Sentencia CIVIL Nº 522/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 149/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 149/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 831/2017
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 522
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADAS
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA
Granada a 28 de junio de 2019
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 149/2019, en los autos
de juicio ordinario nº 831/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud
de demanda de don Cipriano y doña Africa , representados por el procurador don Javier Fraile Mena y
defendidos por la letrada doña Nahikari Larrea Izaguirre; contra Banco Popular Español SA, representado por
la procuradora doña Encarnación Ceres Hidalgo y defendido por la letrada doña Mª Lourdes Melero Gómez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 21 de noviembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de DON Cipriano y DON~A Africa , contra BANCO POPULAR S.A., y en consecuencia: ABSUELVO a BANCO POPULAR S.A. de todos los pedimentos cursados en su contra, sin que proceda efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas procesales, debiendo satisfacer cada parte las suyas y las comunes por mitad.'

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 12 de febrero de 2019 y formado rollo, por providencia de 27 de febrero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 27 de junio de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda presentada el 19 de julio de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario incorporada a la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria y novación modificativa de fecha 16 de octubre de 2007, reclamando la devolución de los gastos abonados por la parte prestataria.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al considerar que la cláusula impugnada no es una estipulación de carácter financiero ni por su redacción puede desprenderse que haya sido redactada por la entidad financiera, pues su objeto es distribuir los gastos derivados de la compraventa con subrogación entre comprador y vendedor.

Frente a dicha resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación alegando la incorrecta desestimación de la pretensión de nulidad y consecuente devolución de cantidades de la estipulación de gastos de la escritura de compraventa con subrogación y novación modificativa.

La parte demandada-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO: El primero de los motivos de apelación se dirige contra la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad demandada en cuanto a la cláusula de gastos impugnada.

En la resolución recurrida se concluye que la entidad financiera demandada no participó en la redacción de la cláusula de gastos impugnada al encontrarnos ante una escritura de compraventa con subrogación. Es cierto que la cláusula a la que se hace referencia en el hecho segundo de la demanda es ajena a la entidad financiera pues se refiere a la operación de compraventa dado su propio tenor literal: ' C) Cuantos gastos origine la presente escritura e impuestos conlleve su contenido, excepto el Municipal de Plus Valia, serán satisfechos íntegramente por la parte compradora' No obstante, la escritura se denomina 'Escritura de compraventa con subrogación hipotecaria y novación modificativa' remitiéndose el apartado tercero a las condiciones del préstamo promotor en lo que no ha sido objeto de novación.

Tal y como se resolvió por esta sala en el rollo 1007/2018 '...de la propia posición en el proceso de la parte demandada, tal y como se desprende de su escrito de contestación, podemos apreciar que reconoce que se impuso a la prestataria los gastos de la novación, realmente conforme a lo señalado en la demanda. Por otra parte, aunque con dificultad, puede imputarse, del importe de las facturas aportadas, el gasto que corresponde a la novación, como a continuación veremos al examinar cada uno de los justificados' Concurriendo las mismas circunstancias en el caso de autos, procede revocar la sentencia en cuanto estima la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad en relación con la pretensión de nulidad de la cláusula de gastos.



TERCERO: Estimando la procedencia del examen de la imposición de os gastos de novación, al estar la entidad demandada legitimada para soportar esta acción, procede declarar la nulidad de la cláusula que impone el pago de los gastos de novación al consumidor por infringir la normativa de consumidores, tanto de 2007 como de 1984, vigente a la fecha de la escritura, siendo nulas por abusivas las condiciones generales que impongan al consumidor los ' gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22, en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984), y ' el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3.3o letra c TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22 c), en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984). Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores un Usuarios de 2007, que establece que ' En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:...' estableciendo la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de ' La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor'.

Los motivos jurídicos que avalan la nulidad de la cláusula que nos ocupa, en los términos establecidos por la STS de 23 de diciembre de 2015, provocan que deba declararse la nulidad de la cláusula relativa a gastos al imponer al consumidor, indebidamente y de modo abusivo, el pago de gastos de documentación y tramitación que por ley corresponden al empresario, así como el de tributos indiscriminadamente, incluidos los que incumben al profesional Por otra parte, debemos recordar, como la STS de 23 de diciembre de 2015 se dispuso: ' En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.'. Por tanto, debemos reiterar su carácter abusivo de la atribución de los gastos de notario y registrador ya que: 'La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada'.

Asimismo debe reseñarse que la contraprestación del consumidor al adelanto del dinero por la entidad financiera profesional, al margen de la obligación de restitución del principal, es el pago de intereses, que constituye realmente el precio del contrato, no la concertación de una garantía, dirigida a que se asegure el propósito de lucro de la entidad demandada, constituyéndose la hipoteca en garantía tanto del principal, reduciendo o evitando los riesgos de perdida inherentes al negocio, como de los intereses, garantizando la consecución de la ganancia esperada.

Por otra parte, aquí no estamos ante el caso de la cláusula suelo, donde su nulidad por abusiva resulta por falta de transparencia, sino ante una condición general nula con independencia de la información ofrecida, y carente de validez en la contratación con consumidores en cualquier caso por lo que resulta indiferente que la cláusula impugnada sea concreta, clara y sencilla en su redacción.

En consecuencia, procede declarar la nulidad de la cláusula que impone los gastos derivados del préstamo hipotecario al prestatario consumidor.



CUARTO: A continuación, la cuestión controvertida se centra en determinar el importe de los gastos que debe asumir cada una de las partes en relación a los honorarios de notaría, registro y gestoría. Ello no implica, en modo alguno, integrar o moderar una determinada estipulación, lo que procede, en cualquier caso, una vez declarada su ineficacia es restablecer la situación de hecho y derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber operado la cláusula declarada nula. Por tanto, la cuestión a resolver es determinar sí, como consecuencia de la nulidad declarada, resulta procedente el reintegro exigido al no corresponder al prestatario el abono de la totalidad de los gastos.

En este sentido se ha pronunciado muy recientemente la sala Primera del Tribunal Supremo en las sentencias n. º 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 acordando una atribución de los gastos y tributos derivados de la escritura de préstamo hipotecario que confirma el criterio mantenido en esta sala al resolver este tipo de pretensiones.

La parte actora en la demanda los gastos abonados en concepto de registro, notaría y gestoría.

1.- Registro Respecto de los gastos de tramitación ante el Registro de la Propiedad, corresponde a la parte prestataria asumir los gastos de inscripción de la novación hipotecaria desglosados en la factura cuyo importe asciende a 24,04 € (doc. n. º 3 de la demanda).

En este sentido se pronuncia las SSTS (n. º 46, 47, 48 y 49) de 23 de enero de 2018 con relación a la inscripción de la garantía hipotecaria: ' En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.o, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que si hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago degastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

2.- Honorarios notariales En cuanto a los honorarios notariales, la actora solicita la devolución de la totalidad de los gastos abonados por este concepto, no obstante, el Tribunal Supremo en las citadas sentencias, respecto a los honorarios de notaría establece que los gastos de la matriz deben distribuirse por mitad, debiendo abonar las copias quien las solicite y ello conforme a los siguientes argumentos: En lo que respecta a los gastos de notaria, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4a LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

Partiendo del criterio, en el caso de autos, el banco deberá abonar la mitad de los honorarios que se corresponden con la operación de novación, excluyéndose los correspondientes a la compraventa, de la que es totalmente ajeno, y a la subrogación, pues tampoco interviene en la asunción de deuda convenida entre comprador y vendedor, sin perjuicio de su aceptación para liberar así al deudor primitivo. Conforme a esta doctrina, en la factura del Notario (doc. nº 4 de la demanda) no se desglosa los aranceles correspondientes a la novación de hipoteca ni las copias expedidas para cada una de las partes por lo que debemos entender que una tercera parte de su importe total (806 €) puede ser atribuida a la novación, y las restantes a la compraventa y subrogación, de modo que 268,66 €, deben ser atribuidos a la novación, debiendo restituir la entidad bancaria el 50% de tal cantidad, es decir 134,33 €.

3.- Gestoría Respecto de los gastos de gestoría, en el supuesto revisado, la factura emitida por la gestoría (doc. nº 5 de la demanda) únicamente lleva por concepto 'Gestión Compraventa con Subrogación' por lo que no constando que en el encargo se asumirían los gastos de tramitación de la novación no procede imputar ningún importe a la entidad financiera demandada que, conforme a la ya argumentado, no ha de asumir aquellos derivados de la compraventa y la subrogación.

Al haberse estimado parcialmente las pretensiones deducidas en la demanda cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, dada la estimación parcial del recurso no procede imponer a las costas devengadas en esta segunda instancia.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Cipriano y Dª Africa y se revoca parcialmente la Sentencia de 21 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 9 bis de Granada en los autos 831/2017 en el sentido de desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva, declarar la nulidad de la estipulación relativa a la Imposición de los Gastos y Tributos derivados de la modificación del préstamo a cargo de los demandantes, teniéndola por no puesta, manteniendo la vigencia del contrato sin su aplicación y condenar a la entidad demandada a restituir a los demandantes la suma de 158,37 €, en virtud de las cantidades abonadas indebidamente por la parte prestataria, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro debiendo abonar cada una de las partes las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No procede imponer a la apelante las costas devengadas por el recurso acordando devolver el depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.