Sentencia CIVIL Nº 523/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 1086/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1.086/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 891/2017
PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES
S E N T E N C I A Nº 523
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 28 de junio de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 1.086/2018, en los autos
de juicio ordinario nº 891/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de
demanda de don Eusebio , representado por la procuradora doña María Luisa Labella Medina y defendido por
el letrado don Ramón Alfonso Tirado Rodríguez; contra Banco Sabadell, S.A., representado por el procurador
don José Domingo Mir Gómez y defendido por el letrado don José Manuel Alburquerque Becerra.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 24 de octubre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Labella Medina, en nombre y representación de DON Eusebio , contra BANCO DE SABADELL S.A. y en consecuencia: 1.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula 7 ª (gastos), contenida en la parte referida a la novación de escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 16 de julio de 2.012 ante el Notario de Granada don Francisco Gil del Moral, con número de protocolo 1.811, salvo los incisos relativos a gastos de conservación, tasación, seguro de daños y gastos de cancelación.

2.- Condeno a BANCO SABADELL S.A. a estar y pasar por estas declaraciones y a eliminar la citada cláusula del contrato, que subsistirá en todo lo no afectado por las mismas.

3.- Desestimo las restantes pretensiones de la demanda.

Todo ello sin efectuar expresa condena en costas, debiendo satisfacer cada parte las suyas y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 27 de diciembre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 30 de enero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 19 de junio de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda y declara la nulidad de la cláusula 7ª 'gastos' del préstamo hipotecario de fecha 16 de Julio de 2012, salvo los inciscos referidos a gastos de conservación, tasación, seguro de daños y gastos de cancelación, rechazando las demás pretensiones indemnizatorias.

Contra la mencionada sentencia se alza la parte actora-apelante alegando, en síntesis, la incorrecta denegación de los demás gastos reclamados en la demanda. También se alza contra el pronunciamiento sobre costas.



SEGUNDO.- La sentencia número 48 del Tribunal Supremo de fecha 23 de Enero de 2019 ha establecido que: '3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

La sentencia del TS número 47 de 23 de Enero de 2019 ha venido a establecer que: 3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.



TERCERO.- Como dijimos en nuestra sentencia de fecha 27 de Septiembre de 2018 (Rollo de Apelación 280/18, ponente Sra. Aguado): 'Es cierto que en este escritura intervino el Banco con la finalidad de autorizar la subrogación en el préstamo concedido en su día al promotor y permitir la novación del contrato para ajustar las condiciones financieras a los intereses del nuevo prestatario, en consecuencia, la intervención de la entidad demandada en esta escritura no tiene un carácter principal, sino accesorio, pues ni forma parte del contrato de compraventa del inmueble, ni le concede al comprador un nuevo préstamo, el préstamo se lo concedió en su día al promotor y en el momento de la subrogación ya se encontraba garantizado con una hipoteca inscrita a su favor. En consecuencia, tal y como se ha resuelto en primera instancia, los pactos y acuerdos alcanzados en esta primera escritura relativos a los gastos y tributos derivados de su otorgamiento y su inscripción en el Registro de la Propiedad, lo son entre comprador y vendedor, lo que impide que puedan ser considerados abusivos frente al Banco cuya intervención en la escritura es de carácter secundario, pues como decimos no le concede al comprador ningún préstamo, ni el Banco interviene de manera directa en esta operación, de donde no surgen ni derechos ni, en consecuencia obligaciones, limitándose a autorizar la subrogación, lo que podía conceder al margen de la escritura. Destacar que la parte compradora no estaba obligada a subrogarse en el préstamo, si bien tal posibilidad le reportaba importantes beneficios, entre otras cosas, evitaba el pago del impuesto de actos jurídicos documentos y reducía los gastos de notaría y registro, pues la escritura en todo caso tenía que otorgarse para formalizar el contrato de compraventa y la carga hipotecaria ya estaba inscrita a favor del Banco, asumiendo el comprador el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un préstamo anterior en el que decidía subrogarse'.

El Tribunal Supremo, en las sentencias n. º 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019, ha dicho en relación con los gastos de notaría que los gastos de la matriz deben distribuirse por mitad, debiendo abonar las copias quien las solicite y ello conforme a los siguientes argumentos: En lo que respecta a los gastos de notaria, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4a LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

Consecuentemente, los gastos notariales deben satisfacerse, a partes iguales, y como quiera que la factura aportada figuran unos gastos por la novación del préstamo de 97,46 €, la cantidad a reintegrar sería la de 97,46 : 2 = 48,73 €

CUARTO.- La sentencia del TS número 47 de 23 de Enero de 2019 ha venido a establecer que: 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos , sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

Como quiera que en la factura aportada no se distinguen entre los gastos de la escritura de compraventa, subrogación y los de novación, debemos considerar que lo procedente es dividir entre tres el importe que figura en la factura, atribuyendo 1/3 a los gastos de novación, por lo que resultaría 426,33 : 3 = 142,11 €.



QUINTO.- La sentencia del TS número 47 de 23 de Enero de 2019 ha dicho sobre este particular que: 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

En consecuencia, la parte demandada deberá reintegrar la mitad de los gastos acreditados en concepto de gestoría, y como quiera que en la factura aportada por tal concepto no se distingue entre los gastos de la escritura por la compraventa, por la subrogación y por la novación, lo procedente sería dividir por tres y el resultado dividirlo por dos.

Por tanto procedería: total factura: 173,50 € : 3 = 57,8 € : 2 = 28,91 €.

En conclusión, la entidad demandada deberá reintegrar al actor la suma de 48,73 € (Notaría) + 142,11 (Registro) + 28,91 € (Gestoría) = 219,75 €.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por los actores conlleva no hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.2 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Eusebio contra la sentencia de fecha 24 de Octubre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada en el juicio ordinario nº 891/2017, y previa revocación parcial de dicha resolución, debíamos: A) Condenar a la entidad demandada BANCO DE SABADELL S.A. a reintegrar al actor la suma de DOSCIENTOS DIECINUEVE EUROS CON SETENTA Y CINCO EUROS (219,75 €), más los intereses legales correspondientes.

B) Mantener la sentencia recurrida en todo lo demás.

C) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.