en los títulos respectivos no los señalen y describan individualmente. Ahora bien, tratándose de sucesiones universales motivadas por operaciones de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles previamente inscritas en el Registro Mercantil, sus requisitos y operativa de inscripción en el Registro de la Propiedad presenta singularidades, especialmente en relación con el título formal inscribible y con la modelización del principio del tracto sucesivo. Lo relevante es que el nuevo titular traslade al Registrador de la Propiedad la voluntad de que se practique la inscripción a su favor del concreto bien o derecho de que se trate, que por lo que respecta al requisito del tracto sucesivo, ningún inconveniente existe para aplicar en este ámbito el principio de tracto sucesivo en su modalidad de tracto abreviado o comprimido. Dicha solución del tracto abreviado ha cobrado carta de naturaleza normativa en virtud de la disposición adicional segunda de la Ley 8/2.012, de 30 de octubre , de saneamiento y venta de activo inmobiliarios del sector financiero. Debiendo aclararse que en los casos como los citados en que se admite la modalidad del tracto sucesivo abreviado o comprimido no constituyen en modo alguno una excepción al principio del tracto sucesivo en su sentido material o sustantivo, sino sólo a su vertiente formal o adjetiva, en virtud del cual, se impone como regla general el requisito de la previa inscripción. Por tanto, concluye la referida resolución de la Dirección General, también en el ámbito de la ejecución judicial será necesario cumplir el requisito del tracto sucesivo en relación a la hipoteca cuando se pretenda inscribir cualquier vicisitud jurídica de trascendencia real en relación a la misma o a la ejecución de la finca derivada de ella. De manera que el decreto de adjudicación no podrá inscribirse sin la previa inscripción a favor del causahabiente del titular registral de la hipoteca que se subroga en la posición de demandante'.

En cuanto al ámbito de la calificación registral de las actuaciones judiciales, se ha de distinguir con nitidez las cuestiones relativas a la personalidad de la parte actora y a la legitimación procesal, de un lado, que corresponde apreciar al juzgador, y de otro, el requisito del tracto sucesivo, que debe ser calificado por el Registrador. Ahora bien, la expedición de certificación de cargas en la ejecución directa judicial no es más que un trámite procesal que todavía no conlleva el expresado cambio en la titularidad de la hipoteca o de la finca como consecuencia de la ejecución. El hecho de que sea solicitada por el causahabiente del titular registral no debe impedir que se expida la certificación, sin perjuicio de que el Registrador advierta de esta circunstancia en la certificación al expedirla, con la finalidad de que el solicitante conozca la necesidad de practicar la inscripción a su nombre, previa o simultáneamente, a la inscripción del decreto de adjudicación (resoluciones de la Dirección General de fechas 8 de julio y 2 de octubre de 2.013, publicadas en el BOE de fechas 6 de agosto y 28 de octubre de 2.013).

La resolución de la Dirección General de los Registros de fecha 17 de octubre de 2.013, publicada en el BOE el 21 de noviembre de 2.013, hace referencia a la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fechas 29 de junio de 1.989 , 23 de noviembre de 1.993 y 4 de junio de 2.007 , citadas por la parte apelante, indicando la citada resolución de la Dirección General que dichas sentencias se refieren a supuestos de hecho anteriores a la reforma de la legislación procesal civil operada por la Ley 1/ 2.000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, que dio nueva redacción al artículo 130 de la Ley Hipotecaria y que la propia sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de junio de 1.989 advierte que la circunstancia de la falta de inscripción registral de la cesión constituye un defecto subsanable mediante la solicitud de la práctica de la inscripción de la cesión, presentando la documentación precisa al efecto, al amparo de lo autorizado por el artículo 244 del Reglamento Hipotecario . Concluyendo la citada resolución de la Dirección General que 'también en el ámbito de la ejecución judicial será necesario cumplir el requisito del tracto sucesivo en relación a la hipoteca cuando se pretenda inscribir cualquier vicisitud jurídica de trascendencia real en relación a la misma o a la ejecución de la finca derivada de ella. De manera que el decreto de adjudicación no podrá inscribirse sin la previa inscripción a favor del causahabiente del titular registral de la hipoteca que se subroga en la posición del demandante'.

TERCERO.- Enrelación a la posibilidad de subsanación de la falta de inscripción de la transmisión del crédito hipotecario, que de forma subsidiaria se solicita por la parte apelante, se ha pronunciado esta misma Sala, entre otros, en los Autos nº 23 y 27 de 2.014, de fechas 5 y 7 de febrero de 2.014 , en el último de los Autos citados se indica que 'al aplicar el artículo 231 de la LEC han de tenerse en cuenta las peculiaridades del singular proceso de ejecución hipotecaria, cuyo carácter formal posibilita que sea cuando menos discutible que sea susceptible de subsanación la falta de un requisito básico para la tramitación de la ejecución. No olvidando la distinción que viene haciéndose entre lo que es simple subsanación de un acto procesal de parte defectuosamente realizado y la ausencia del mismo, que no admite subsanación. Podría sostenerse que la falta de inscripción registral de la garantía a favor de la ejecutante supone la carencia de un requisito básico. Pero también comprobamos que en cuanto se dictó el Auto de terminación del proceso promovió el Banco apelante la inscripción en el registro inmobiliario de la actual titularidad de la garantía a su favor y que antes no ha tenido ocasión de solicitar la subsanación, que tampoco el juzgado le ofreció, por lo que se considera que la disposición, ya manifestada ante el juzgado, a proceder a la subsanación debe ser atendida en la alzada, siquiera en aras de la economía procesal, pues la eventual denegación de dicha posibilidad previsiblemente tendrá el único efecto de la presentación de una nueva demanda, fundamenta el acogimiento de la petición subsidiaria para conceder a la apelante el plazo de un mes, para que acredite ante el juzgado la inscripción en el Registro de la Propiedad de su titularidad de la garantía hipotecaria cuya ejecución pretende.'

La posibilidad de subsanación de la falta de inscripción en cualquier momento del proceso de ejecución ha sido reconocida reiteradamente en las resoluciones de la Dirección General de los Registros, así como en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 29 de junio de 1.989 .

En el presente caso el proceso de ejecución hipotecaria se inició por demanda de la Caja de Ahorros del Mediterráneo, que en aquella fecha era la titular registral, si bien posteriormente como consecuencia de las sucesivas transmisiones de los activos y pasivos de la primitiva entidad a favor del Banco Sabadell, S.A. durante el curso del proceso, ésta no ha procedido a inscribir la garantía hipotecaria, lo que obligaba al juzgado, antes de proceder al archivo del proceso, a requerir a la entidad ejecutante para que subsanara dicho defecto de inscripción, cuando, a mayor abundamiento, el juzgado le había reconocido esa legitimación en la diligencia de ordenación y Decreto dictados por la Sra. Secretario al admitir la sucesión procesal interesada.

En consecuencia, debe estimarse la petición subsidiaria del recurso de apelación, revocando y dejando sin efecto el Auto recurrido, debiendo conceder el juzgado a la parte ejecutante el plazo que estime oportuno al objeto de subsanar dicha falta de inscripción a su favor de la garantía real.

CUARTO.-En cuanto a las costas de la alzada la estimación del recurso de apelación determina que no se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C . Debiendo procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando, en cuanto a su petición subsidiaria,el recurso de apelación formulado por la representación procesal de 'Banco Sabadell, S.A.' contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Castellón en fecha ocho de mayo de dos mil trece , en autos de Juicio de Ejecución Hipotecaria seguidos con el número 1.759 de 2.010, debemos revocar y revocamosla resolución recurrida y, en su lugar, se deja sin efecto el archivo del proceso, debiendo conceder el juzgado a la parte ejecutante el plazo que estime oportuno al objeto de subsanar dicha falta de inscripción a su favor de la garantía real.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Notifíquese el presente Auto y remítase testimonio del mismo, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.