Sentencia CIVIL Nº 526/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 378/2019 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1, PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00526/2019

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

CA

N.I.G.36057 42 1 2017 0009937

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000378 /2019

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 BIS de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001007 /2017

Recurrente: BANKIA, Tarsila , Jesús

Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ, JAVIER FRAILE MENA , JAVIER FRAILE MENA

Abogado: MARIO GIL RIOPEDRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE , NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

Recurrido: BANKIA, Tarsila , Jesús

Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ, JAVIER FRAILE MENA , JAVIER FRAILE MENA

Abogado: MARIO GIL RIOPEDRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE , NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 526/19

En Pontevedra, a siete de octubre de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001007 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 BIS de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000378 /2019, en los que aparece como parte apelante-apeladaBANKIA, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ, asistido por el Abogado D. MARIO GIL RIOPEDRE, y como parte apelante-apeladaDª Tarsila y D. Jesús, representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA, asistidos por el Abogado D. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 Bis de Vigo, con fecha 17-1-2019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la procuradora de los tribunales Dª Isabel Fernández Nieto en nombre y representación de Dª Tarsila y Dº Jesús, frente a la entidad bancaria BANKIA representada por la procuradora de los tribunales Dª María Martínez Novelle en sustitución de la procuradora de los tribunales Dª Cayetana Marín, y por ello:

-DECLARO la nulidad, por abusiva al consumidor, de la cláusula de gastos de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecariaformalizada en fecha 7 de noviembre de 2002 con la entidad CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID (actualmente BANKIA, S.A.), escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria ante el Notario DonFernando Olmedo Castañeda, con nº de protocolo 1776, la cual se expulsa del contrato y se tiene por no puesta, con todos los efectos inherentes a esta declaración, manteniendo el contrato su vigencia sin la aplicación de la cláusula nula.

-CONDENOa la entidad bancaria ABANCA, S.A., a abonar a los demandantes, la cantidad de 188,64 €,más los intereses legales de esta cantidad generados desde la fecha de sus respectivos devengos hasta sentencia, generándose desde sentencia hasta el completo pago los intereses del art. 576 LEC.

-DECLARO la nulidad, por abusiva, de la cláusula sexta que dice ':'SEXTA BIS.- RESOLUCIÓN ANTICIPADA POR LA ENTIDAD DE CRÉDITO.Primero.- El préstamo se considerará vencido y consiguientemente resuelto por el concurso o quiebra de la parte prestataria o por incurrir en cualquier causa de resolución establecida en derecho.

Segundo.- Igualmente, el préstamo se considerará vencido y consiguientemente resuelto y la Caja podrá ejercitar las acciones de todo tipo, incluso judiciales y de ejecución que correspondan frente a la parte prestataria y demás obligados en razón del presente contrato o como consecuencia de las garantías prestadas a favor de la Caja, que podrá reclamar las cantidades adeudadas tanto vencidas como pendientes de vencer, con sus intereses, incluso los de demora, gastos y costas procesales en los que se incluirán los honorarios de Letrado y derechos de Procurador, en los casos siguientes:

a)La falta de pago de una cuota cualquiera de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la Propiedad.[...] 'contenida en la citada escritura de préstamo hipotecario, la cual se tiene por no puesta y expulsa del contrato, que mantiene su vigencia sin la citada cláusula, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración.

Sin pronunciamiento en costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por BANKIA y por Dª Tarsila y D. Jesús, se interpuso recurso de apelación, que fueron admitidos en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de Bankia SA.-Prescripción.-En virtud del precedente Recurso por dicha apelante se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario n° 1007/17 por el Juzgado de Primera Instancia n° 14 BIS de Vigo, en tanto no apreció la excepción de prescripciónsobre la devolución de las cantidades abonadas por virtud de la cláusula de gastos declarada abusiva en un préstamo hipotecario suscrito por los actores en el 7 de noviembre del año 2002, así como también cuestiona que se la haya condenado al abono de los gastos de registro, notaría y gestoría abonados a terceros por la suscripción de dicho préstamo.

Aduce a su favor razones de seguridad jurídica con cita de STS 27/02/64.

Esta Sala en Ss. de 28 de marzo pasado, Pnte. Ilmos. Almenar Belenguer, se ha pronunciado sobre dicha cuestión entendiendo que:

"La naturaleza de la pretensión de resarcimiento de las cantidades abonadas por el prestatario a consecuencia de la cláusula sobre gastos, se han pronunciado las SSTS de pleno 725/2018, de 19 de diciembre, y 44/2019, 46/2019, 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero, en el sentido de incardinar la obligación de devolución por parte de la entidad prestamista en el marco del enriquecimiento injusto o el pago de lo indebido, descartando la aplicación del art. 1303 CC .

31.- A título de ejemplo, la STS 44/2019, de 23 de enero, declara:

'3.- Una primera precisión a realizar es que no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista en concepto de intereses o comisiones. Son pagos que han de hacerse a terceros como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

4.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que atribuye el pago íntegro al consumidor, no se modera la estipulación contractual ni se desconoce el efecto disuasorio que el TJUE ha atribuido a la Directiva 93/13 respecto de los predisponentes de cláusulas abusivas. Decretada la nulidad de la cláusula y acordada su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato.

5.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el Legislación citada, art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

6.- No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el pago al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubiera correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018y 148/2018, de 15 de marzo, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt:

'34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

7.- Aunque en nuestro Derecho interno no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, descartada la aplicación del art. 1303 del Código Civil por las razones expuestas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Así lo hemos declarado en la sentencia 725/2018, de 19 de diciembre.'

32.- La STS 49/2019, de 23 de enero, profundiza en la naturaleza de la devolución:

'Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre, que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.'

33.- El restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula declarada nula por abusiva comporta, pues, la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por este último. La discusión se plantea en orden a determinar si la pretensión para reclamar esa restitución es susceptible de prescripción y, en caso afirmativo, cual es el plazo aplicable y desde cuándo comienza a contar.

34.- Nadie discute que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual comporta su nulidad de pleno derecho. Así se establece en el art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, en el art. 83 del texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y en el art. 6 de la Directiva 93/13, de 5 de abril.

35.- También es pacíficamente admitido que la acción dirigida a obtener la declaración de nulidad de pleno derecho por abusiva es imprescriptible. En este sentido se pronuncia sin fisuras la doctrina jurisprudencial (cfr. SSTS 14 de marzo de 2002 y 21 de enero de 2000). Asimismo, el apartado II del Preámbulo de la mencionada Ley 7/1998, de 7 de abril, explica la necesidad de distinguir estas acciones de las colectivas de cesación o retractación, que tienen un breve plazo de prescripción, dando a entender que las primeras no están sujetas a esta figura:

'El capítulo II sanciona con nulidad las cláusulas generales no ajustadas a la Ley, determina la ineficacia por no incorporación de las cláusulas que no reúnan los requisitos exigidos en el capítulo anterior para que puedan entenderse incorporadas al contrato. Esta nulidad, al igual que la contravención de cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, podrá ser invocada, en su caso, por los contratantes conforme a las reglas generales de la nulidad contractual, sin que puedan confundirse tales acciones individuales con las acciones colectivas de cesación o retractación reconocidas con carácter general a las entidades o corporaciones legitimadas para ello en el capítulo IV y que tienen un breve plazo de prescripción.'

36.- Por lo que atañe a la acción para reclamar las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad, aunque la doctrina no es unánime, la jurisprudencia se inclina por limitar la imprescriptibilidad a la declaración de nulidad strictu sensu, sin extenderla a los efectos que pudieran derivarse de la misma. A este respecto, la STS 24 de febrero de 1964 razonaba:

'Si bien el mero transcurso del tiempo no puede cambiar la naturaleza jurídica de los actos que han de evaluarse en Derecho, por lo que lo inexistente no alcanza realidad, ni lo ilícito, inmoral o dañoso al interés público, se purifican de sus defectos, de lo que es consecuencia que no cabe accionar sobre la base de que lo originariamente inválido cobró eficacia por la acción del tiempo, ya que lo nulo o vicioso no convalece por su transcurso, ello es cuestión aparte de la que se plantea en el caso de que, por voluntad de las partes, aunque sea al socaire del negocio viciado, se hayan creado situaciones de hecho y que, al no reaccionar contra ellas, oportunamente, terminen siendo enroladas en el ímpetu de la prescripción que actúa confirmando las situaciones de hecho al liberarlas de sus posibles reparos jurídicos; dentro de nuestro Código Civil la cuestión aparece clara: en el párr. 2º del art. 1.930, se declara la prescriptibilidad de los derechos y acciones, de cualquier clase que sean'; en los arts. 1.295 y 1.306, respectivamente, se establecen las obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos rescindidos o nulos por concurrencia de causa torpe, sin establecer que las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su art. 1.965; de aquí se sigue que no escaparían las consecuencias fácticas, ya producidas (...) a la eficacia de la prescripción'.

37.- Afirmada la sujeción de la acción de restitución de las consecuencias de la declaración de nulidad al régimen de prescriptibilidad de las acciones, de acuerdo con el principio general del art. 1930 CC, el problema se reconduce a precisar el plazo aplicable y el día inicial del cómputo.

38.- Al no haber una disposición específica y tratarse de una pretensión dirigida a revertir las ventajas económicas que la cláusula declarada nula por abusiva supuso para la entidad prestamista, se considera aplicable la previsión general que señala el art. 1964.2 CC para las acciones personales, esto es, quince años 'desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación' (cinco años, tras la entrada en vigor de la reforma operada por la disposición final 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre).

39.- La acción de restitución de las consecuencias de la declaración de nulidad de un contrato o una cláusula contractual exige, como presupuesto esencial, que se haya admitido por las partes o declarado por sentencia judicial la nulidad en cuestión, ya que, hasta ese momento, el contrato o la condición general de la contratación despliega todos sus efectos obligacionales. No es posible el ejercicio autónomo de una acción de reposición si, previa o simultáneamente, no se ejercita la acción de nulidad del contrato o la cláusula. En concreto, por asimilación a la acción de enriquecimiento injusto o pago de lo indebido, es preciso que la pretensión de asistente en la injusticia o falta de causa del enriquecimiento o del pago, lo cual, habiéndose fundado la transmisión en una obligación negocial, requiere la eliminación por vía de nulidad de pleno derecho de dicha obligación.

40.- Por tanto, la acción de restitución puede ejercitarse, y el plazo de prescripción comienza a correr, desde que se declara la nulidad de pleno derecho del contrato o cláusula contractual, declaración que constituye el título constitutivo sobre el que se apoya la acción de restitución, como expresamente afirma la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt:

'34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

41.- La tesis sostenida por la entidad demandada (la prescripción comienza a computarse desde la celebración del contrato y asunción y pago por el prestatario de los conceptos recogidos en la cláusula de gastos ), implicaría que, transcurridos cinco años desde la celebración del contrato, el consumidor ya no podría reclamar la devolución de las cantidades satisfechas en virtud de una cláusula declarada nula por abusiva, lo cual, tratándose contratos de larga duración, comporta un riesgo no desdeñable de que el consumidor afectado no realice la reclamación dentro del citado plazo, ya sea debido al tiempo que haya tardado en revelarse el carácter abusivo de la cláusula , ya sea porque ignora o no percibe la amplitud de sus derechos, por lo que la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas , en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

42.- Al amparo de estas consideraciones, procede declarar que el día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de una cláusula contractual, si no se hubiera ejercitado conjuntamente con la acción de nulidad, es el de la firmeza de la sentencia que así la declare.

43.- Por consiguiente, habiéndose ejercitado acumuladamente ambas acciones en el procedimiento que nos ocupa, no caben hablar de prescripción de la acción de restitución, debiendo el profesional restituir al prestatario todas las cantidades a las que anteriormente se ha hecho referencia, con independencia del momento en que hubieran sido satisfechas."

SEGUNDO. -Impugnación de la devolución de los gastos de registro y gestoría. - Recurso de Dª Tarsila y D. Jesús: devolución del 50% de los gastos de notaría. -

La misma resolución citada supra también se ha pronunciado sobre la cuestión a la vista de la Doctrina jurisprudencial sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que impone al prestatario el pago determinados gastos.

"6.- Desde la sentencia de 14 de mayo de 2014 (rollo de apelación 220/2014), esta Sección 1 ª ha venido sosteniendo de manera pacífica, en tesis refrendada posteriormente por la STS 705/2015, de 23 de diciembre , la nulidad por abusivas de las cláusulas de imputación de gastos a la parte prestataria o acreditada que suele figurar, como condición general de la contratación, en las escrituras públicas de préstamo, compraventa y subrogación en préstamo, apertura de crédito, novación modificativa..., y, en general, las escrituras y pólizas en las que se plasman las operaciones de financiación con garantía hipotecaria y que implica la intervención de funciones notariales y registrales en orden a la formalización e inscripción de la garantía, servicios de tasación y de gestoría, el devengo de impuestos, etc.

7.- Así, entre muchas otras, cabe citar las sentencias de 4 de junio y 23 de noviembre de 2015, 13 de enero y 30 de marzo de 2016, 28 de marzo y 13 y 18 de diciembre de 2017, 4, 13 y 27 de junio, 4 de julio, 3 y 17 de octubre de 2018.

8.- Consecuencia de esta declaración de nulidad es la eliminación de la cláusula del contrato de préstamo y la necesidad de abordar, ante la ausencia sobrevenida del pacto, el problema de quien hubiera resultado obligado al pago en defecto de acuerdo, de forma que, abonados los gastos íntegramente por el prestatario, en atención al sentido de la decisión que se adoptara, la nulidad de la cláusula comportaría la condena de la entidad prestamista a restituir al prestatario las cantidades satisfechas por conceptos que fueran responsabilidad de aquélla.

9.- Como se dijo en la sentencia de esta Sala de 23 de diciembre de 2015, una cosa es el control de la cláusula en cuestión y su expulsión de la norma del contrato, y otra las condiciones concretas en que se hayan determinado las obligaciones de las partes en cada relación contractual.

10.- Dicho de otro modo, expulsar la estipulación nula del contrato no significa atribuir necesariamente al predisponente el pago de los concretos gastos reclamados en el presente litigio, pues ello dependerá bien de la exigencia de una norma imperativa, bien de norma que regula el concreto gasto en que el acreedor es un tercero ajeno al contrato, o bien del concreto pacto contractual concertado con pleno conocimiento de sus consecuencias, como producto de la negociación individual.

11.- Consecuentemente, no puede formularse una afirmación apriorística, sino que es preciso analizar las circunstancias de cada caso particular en relación con los distintos conceptos que enumeran en la cláusula cuestionada y que motivaron el devengo de la cantidad que ahora se postula por la parte demandante.

12.- Obsérvese que no nos hallamos ante un simple contrato bilateral, en el que la declaración de nulidad se traduzca, como dispone el art. 1303 CC , en que 'los contratantes han de restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses', sino que, en cumplimiento de la cláusula declarada nula, uno de los contratantes ha asumido frente a terceros el pago de los gastos originados por los servicios prestados por aquellos, sean funcionarios públicos, sean Administraciones públicas, sean profesionales del sector o actividad cuyos servicios han sido necesarios para aportar datos o elementos imprescindibles para la celebración del contrato y la concreción de las obligaciones y derechos de las partes.

13.- Si la declaración de nulidad implicase la mera restitución de lo pagado nos encontraríamos con que el pronunciamiento afecta a terceros que no han sido partes en el proceso. Y si entrañase la condena acrítica de la entidad financiera contratante, la consecuencia sería imponer a una de las partes una obligación que quizá resultase contraria al ordenamiento jurídico, lo cual no es admisible en derecho.

14.- En esta línea se pronuncia la STS 147/2018, de 15 de marzo, al abordar los efectos de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula sobre gastos:

'Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC) y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Es decir, anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo); y como resultado de ello, acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional.'

15.- En particular, esta Sala ha declarado reiteradamente que mientras los gastos por arancel notarial son de cargo del prestatario, los derivados del arancel registral debían ser abonados por la entidad financiera prestamista y los servicios de gestoría asumidos por mitad entre ambas partes contratantes (cfr. sentencias 578/2018, de 12 de diciembre de 2018 -rollo de apelación 531/2018 -, 12 de diciembre de 2018 -rollo de apelación 550/2018 -; 12 de diciembre de 2018 -rollo de apelación 563/2018 -, 12 de diciembre de 2018 -rollo de apelación 578/2018 -, 28 de noviembre de 2018 -rollo de apelación 502/2018 -, 21 de noviembre de 2018 -rollo de apelación 492/2018 -, 7 de noviembre de 2018 -rollo de apelación 455/2018 , 17 de octubre de 2018 -rollo de apelación 310/2018 -, 3 de octubre de 2018 -rollo de apelación 173/2018 -, 4 de julio de 2018 -rollo de apelación 294/2018 -, 27 de junio de 2018 -rollo de apelación 173/2018 -, 13 de junio de 2018 - rollo de apelación 161/2018 -, 4 de junio de 2018 -rollo de apelación 897/17 -, 18 de diciembre de 2017 -rollo de apelación 653/2017 , 13 de diciembre de 2017 -rollo de apelación 689/2017 -..., entre otras).

16.- No obstante, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en pleno, ha dictado cinco sentencias, 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas ellas de 23 de enero de 2017 , en las que, tras insistir en la nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, fija doctrina sobre los efectos de dicha declaración de nulidad en relación con los gastos en concepto de arancel notarial, arancel registral y servicios de gestoría, reiterando la ya sentada en torno al pago del ITPYAJD.

17.- Las meritadas sentencias comienzan por recordar que la declaración de nulidad y consiguiente expulsión de la cláusula controvertida no implica que no se aplique la normativa civil y fiscal prevista en la materia de que se trate, ni que esta aplicación suponga una integración de la estipulación anulada -lo cual está vedado por el ordenamiento comunitario y nacional-, sino que, simplemente, la cláusula declarada nula se tiene por inexistente y, a falta de regulación negociada, la responsabilidad del pago se resuelve atendiendo a las normas generales:

'1.- El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.

Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos , tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018y 148/2018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016:

'34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre, que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

3.- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

4.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre, 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC).'

18.- Llegado este punto, la Sala Primera analiza de modo particularizado cada concepto y sienta la siguiente doctrina:

1º En lo que concierne a los gastos por arancel notarial:

'1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2. 4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.'

2º En segundo lugar, por lo que atañe a los gastos motivados por la inscripción y cancelación de la garantía en el Registro de la Propiedad, señala:

' 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que:

'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.'

3º Finalmente, en relación con los gastos de los servicios de gestoría o del contrato de gestión:

'1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, erreal Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito.

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.'

19.- A modo de resumen, dejando al margen la cuestión sobre la validez o nulidad de la denominada 'comisión de apertura', a la que dedica su atención la STS 44/2019, de 23 de enero, de la referida resolución y de las demás sentencias de la misma fecha -46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, de 23 de enero -, se extraen las siguientes conclusiones:

1.- La cláusula discutida se refiere a pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.- El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato, lo que se concreta:

- Arancel notarial:

La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

- Arancel registral:

La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

- Gastos de gestoría:

La declaración de nulidad y consiguiente expulsión de la cláusula del contrato comporta que no exista pacto alguno que regule entre las partes la asunción del precio de los servicios de la gestoría por la tramitación del préstamo. En consecuencia, teniendo en cuenta que nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de servicios, previsto en los arts. 1544 y 1583 y ss. del Código Civil , de naturaleza onerosa, la obligación de pago del precio recae, lógicamente, sobre quien contrata los servicios y, si fueran varios, sobre todos ellos, que responderán frente al prestador de los servicios conforme a lo pactado, y, a falta de pacto, salvo que la obligación expresamente se constituya con el carácter de solidaria o fuera indivisible, habrá que estar a lo dispuesto en las reglas generales en materia de obligaciones, y, más concretamente, en el art. 1138 CC , de acuerdo con el cual 'el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, reputándose créditos o deudas distintos unos de otros'.

Así pues, los gastos de gestoría o asesoría tendentes a la materialización de la operación, en ausencia de pacto expreso o indicios que permitan afirmar la voluntad de las partes en otro sentido, corresponden a aquellos en cuyo favor se prestó el servicio, es decir, a ambas partes, entidad financiera y parte acreditada, por mitad, en la medida que una y otra se beneficiaron de la gestión realizada para la formalización del crédito y la inscripción de la garantía en el Registro de la Propiedad."

Así las cosas, se impone la estimación del Recurso que formuló la parte demandante en cuanto a los gastos notariales, y rechazar los formulados por la entidad.

TERCERO. -Recurso de Bankia, SA.- Del abono de intereses de las cantidades a devolver por pagos a terceros derivados de cláusula abusiva. -

El devengo del interés legal desde la fecha de los respectivos pagos resulta impugnado por la parte condenada. La parte demandada aduce que no es de aplicación el art. 1303 CC, sino la regla general prevista para la indemnización derivada de responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a la cual los intereses se devengan desde la reclamación extrajudicial o, de no existir, desde la interposición de la demanda.

El art. 6.1 de la Directiva 93/13Legislación citada que se interpreta exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, lo que comporta que la entidad prestamista debe restituir al consumidor las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la cláusula suelo, declarada nula, incrementadas en los intereses desde las fechas en que fueron respectivamente abonadas.

Esta doctrina aparece expresamente refrendada, entre otras, en las SSTS 734/2016, de 20 de diciembre, 423/2017, de 7 de julio, y, en relación con los efectos de la nulidad de la cláusula sobre gastos en particular, en la STS 725/2018, de 19 de diciembre, que declara:

'1.- El art. 6.1 de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia (STJUE de 30 de mayo de 2013, Dir. Frederik Asbeek Brusse, 488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, 40/08, apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, 76-10, apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados 154/15, 307/15 y 308/15; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, 421/14) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.

Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 'se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'.

En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018y 148/2018, ambas de 15 de marzo, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 (Zsolt Sziber):

'34 [...] el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15, C307/15yC308/15, EU:2016:980, apartado 66).

'35 Aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (EDL 1993/15910), la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta Directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14yC385/14, EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)'.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.

Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida). '

CUARTO. -Recurso Sres. Tarsila Jesús. - La condena al pago de las costas procesales. Doctrina legal y jurisprudencial. El art. 394 LEC .

E l último motivo de impugnación, planteado por el demandante, gira en torno a la apreciación de si estamos ante una estimación íntegra o parcial, a los efectos de la condena al pago de las costas procesales.

El art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que '[E]n los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.Y el párrafo 2º del mismo apartado señala que '[P]ara apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

P ara los supuestos de estimación parcial, el art, 394.2 prevé que 'cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'.

E l legislador optó, pues, por mantener el principio objetivo del vencimiento, introducido en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil por la reforma de 1984, en lugar del subjetivo de la culpa o de la temeridad, que caracterizó nuestro derecho histórico y que ahora se contempla únicamente como mecanismo justificativo de la condena al pago de las costas en los supuestos de estimación parcial.

A sí pues, las costas se han de imponer en todo caso al vencido, prescindiendo que en su actuación haya habido temeridad o mala fe. Es una forma de reconocer al vencedor el derecho discutido en su integridad, sin tener que hacer frente a los costes que le ha ocasionado dicho vencimiento.

Pero al propio tiempo, con la finalidad de evitar que la aplicación acrítica de este principio pudiera conducir a resultados injustos en atención a las circunstancias fácticas o jurídicas del caso concreto, el legislador introdujo como excepción el supuesto de que el tribunal apreciara la existencia de serias dudas de hecho o derecho que, de alguna manera, pudieran justificar la posición inicialmente sostenida por la parte demandante o demandada, a pesar de que, debido a la prueba practicada o a la selección, interpretación y aplicación de la norma por el juez, finalmente sus pretensiones hubiesen sido rechazadas. Y, paralelamente, la jurisprudencia ha matizado el concepto de 'estimación íntegra', equiparándolo a efectos del art. 394.1 con el de 'estimación sustancial'.

El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente.

Como declara la STS de 18 de junio de 2008, recurso núm. 339/2001, y reitera la de 18 de julio de 2013, 'esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003, 24 de enero y 26 de abril de 2005, y 6 de junio de 2006. Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido, a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total'.

A su vez, en la STS 21 de octubre de 2003, recurso núm. 1498/1999 , se razonó que '[e]sta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado'.

Por el contrario, esta Sala no ha apreciado estimación sustancial de la demanda en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso. Así, la STS 29 de septiembre de 2003, rec. 3908/1997 , razonó que '[n]o cabe argüir que la desestimación se refiere a aspectos accesorios, porque, aunque la pretensión resarcitoria tenga tal carácter en la perspectiva de la acumulación (accesoria, subordinada o condicionada), obviamente no lo tiene en la perspectiva económica del proceso (y así lo entiende la propia parte como se puede apreciar en el motivo 18º en el fundamento siguiente), y por otra parte tampoco cabe aceptar que la desestimación afecta a una parte mínima, -en orden a una hipotética aplicación de la doctrina de la 'estimación sustancial'-, porque la sustancialidad de la parte desestimada no debe medirse en relación, sólo, con la totalidad de lo pedido, sino sobre todo con la importancia de lo no estimado'.

Y en otros casos ha rechazado la accesoriedad de la pretensión resarcitoria de los daños y perjuicios vinculada a la estimación de una pretensión principal. Así, en el procedimiento que dio lugar a la sentencia de 7 de julio de 2005, rec. 296/1999, en el que se había ejercitado una acción de nulidad de un acuerdo y una acción de indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales derivados de la nulidad, se declaró que '[e]sta Sala no puede compartir el criterio sustentado por el Tribunal de instancia; si bien en algunas sentencias esta Sala ha aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, no cabe deducir de ello una doctrina general, singularmente en un caso como el presente en que se rechaza, por falta de prueba, la indemnización por daños morales, uno de los elementos integrantes del suplico de la demanda con carácter principal, no accesorio. En consecuencia, la sentencia recurrida infringe el art. 523, al aplicar el párrafo primero, en un caso de estimación parcial de la demanda y sin que existan méritos que justifiquen la imposición a una de las partes por haber litigado con temeridad; en este sentido, se estima el motivo'.

E n el caso que nos ocupa, la parte demandante ejercita una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, en relación con las cláusulas de gastos , postulando con carácter principal la restitución de las cantidades percibidas por la entidad demandada o abonadas a terceros en aplicación de la segunda con respecto al impuesto de actos jurídicos documentados (en el curso del proceso se desistió de esta petición), los aranceles notariales y aranceles registrales y los gastos de gestoría.

N o nos encontramos, pues, ante la estimación íntegra de la pretensión principal, sino ante una estimación parcial, al menos en lo que a la acción restitutoria acumulada se refiere.

Lo más importante, no obstante es que si bien la jurisprudencia ya se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la nulidad de cláusulas similares a las que aquí se enjuician, lo cierto es que, en la fecha de interposición de la demanda y formulación de la contestación e incluso de los recursos, no había llegado a hacerlo sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos -en lo que a los aranceles notariales y registrales se refiere, así como respecto a los gastos de tasación y servicios de gestoría-, hallándose pendiente además una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con las consecuencias de la nulidad de la cláusula contractual de resolución o vencimiento anticipado que solo el pasado 26 de marzo de 2019 ha venido a resolverse y a arrojar más luz sobre la aplicación de la normativa legal supletoria en caso de nulidad de la cláusula contractual, por lo que en todo caso sería de aplicación lo dispuesto en el art. 394.1 LEC acerca de la existencia de serias dudas jurídicas que determinarían que cada parte asuma el pago de las costas procesales causadas por su intervención.

En cuanto a las costas de segunda instancia en virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por Dª Tarsila y D. Jesús representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena, y desestimando el formulado por Bankia SA representado por el Procurador D. Cecilio Castillo González contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario n° 1007/17 por el Juzgado de Primera Instancia n° 14 BIS de Vigo, la debemos revocar y revocamos en el único sentido de condenar a la entidad además de lo señalado en la resolución a quo, a 209,59€ con los intereses legales desde su abono, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de su recurso, y con imposición respecto del formulado por la entidad apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; D. MANUEL ALMENAR BELENGUER; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ, ponente.