Sentencia CIVIL Nº 525/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 385/2018 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
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FAX: 934867112
EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168054830
Recurso de apelación 385/2018 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 235/2016
Parte recurrente/Solicitante: ASOC. DE CLUBS ESP. BALONMANO
Procurador/a: Eulalia Castellanos Llauger
Abogado/a: RAFAEL GOMEZ DE LA SERNA
Parte recurrida: ADDV ERUDIT, S.L.P., ADDVERA PARTNERS, S.L.P., Esteban
Procurador/a: Elisa Rodes Casas, Jaume Romeu Soriano, Rafael Ros Fernandez
Abogado/a: Bernardo Ybarra Malo De Molina, Fernando José García Martín
SENTENCIA Nº 525/2019
Magistrados Ilmos. Sres.:
Agustín Vigo Morancho Sergio Fernández Iglesias Ignacio Fernández de Senespleda
Barcelona, 12 de diciembre de 2019
Ponente: Ignacio Fernández de Senespleda
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de
Juicio Ordinario 235/2016 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. 25 de Barcelona, a instancias
de la ASOCIACION DE CLUBES ESPAÑOLES DE BALONMANO (en adelante ASOBAL) frente a ADDVERA
PARTNERS S.L.P., ADDV ERUDIT S.L.P. y Esteban , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del
recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada en los mismos el día
8 de enero de 2018.

Antecedentes

1. La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 2. ' Que desestimando en su integridad la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio López Chocarro, en nombre y representación de 'Asociación de Clubes Españoles de Balonmano (ASOBAL)' contra 'Addvera Partners S.L.P., 'ADDV ERUDIT S.L.P.' y D. Esteban , debo ABSOLVER a los demandados de las pretensiones interpuestas en su contra, imponiendo a la demandante las costas causadas en esta instancia' 3. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante del que se dio traslado a las partes contrarias que formularon oposición al mismo. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 24 de octubre de 2019.

4. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ignacio Fernández de Senespleda.

Fundamentos

5. Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan
PRIMERO.- Antecedentes y objeto del Recurso.

6. ASOBAL demanda a los tres demandados para que se les condene solidariamente a pagarle la cantidad de 794.785,79 €, con intereses desde la interpelación judicial y costas.

7. La demanda se funda, en síntesis, en el hecho que la demandante reclama a ADDV ERUDIT SLP, en su condición de prestador del servicio de auditoría de cuentas; a ADDVERA PARTNERS SLP en su condición de prestador del servicio de asesoría contable y a Esteban , en su condición de gerente de la ASOBAL, por los daños y perjuicios causados por la negligente realización de sus respectivas prestaciones de servicios.

8. La demandante relata hasta doce supuestos en los que no se realizó una correcta contabilización, durante los ejercicios 2008/2009, 2009/2010, 2010/2011 y 2011/2012. Como consecuencia de la defectuosa contabilización, en el año 2012 se tuvo que realizar un ajuste contra reservas por importe total de 1.452.470 €.

9. Como consecuencia de los ajustes contables la demandante cuantifica tres tipos de perjuicios distintos: a) Perjuicio por cuotas de acceso abonadas en exceso por determinados clubs: 342.885 €; b) Honorarios de ADDV ERUDIT SLP: 26.526,30 €; c) Honorarios de ADDVERA PARTNERS SLP: 60.527,66 € y d) Retraso en la adopción de medidas correctoras: 364.846,83 €.

10. La sentencia de 1ª Instancia, desestima la demanda contra todos los demandados. Respecto de la sociedad auditora considera prescrita la acción. Respecto del Sr. Esteban , considera que no ha resultado probado que éste se ocupara de la llevanza de la contabilidad, ni de la confección de las cuentas anuales, ni su control. Y, finalmente, respecto de la sociedad de asesoría contable, considera que el servicio prestado por dicha sociedad no alcanzaba el llevar la contabilidad, y que los borradores de cuentas anuales se realizaron a partir de la contabilidad que facilitó la propia demandante, siendo únicamente tarea de la referida sociedad el contestar consultas puntuales y elaborar un primer borrador de las cuentas anuales.

11. La demandante recurre la sentencia y plantea una errónea valoración de la prueba respecto de cada uno de los demandados, y en el caso de ADDV ERUDIT SLP, además, alega inexistencia de la prescripción apreciada.



SEGUNDO.- RESPONSABILIDAD DE Esteban 12. La recurrente se alza nuevamente relatando la intervención que el Sr. Esteban tuvo en orden a la forma de contabilización de los supuestos que relata bajo los epígrafes 'A' a 'F' del recurso.

13. Más allá de la valoración de la prueba sobre la conducta concreta del Sr. Esteban , debemos poner de manifiesto, que la acción ejercitada de responsabilidad contractual al amparo del artículo 1.101 del Código Civil, no puede prosperar contra el referido demandado atendida su condición de trabajador de la demandante, es decir, de persona que voluntariamente presta sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario ( art. 1 del Estatuto de los Trabajadores).

14. Resulta admitido por la propia demandante, la relación laboral existente entre la demandante y este demandado (documento nº11 de la demanda). La sentencia de la Sala de lo Social del TSJC de 26 de julio de 2017 que confirma la dictada por el Juzgado de lo Social nº27 de Barcelona, declara como hechos probados que el Sr. Esteban desarrolló su actividad como empleado de la demandante en entre el 1 de septiembre de 2003 y el 16 de abril de 2013, fecha en al que causó baja voluntaria en la empresa.

15. Pues bien en el seno de la relación laboral no son aplicables los Art. 1101 y 1124 del Código civil, puesto que tiene preferencia aplicativa la legislación especial sobre la general, es decir, la legislación laboral sobre la civil. De esta manera, el ordenamiento laboral en los Arts. 55 y 58 del ET, establece un efecto distinto a la indemnización de daños y perjuicios para los incumplimientos laborales, cual es la sanción disciplinaria.

16. La característica fundamental del contrato de trabajo es la ajenidad, tanto en los frutos como en los riesgos.

Ajenidad en los frutos, los cuales el trabajador no recibirá. Ajenidad en los riesgos por cuanto es el empresario el que asume el riesgo de un incumplimiento laboral no pudiendo exigir responsabilidad al trabajador, puesto que en ese caso el riesgo caería sobre el propio trabajador y no sobre el empresario (las SS.TSJ de Baleares, de 6 de Febrero de 2004 (Rec. 710/2002), de Castilla-León/ Valladolid, de 3 de noviembre de 2006 (Rec. 1481/2006), de País Vasco, de 24 de Abril de 2007 (Rec. 423/2007) y de 19 de Mayo de 2009 (Rec. 567/09)).

17. Es oportuno recordar que el Estatuto de los Trabajadores únicamente contempla la indemnización a cargo del trabajador por incumplimiento de sus deberes laborales en el singular caso en que vulnera la obligación de permanencia ( Art. 21.4 ET). De esta manera la doctrina judicial establece que 'en efecto, no parece razonable que si el contrato de trabajo fuera compatible con el deber indemnizatorio propio de la regulación civil (Art. 1101) exista un concreto y único precepto donde se reitera esta obligación indemnizatoria' ( STSJ del País Vasco, de 24 de abril de 2007 (Rec. 423/2007)). Por tanto, con base en una interpretación sistemática del Estatuto de los Trabajadores, el hecho de que en determinados preceptos se establezca el derecho del empresario a una indemnización por incumplimiento del trabajador da a entender que, 'a sensu contrario' no existe derecho a indemnización en los demás casos.

18. Por último, conforme a una interpretación histórica del Estatuto de los Trabajadores, se evidencia que en la Ley del Contrato de Trabajo de 16 de enero de 1944, derogada definitivamente por la Ley 11/1994, de 19 de mayo, existían abundantes supuestos donde se establecía expresamente la responsabilidad indemnizatoria del trabajador por daños a la empresa (Art. 63: cuando el trabajador causaba culpablemente perjuicios en los locales, materiales, máquinas e instrumentos de trabajo, Art. 71: por los daños causados por incumplimientos laborales debidos a sobornos, Art. 72: por los daños causados por el trabajador facultado por su empresario para concluir negocios en su nombre cuando lo hacía percibiendo gratificación de terceros: Art. 81; por los daños derivados de que el trabajador no hubiera cumplido con la duración pactada del contrato). De esta manera, al derogarse estos preceptos, se considera que la voluntad del legislador ha sido la de limitar la responsabilidad por daños y perjuicios del trabajador a la sanción disciplinaria. Y, en el caso de no respetar la obligación de permanencia del trabajador en la empresa, establecer expresamente la indemnización de daños y perjuicios ( Art. 21.4 del ET), puesto que en esta situación ya no resulta eficaz la facultad disciplinaria.

19. En consecuencia el Sr. Esteban no puede responder por la acción que se está ejercitando en su contra por lo que se confirma la desestimación de la demanda contra él.



TERCERO.- RESPONSABILIDAD DE ADDVERA PARTNERS S.L.P 20. La recurrente se alza nuevamente argumentando una errónea valoración de la prueba sobre las obligación contractuales en la prestación de servicios que realizaba ADDVERA PARTNERS S.L.P.

21. En este caso, la relación se enmarca en un contrato de prestación de servicios lo que conlleva que, de acuerdo con los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil, la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados a los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas; y asimismo la facultad de exigir la resolución del contrato y exigir la resolución de las obligaciones para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe en cuyo caso el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos.

22. La demandante, ahora, recurrente, invoca la negligencia en la prestación de servicios y la responsabilidad de indemnizar los daños y perjuicios causados.

23. En consecuencia, le corresponde a la demandante, conforme al art. 217.2 de la LEC, la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la acción: acto negligente, daño producido y nexo causal entre ambos.

24. Invoca la recurrente (páginas 21 de su recurso) los siguientes errores de valoración: a. Ignorar la vinculación de los auditores y los asesores b. Estimar que únicamente elaboraron un borrador de la contabilidad a partir de la mera transcripción de los datos facilitados por ASOBAL c. Marginar el Acta de la Asamblea de 16 de abril de 2013 y la testifical del Sr. Narciso .

25. Circunscrita la apelación a una errónea valoración de la prueba sobre estos elementos, corresponde en esta alzada, una nueva y definitiva valoración.

26. El Sr. Nicanor , representante de esta codemandada, reconoció, en su interrogatorio, que la referida entidad preparaba el borrador de las cuentas anuales de la demandante a partir de los datos que les facilitaba la propia demandante. Esta manifestación por sí sola no tiene especial valor probatorio por ser autoexculpatoria ( art.

316 de la LEC).

27. El documento nº15, consistente en el acta de la asamblea general extraordinaria de 16 de abril de 2013, no puede ser valorado su contenido como si el relato de manifestaciones allí vertido fuera fruto de la expresión de una fe pública de lo sucedido. El referido documento es elaborado por la propia parte demandante y por ello, el reconocimiento de responsabilidad que se pone en boca del Sr. Narciso debe ser acreditado por otro elementos probatorios que lo corroboren para poder tener por probada la citada responsabilidad.

Las demandadas, desde un punto de vista orgánico asociativo, no han tenido la oportunidad de impugnar el contenido de la referida acta porque no son asociados, por lo que el único mecanismo para discrepar de dicha acta es discutir en el seno de este procedimiento su valor probatorio.

28. Es cierto que el Sr. Pelayo , entonces Presidente de la ASOBAL, testifica adverando lo que manifiesta el acta pero, la testifical del Sr. Narciso , que en el momento de declarar ya no era socio de la codemandada y estaba desvinculado de la misma, sin tener interés en el resultado del pleito, no reconoció la literalidad de lo relatado en la referida acta y manifestó que lo que dijo era que si existían errores atribuibles a ADDVERA PARTNERS S.L.P., los asumirían, y no que existían errores y que ADDVERA PARTNERS S.L.P. se sentía responsable de los mismos.

29. En la testifical del Sr. Romulo , que está todavía vinculado a la demandante, éste se expresa diciendo que él interpretó de lo dicho por el Sr. Narciso en la Asamblea tal como apunta el acta, pero no pasa también de ser una mera interpretación de sus palabras por parte de quien tiene interés en el pleito por cuanto formaba parte de la comisión delegada de la demandante, asumiendo las funciones de responsable económico.

30. No se ha aportado la videograbación que han referido que existía de dicha asamblea y que hubiera sido muy ilustrativa.

31. En definitiva, con la prueba practicada sobre este punto, no puede partirse de un reconocimiento de la responsabilidad de la codemandada, sino que debe desplegarse prueba sobre las obligaciones que tenía la codemandada con su cliente y el grado de cumplimiento de la misma.

32. Las facturas emitidas por la codemandada y que se acompañan como documentos 5 a 11 de la demanda, demuestran que la asesoría codemandada, desplegaba sus servicios en el asesoramiento laboral, fiscal y contable.

33. No se ha aportado por ninguna de las partes el contrato de prestación de servicios. Del examen de las facturas aportadas por la demandante parece deducirse que existía un 'Acuerdo de colaboración' en materia fiscal y otro en materia laboral.

34. Respecto del asesoramiento contable, no se hace ninguna referencia a que existiera un contrato regulatorio por escrito de la prestación de servicios.

35. Contamos con las facturas acompañadas con la demanda a los folios 71, 77, 83 reverso, y 86 reverso, que son precisamente las facturas donde se facturan los trabajos de elaboración del borrador de cuentas anuales 2009-2010 a 2011-2012. Y las facturas a los folios 71, 81 reverso, 83 reverso donde se fatura la confección de y presentación del Libro Diario y del Libro de Balances.

36. No existe ningún otro trabajo contable prestado que conste facturado.

37. En estas circunstancias probatorias, en la primera de las facturas por la elaboración del borrador de las cuentas 2009-2010 se indica literalmente: 38. 'Estudi i preparació, sobre la base de les dades facilitades per vostès, i tramitació fins al definitiu diposit al Registre Mercantil de Barcelona, dels Comptes Anuals de l'exercici 2009-2010 formulats pels administradors' 39. Las testificales del Sr. Pelayo , Sr. Valentín , Sra. Clemencia , Sr. Romulo apuntan a la existencia de un empleado de la demandante, el Sr. Jose Pablo , que es quien contabilizaba los diferentes negocios jurídicos que realizaba la demandante.

40. La demandante atribuye a dicho empleado una función de mero transcriptor al programa informático de contabilidad (Contaplus) de las instrucciones que le daba la asesoría.

41. Sin embargo, la demandante no ha practicado prueba suficiente sobre este extremo. No se ha llamado al referido empleado (que ya no lo era al momento del juicio), no se han aportado comunicaciones entre el referido empleado o la asesoría solicitando o recibiendo instrucciones de cómo contabilizar los negocios jurídicos que se ponen en cuestión en las pruebas periciales.

42. En estas circunstancias, y teniendo en cuenta que la elaboración de las cuentas anuales es responsabilidad de la Junta Directiva de la demandante, no podemos admitir una remisión general a la responsabilidad del asesor en la contabilización cuando no consta la concreta consulta de las operaciones que se cuestionan como mal contabilizadas.

43. Tenemos por probado que la asesoría elaboró los borradores de las cuentas anuales y la confección y presentación del Libro Diario y del Libro de Balances, pero también damos por probado que esa labor se realizó a partir de los asientos contables realizados por el personal de la propia ASOBAL, sin que conste prueba alguna que respecto del criterio de registro o reconocimiento contable (norma 5 del Plan General Contable aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre) la asesoría demandada participara en modo alguno o se le formulara una concreta consulta sobre las operaciones que se discuten como negligentemente contabilizadas.

44. Finalmente, queda por abordar la alegación referente a la vinculación entre los auditores y los asesores.

45. Respecto de ello, hemos de señalar que a juicio de este tribunal dicha vinculación, que legalmente está prohibida, no tendría, en cualquier caso, ninguna trascendencia para la atribución de responsabilidades, en el sentido que por mucha vinculación que existiera, cada una de las sociedades debe responder por las negligencias en la función que ocupa, y la asesoría no era la auditora ni le correspondía dicha labor.

46. Por ello, también se confirmará la resolución recurrida respecto de la desestimación de la demanda frente a ADDVERA PARTNERS S.L.P.



CUARTO.- RESPONSABILIDAD DE ADDV. ERUDIT S.L.P.

47. La prescripción 48. Respecto de la responsabilidad de esta codemandada, que es desestimada en la sentencia de 1ª Instancia por prescripción de la acción, la recurrente plantea, en primer lugar, la indebida aplicación del régimen transitorio del Real Decreto Legislativo 1/2011.

49. La sentencia impugnada considera que el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad civil contra el auditor es de cuatro años siendo el dies quo el 3 de julio de 2011, respecto de las auditorías de los ejercicios 2008/2009 y 2009/2010, y el 28 de noviembre de 2011, respecto del ejercicio 2010/2011 (donde hay un error material en la sentencia ya que lo refiere como 2011/2012). Por ello, habiéndose interpuesto la demanda el 17 de marzo de 2016, considera que las acciones están prescritas al no conferir valor interruptivo a ninguno de los burofaxes remitidos.

50. El Tribunal discrepa de la conclusión que alcanza el juez quo y acoge parcialmente, en este punto, la tesis de la recurrente.

51. Efectivamente, en cuanto a la auditoría del ejercicio 2010/2011, del contenido del burofax remitido por los letrados de la demandante, ahora recurrente, en fecha 21 de octubre de 2015, recibido el siguiente día 22 de octubre (Documento nº38 de la demanda, folios 537 y 538), se desprende, sin duda alguna, una reclamación a los auditores en orden a la responsabilidad civil derivada de su trabajo.

52. Debemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo 74/2019 de 5 de febrero que con cita a la jurisprudencia anterior recuerda que: 'La sentencia 97/2015, de 24 de febrero , que cita la sentencia recurrida, afirma que 'la sala, en su labor unificadora de criterios judiciales, ha precisado, entre otros pronunciamientos sobre la materia, en ( STS de 16 de noviembre de 1998, Rc. 1075/1994 ), que la interrupción de la prescripción extintiva por la vía de la reclamación extrajudicial, supone una singularidad en nuestro derecho en relación al derecho comparado. Es más, nuestro Código Civil, en el mencionado artículo 1.973 , no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial como medio para interrumpir la prescripción, por lo que cualquiera de ellos, puede servir para tal fin; es por lo que siguiendo una importante corriente doctrinal, se puede afirmar que esta cuestión puede plantear un problema de prueba -de la existencia de la reclamación y de su fecha- pero no un problema de forma. Y en este sentido se explicita la sentencia de esta Sala de 6 de diciembre de 1.968 .' Por consiguiente, si la interrupción de la prescripción no está sujeta a forma, la ratiodecidendi se limita a una cuestión de prueba de la remisión y de la recepción del requerimiento de pago; por lo que no cabe renunciar de plano a otorgar valor probatorio a un justificante emitido por una oficina de correos, en el que se acredita la remisión de una carta certificada, sino que se habrá de estar a la valoración de otras pruebas aportadas a los autos que concedan verosimilitud al contenido de la carta y a su recepción.

De ahí, que la sentencia 877/2005, de 2 de noviembre , afirme que 'el intercambio de correspondencia por cartas es suficiente para fundamentar una interrupción extraprocesal del plazo de prescripción ( sentencias de 16 de marzo de 1961 , 22 de septiembre de 1984 y 12 de julio de 1990 , entre otras)'. También se citan la de 21 de noviembre de 1997 y 21 de marzo de 2000.' 53. Por ello, no existiendo un requisito de forma en la comunicación, el referido burofax cumple suficientemente su finalidad interruptora, que es expresada literalmente en dicha comunicación.

54. Resultaría ya superfluo el cruce de correspondencia en octubre de 2013 entre ASOBAL y ADDV. ERUDIT S.L.P. (documento nº12 de la contestación de la sociedad auditora, folio 682, y documento nº36 de la demanda, folio 532), referido también al ejercicio 2010/2011, pero debemos señalar que también cumpliría la finalidad interruptora.

55. Así pues, debemos considerar prescrita la acción de responsabilidad respecto de los trabajos de auditoría relativos a las cuentas de los años 2008/2009 y 2009/2010, pero no así respecto del informe de auditoría realizado en el ejercicio 2010/2011.

56. La negligencia.

57. La vigencia de la acción ejercitada, supone que el Tribunal debe entrar a valorar si del referido informe de auditoría, de 28 de noviembre de 2011, se deriva una responsabilidad civil profesional que llevase anudado un nexo causal con el daño que se reclama.

58. El art. 22 del Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, que era la norma vigente al momento de la emisión del informe señalaba: '1. Los auditores de cuentas y las sociedades de auditoría responderán por los daños y perjuicios que se deriven del incumplimiento de sus obligaciones según las reglas generales del Código Civil, con las particularidades establecidas en el presente artículo.

2. La responsabilidad civil de los auditores de cuentas y las sociedades de auditoría será exigible de forma proporcional a la responsabilidad directa por los daños y perjuicios económicos que pudieran causar por su actuación profesional tanto a la entidad auditada como a un tercero.

A estos efectos, se entenderá por tercero cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que acredite que actuó o dejó de actuar tomando en consideración el informe de auditoría, siendo éste elemento esencial y apropiado para formar su consentimiento, motivar su actuación o tomar su decisión.

La responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, con exclusión del daño o perjuicio causado por la propia entidad auditada o por terceros.

3. Cuando la auditoría de cuentas se realice por un auditor de cuentas en nombre de una sociedad de auditoría, responderán solidariamente, dentro de los límites señalados en el apartado precedente, tanto el citado auditor que haya firmado el informe de auditoría como la sociedad de auditoría.' 59. Interpretando esa norma, la Sentencia del Tribunal Supremo nº628/2012 de 26 de octubre señala: 'En tal sentido esta Sala en la sentencia 798/2008, de 9 de octubre , afirmó que el auditor ha de actuar con la pericia y la diligencia de un buen profesional en la ejecución de la auditoría. La sentencia 869/2008, de 14 de octubre , alude a la infracción de la lex artis por parte de los auditores, lo que en el caso allí enjuiciado supuso la privación a los socios de la necesaria información sobre la imagen fiel del patrimonio y la situación financiera de la empresa. También la sentencia 115/2009, de 5 de marzo de 2009 , hace referencia a esta cuestión, pero remite a la 'legislación específica que contempla las obligaciones de los auditores de cuentas', y afirma que el incumplimiento no nace de la omisión de la diligencia que pudiera exigirse a un deudor común, sino de la diligencia propia de su profesión, la llamada lex artis.

Tales afirmaciones deben ser completadas acudiendo a lo establecido en las Normas Técnicas de Auditoría (NTA) que nos ofrecen las pautas de comportamiento que debe seguir el auditor en su actuación y, por tanto, los criterios para determinar si en un caso concreto el auditor se ha comportado o no con la diligencia debida según las reglas que rigen su profesión. La norma 1.4, tras imponer la obligación genérica de actuar con la debida diligencia profesional, establece unas reglas de conducta que deben regir la actuación del auditor: a) Cumplir las Normas de ejecución del trabajo y emitir el informe; b) Revisar el trabajo efectuado y el juicio emitido por los profesionales del equipo de trabajo de la auditoría; c) Aceptar solamente trabajos que pueda realizar con la debida diligencia profesional estableciéndose unos límites al volumen de trabajo que el auditor de cuentas puede realizar en función del número de horas; d) Lograr que el contenido de los papeles de trabajo sea suficiente para suministrar el soporte de la opinión; e) Si lo considera necesario, el auditor de cuentas podrá asesorarse de otros profesionales en materias especializadas, debiendo poner especial cuidado en su selección y consulta; f) Realizar todas las tareas que sean necesarias para mantener la calidad de su trabajo mediante el sistema de control de calidad.

Conforme al artículo 13 del Reglamento, las Normas Técnicas de Auditoría constituyen los principios y requisitos que debe observar necesariamente el auditor de cuentas en el desempeño de su función y sobre las que deben basarse sus actuaciones necesarias para expresar una opinión técnica responsable.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial que se deriva de estas sentencias, los auditores de cuentas están obligados a llevar a cabo sus funciones de conformidad con las reglas que rigen su profesión ( lex artis ), esto es, las normas técnicas de auditoría o 'principios y requisitos que [el auditor] debe observar necesariamente (...) en el desempeño de su función y sobre las que deben basarse las actuaciones necesarias para expresar una opinión técnica responsable' (art. 1.3 RAC). El incumplimiento de dichas normas conllevará la responsabilidad del auditor, no solo frente a la compañía con la que se encuentre vinculado por una relación contractual, sino también frente a los terceros que se relacionen con la misma -siempre y cuando, claro está, concurran los presupuestos de la responsabilidad extracontractual previstos en el art. 1902 CC -, pues la actividad de auditoría posee, junto al interés particular del que es portadora la otra parte del contrato, un indudable interés general [véase, en este sentido, el Considerando 9 de la Directiva 2006/43/CE; y, en Derecho español, entre otros, el art.

1.2 TRLAC, los arts. 272.2 , 279 , 281 y 284 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (BOE núm. 161, de 3.7.2010); el art. 23 CCom ; y los arts. 12 y 366.1.5 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio , por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil (BOE núm. 184, de 31.7.1996)].' 60. Pasando a analizar cada una de las negligencias que se imputan a la sociedad auditora debemos valorar de forma contrapuesta la prueba pericial de la parte demandante y de la sociedad auditora y respecto de cada apartado concluir que: 61. i) Contabilización del contrato con Kyocera como un contrato de renting o como un contrato de arrendamiento financiero.

62. El hecho que el plazo de amortización de las máquinas fuera inferior a la del arrendamiento de las mismas, unido a la finalidad del contrato, que aunque reflejado literalmente, se plasmó posteriormente en una modificación del mismo, nos lleva a concluir que era posible su activación, sin embargo no se ofrece una explicación suficiente que de que la auditora no advirtiera de la insuficiente dotación por amortización de dichos bienes. En cambio no es imputable a la auditora las contabilizaciones relativas a dicho contrato realizadas en el año 2012, ya que no fueron objeto de auditoría.

63. ii) Sobrevaloración del inmovilizado 64. No se aprecia negligencia de la sociedad auditora, toda vez que, a fecha de realización de la auditoría, no existía informe de valoración de los inmuebles diferente al de 29/12/2010, estando contabilizados los inmuebles por un valor inferior al señalado en el referido informe.

65. iii) Créditos Fiscales.

66. Existe una mención específica en el informe de auditoría que advierte que no se ha efectuado salvedad sobre este extremo porque la Comisión Delegada considera que obtendrán beneficios que permitirán la compensación de las bases imponibles negativas.

67. Dicha nota de énfasis, a juicio del tribunal, aporta suficiente publicidad y transparencia a las circunstancias y contingencias de contabilización para reflejar una imagen fiel.

68. iv) Cuentas a cobrar: 69. Volkswagen Audi: Se aprecia una negligencia en no advertir la incorrecta contabilización de un crédito en base a un borrador de un contrato que no consta suscrito, sin que se haya acreditado la circularización al deudor de dicho crédito.

70. Ayuntamiento de Sagunto: Se admite el error en no advertir su incorrecta contabilización, sin perjuicio que pueda no tener trascendencia patrimonial, si en vez de estar como cuenta a cobrar, estuviera como activo.

71. Flash Sport&Entertaiment: No se advierte la negligencia imputada por cuanto la contabilización se realiza en base a un contrato que contempla dichos ingresos sin condicionamiento. Sin perjuicio, que existe una negligencia en no contabilizar el provisionamiento del gasto por comisiones del mencionado agente pero que no se reprocha por la demandante.

72. RTVE: Se advierte una negligencia en no contrastar el saldo deudor con la citada entidad, pero no se considera que debiera advertir de una deuda de 88.554 € porque la misma se pone en evidencia en el año 2013 y no se prueba que correspondiera, o se generase, en el ejercicio 2010/2011 73. ESP LTD: Atendidas las circunstancias de la previsión de ingresos y del diferencial finalmente existente, no consideramos que la auditora debiera advertir de una incorrecta previsión de ingresos por el referido contrato.

74. v) Cuentas a cobrar de personal deudor.

75. Ambos peritos coinciden en que la controversia es conceptual y sin trascendencia patrimonial por lo que queda desconecta del necesario nexo causal con el daño reclamado.

76. vi) Provisión de fondos de devolución de la cuota de acceso de los clubes que descienden 77. No se revela negligencia alguna de la sociedad auditora toda vez que se refiere a hechos posteriores al informe de auditoría del ejercicio 2010/2011.

78. vii) Fundación ASOBAL 79. No se estima negligencia del auditor que no tiene en cuenta la previsión de ingresos de la fundación en orden a provisionar un determinado gasto.

80. viii) Registro contable de litigios 81. No se estima ninguna negligencia del auditor ya que revisada la documentación no aparece ningún litigio que fuera notificado a la demandante durante el ejercicio contable 2010/2011.

82. ix) Factura de 2/6/2011 83. Tampoco es atribuible a título de negligencia del auditor el no advertir la falta de contabilización de una factura de 3.487 euros de fecha 2 de junio de 2011, que no consta cuando fue recepcionada, ni el proveedor de servicios jurídicos que la emite.

84. x) Donación 2/9/2011 85. Del examen del anexo 12 al informe pericial de la demandante no se desprende ninguna justificación que motive que la auditora debiera advertir una necesaria provisión de la donación efectuada en septiembre de 2011 (ejercicio 2011/2012), en el ejercicio anterior 2010/2011. En consecuencia, tampoco se aprecia negligencia alguna por la auditora.

86. C) El daño 87. En cuanto al daño reclamado por la demandante se divide en tres partidas: 88. I) Perjuicios derivados del cálculo incorrecto de las cuotas de entrada y salida.

89. La demandante, ahora recurrente, considera que la alteración del patrimonio neto por la incorrecta contabilización ha afectado a las cantidades que determinados clubes han pagado a la ASOBAL, en función de dichos datos incorrectos, y que considera que deberá devolver.

90. El Tribunal, sin embargo, no comparte este razonamiento.

91. En primer lugar, después del desarrollo de responsabilidades tratado en esta sentencia, únicamente sería valorable, la aportación de aquellos clubes ascendidos en la temporada 2011/2012, que realizaron al aportación en función de los datos auditados en aquél ejercicio, es decir BM ANAITASUNA y BM HUESCA, por importe respectivamente de 85.328 €.

92. Sin embargo, compartimos el razonamiento de la codemandada auditora, en la medida que el daño irrogado es a los referidos clubes y no a la demandante, que en su caso deberá devolver aquello que ha cobrado indebidamente, lo que no supone ningún perjuicio patrimonial para la entidad. Junto a ello, además, debemos apreciar que no se encuentra en la prueba elementos estatutarios o de acuerdos orgánicos que determinen la cuota de ascenso de categoría ni la obligación de devolución al descenso de categoría.

93. II) Perjuicios derivados en la adopción de medidas correctoras para ajustar los gastos 94. Bajo esta partida, la recurrente demandante pretende incluir tres conceptos: 95. a) Rescisión de un contrato de suministro de pantallas LED, que implicaba un gasto de 246.629 € 96. b) Cese en la compra de la pista azul a MONDO IBÉRICA, siendo la última compra por importe de 53.114 € 97. c) Indemnización por el despido del gerente.

98. El Tribunal no considera ninguna de las tres partidas como daño reclamable al auditor.

99. Los artículos 1.101, 1.106 y 1.107 del CC implica la obligación de resarcir el daño emergente y el lucro cesante y como veremos nada de lo reclamado corresponde a uno ni otro concepto.

100. La rescisión de un contrato de suministro sin penalización alguna supone la no realización de un gasto, pero ello por sí solo no es un daño emergente, y podría ser considerado un lucro cesante si a dicho suministro se anudase una ganancia dejada de obtener, pero ello no sucede en este caso.

101. Este razonamiento, sirve igualmente respecto de cesar en la compra de la 'pista azul', ya que no se ha cuantificado el lucro del que se privaría a la demandante en caso de posterior venta de la misma.

102. Y en el mismo sentido debemos pronunciarnos respecto de la reducción de los gastos de nómina de un gerente. Si la demandante prescinde un gasto de nómina no puede ser imputado ni como daño emergente, ni como lucro cesante. Otra valoración merecería si lo reclamado fuera el pago de una determinada indemnización por despido por causas objetivas, pero lo que se reclama es el ahorro por la amortización del puesto de trabajo.

103. III) Devolución del precio de los servicios de las codemandadas ADDVERA PARTNERS SLP y ADDVERA ERUDIT SL.

104. Descartada la responsabilidad de la entidad ADDVERA PARTNERS SLP, y circunscrita la responsabilidad de ADDVERA ERUDIT SL a su informe del ejercicio 2010/2011, debemos concretar el daño en la suma de las facturas por importe en total de 8.027,54 € correspondientes a los honorarios por el servicio de auditoría del ejercicio 2010/2011 (documentos 5.3 y 5.4 de la contestación a la demandada de ADDVERA ERUDIT SL).

105. D) El nexo causal 106. Finalmente, debemos abordar si concurre un nexo causal entre las negligencias de la sociedad auditora en el informe del ejercicio 2010/2011 y el daño reclamado consistente en los honorarios pagados por el servicio de auditoría.

107. Sucede, sin embargo, que no se está reclamando un daño y perjuicio derivado de la responsabilidad civil del auditor, sino que, en realidad, lo que se está reclamando es el resarcimiento en el pago del precio de una prestación de servicio mal realizada.

108. Es cierto que hemos apreciadol una defectuosa prestación del servicio de auditoría, que no observó las irregularidades contables que se han señalado en el apartado de esta sentencia que aborda la negligencia (contrato con Kyocera, contrato Volkswagen Audi, contrato RTVE), pero estas irregularidades, que pueden dar lugar a una responsabilidad civil del auditor, no se anudan al daño que se reclama (precio de la prestación de servicio).

109. La reclamación del precio de la prestación del servicio no deriva de la responsabilidad civil del auditor por el informe emitido (acción ejercitada), sino por el incumplimiento del encargo profesional de prestación de servicios y la consecuente indemnización al amparo del artículo 1.124 del CC por lo efectos resolutivos de dicho incumplimiento en relación al contrato de prestación de servicios.

110. Dicha acción resolutoria no se ha ejercitado y este tribunal incurriría en incongruencia (218 de la LEC) si estimara la indemnización de la cantidad de 8.027,54 €, por una causa petendi diferente a la ejercitada en el escrito de demanda.

111. Por ello, procede desestimar también el recurso en cuanto a la responsabilidad de ADDVERA ERUDIT SL y con ello desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto.



QUINTO.- Costas y depósito para recurrir.

112. En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado determina la imposición de las costas a la parte recurrente ( art. 398.1 LEC) así como la pérdida del depósito, de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la ASOCIACIÓN DE CLUBES ESPAÑOLES DE BALONMANO contra la Sentencia de 8 de enero de 2018, dictada en el Juicio Ordinario 235/2016 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. 25 de Barcelona, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte recurrente, que además perderá el depósito constituido para recurrir al que se dará su destino legal.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Pronuncia y firma esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados