Sentencia Civil Nº 528/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 404/2009 de 30 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00528/2009

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 404 /2009

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a treinta de septiembre de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 716/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 87 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 404/2009, en los que aparecen como parte apelante Dña. Africa , D. Luis Antonio y D. Candido , como integrantes de la herencia yacente de Dña. Juana , representados por la procuradora Dña. CARMEN GARCÍA RUBIO, y como apelado D. Isidoro , D. Samuel y D. Abel , representados por el procurador D. ISIDRO ORQUÍN CEDENILLA, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, sobre declaración de nulidad de procedimiento de ejecución hipotecaria, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid, en fecha 10 de febrero de 2009 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA formulada por el Procurador Sr Orquin Cedenilla en la representación acreditada en la Causa.

DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda promovida por el Procurador Sra García Rubio en nombre y representación acreditada en la Causa.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D Abel , D Isidoro , D Samuel de la demandada que se les formula de contrario.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a D Candido , D Africa , D Luis Antonio y HERENCIA YACENTE DE D Juana al abono de las costas de este procedimiento.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte Dña. Africa , D. Luis Antonio y D. Candido , como integrantes de la herencia yacente de Dña. Juana , al que se opuso la parte apelada D. Isidoro , D. Samuel y D. Abel , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 30 de septiembre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada, que deberán modificarse por los que, a continuación, se expondrán.

PRIMERO. Don Candido y doña Africa y don Luis Antonio , como integrantes de la comunidad hereditaria constituida por la "herencia yacente de doña Juana " presentaron demanda contra don Abel , don Isidoro y don Samuel solicitando la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valencia bajo el número 644/2008 , y que los demandados habían promovido en base a una hipoteca unilateral constituida el día 29 de noviembre de 1990 por la fallecida en garantía de letras de cambio, en concreto dos de dos millones de pesetas, cada una, y una de quinientas mil, de las clases 4ª y 6ª, series OA y OB, números 2646981, 2641433 y 3378913, respectivamente con vencimientos el día 29 de noviembre de 1991 y que aparecen libradas por la entidad Comercial 25, que asimismo aparece tomadora de las mismas, en cuanto no podían considerarse a los hermanos Samuel Isidoro Abel tenedores legítimos de las mismas, ya que no estaban endosadas a su favor, y por tanto, no estaban legitimados para el ejercicio de la acción hipotecaria.

La parte demandada se opuso a tal petición indicando que ellos eran legítimos titulares de las letras de cambio por el simple hecho de ser tenedores de las mismas, tal como se deduce de la estipulación cuarta de la escritura de hipoteca en la que se indica que "la tenencia de las letras de cambio producirá de pleno derecho la titularidad del crédito hipotecario, sin que ello comporte obligación de dar conocimiento a la deudora hipotecaria ni hacerse constar la transferencia de la misma en el correspondiente asiento registral, en la forma prevista en el artículo 242 del Reglamento Hipotecario ", indicando que la especialidad de las hipotecas constituidas en garantía de títulos transmisibles por endoso o al portador es que no es necesario que la persona titular del crédito conste en el Registro de la Propiedad, pues no es de aplicación el artículo 149 de la L. H. sino el 150 de la misma ley .

En definitiva mantienen que se ha considerar que, aunque no se ha producido una transmisión de la letra de cambio por endoso, si concurre una cesión ordinaria de la misma, que legitimaba, asimismo, a los demandados para el ejercicio de la acción ejecutiva hipotecaria.

SEGUNDO. La sentencia de instancia, a pesar de que los demandados no habían indicado, ni siquiera, el negocio jurídico por virtud del cual adquirieron el crédito hipotecario ni la persona que les transmitió el mismo, desestimó la demanda al considerar que debía admitirse que se había producido una cesión ordinaria de la letra, que transmite el crédito hipotecario, donde la tenencia de la letra, tal como se deduce de la estipulación cuarta de la escritura de hipoteca, que no se ha demostrado que sea de mala fe o constitutiva de ilícito penal, les faculta para el ejercicio de la acción hipotecaria.

Contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en el que, invocando la vulneración de los artículos 149 y 150 de la Ley Hipotecaria, 1.6, 2, 14, 16, 17, 19 y 24 de la Ley Cambiaria y del Cheque, en relación con el artículo 217 de la LEC y con la doctrina jurisprudencial sobre la carga de la prueba en las cesiones de crédito, se denunció que se había hecho una interpretación errónea de la estipulación cuarta de la escritura de hipoteca al considerar que la mera tenencia de las letras de cambio facultaba al tenedor para el ejercicio de la acción ejecutiva hipotecaria, cuando tal tenencia debía estar avalada por el endoso, tal como se desprende de la estipulación 7ª, y que no se había tenido en cuenta que el cesionario de la letra de cambio venía obligado a justificar su legitimación mediante la prueba del negocio de adquisición de la letra, correspondiendo a los demandados la carga de la prueba pues son ellos los que poseen la fuente de la prueba y consiguientemente los únicos que tienen no solo la facilidad probatoria a la que se refiere el artículo 217.6 de la LEC , sino la propia disponibilidad sobre la prueba sobre ese extremo.

TERCERO. La lectura de la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2007 , citada por la sentencia apelada, nos debe servir como punto de inicio para el estudio de la cuestión suscitada. La misma indica que "formalmente, el endoso extemporáneo es idéntico al endoso normal y la única diferencia radica en los efectos que produce, dado que el tardío se equipara a la cesión ordinaria referida en el artículo 24 de la Ley Cambiaria y del Cheque; asimismo, entre el endoso y la cesión ordinaria de la letra existen diferencias respecto a su contenido, y sobre este particular, el artículo 17 de esta Ley dispone que "el endoso transmite todos los derechos resultantes de la letra de cambio", mientras que el artículo 24 de la misma precisa que "la cesión ordinaria de la letra transmitirá al cesionario todos los derechos de cedente". La generalidad de la doctrina científica ha entendido que la cesión sin endoso de la letra de cambio, implica la mera cesión del crédito representado en dicha cambial a favor del cesionario, quién no hace más que subrogarse en los derechos y obligaciones del cedente, de modo que podrán oponerse al nuevo dueño de la letra las mismas excepciones que cabría alegar frente a quién la ha transferido, en atención a que no se producen los efectos del artículo 20 de dicha Ley ; y, también, que el cesionario no adquiere, al contrario que el endosatario, una posición jurídica autónoma e independiente, ni le es aplicable la protección dispensada por el citado artículo 20 sobre la exclusión de las excepciones personales".

En definitiva por el endoso se transmite la propia letra de cambio y los derechos resultantes de la misma, mientras que en caso de cesión ordinaria lo que se transmite es el crédito, apareciendo la tenencia de la letra de cambio como una mera consecuencia de tal cesión.

CUARTO. Llegados a este punto, lo primero que debemos indagar es si en este caso y en función del contenido de la escritura de hipoteca el crédito hipotecario solamente se puede transmitir por endoso, respetando literalmente el contenido de la estipulación 7ª de la escritura pública de constitución de hipoteca, que indica que "de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1528 del C. C., 14 y siguientes de la Ley Cambiaria y 150 de la Ley Hipotecaria, la hipoteca se transmitirá por endoso de las letras de cambio", o es admisible la vía de la cesión del crédito(cesión ordinaria de la letra), y en tal caso si son suficientes los requisitos apuntados en el artículo 150 de la LH o debe entrar en juego el artículo 149 del mismo texto legal, que dispone que "el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad".

Creemos que la escritura de hipoteca solamente se ocupa de regular la figura de la hipoteca cambiaria, donde la transmisión válida de la letra, y con ello la del crédito hipotecario, se realiza por endoso, sin que excluya la posibilidad de una cesión del crédito hipotecario por otra vía. No vemos ningún inconveniente a reconocer la posibilidad de que, mediante la cesión ordinaria de la letra, se pueda transmitir el crédito hipotecario, tal como autoriza el artículo 1528 del C. Civil que indica que la cesión del crédito "comprende la de todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio", y, por otro lado, a pesar de las formalidades que impone el artículo 149 de L.H . para esta transmisión del crédito, que no se han cumplido en este caso, tampoco vemos obstáculo para el reconocimiento del derecho de los hermanos Samuel Isidoro Abel , ya que tales formalidades no tienen carácter constitutivo y simplemente son exigibles para oponer la cesión a los terceros, admitiéndose, por tanto, que la cesión ordinaria pueda entrar en juego frente al deudor, aunque no se hayan cumplido las mismas (ver sentencia del T. S. de 29 de junio de 1989 ).

QUINTO. Ahora bien, para que sea reconocida la cesión del crédito, no es suficiente con la mera detentación de la letra que es lo que pretenden los demandados apoyándose en la estipulación cuarta de la escritura de hipoteca, que simplemente viene a regular la posición de un tenedor legitimo que hubiera adquirido la misma por endoso, sino que se debe acreditar cual fue el negocio jurídico en función del cual se adquirió el crédito hipotecario y vigilarse que concurran los requisitos exigidos para que la cesión del crédito tener validez en derecho, que son, como en todo negocio jurídico de contenido patrimonial, el consentimiento, objeto y la causa eficaz, lo que resulta imprescindible conocer en función de las consecuencias que se producen en esta relación, ya que no debemos olvidar que por la cesión ordinaria de una cambial (artículo 24 de la ley Cambiaria y 347 y 348 del C. Comercio) el cedente ha de responder de la legitimidad del crédito cedido y de la personalidad con que hizo la cesión, toda vez que el contrato de cesión de crédito produce como efecto esencial la sucesión en la posición jurídica acreedora, la salida del anterior acreedor y la consiguiente entrada del nuevo, y si bien no se exige el consentimiento de deudor, es requisito fundamental de la cesión de crédito que la misma no puede perjudicarle, de forma que el mismo podrá oponer al cesionario las mismas excepciones que, en su caso, podría oponer al cedente.

Esta opinión es unánime en nuestros Tribunales al analizar la figura de la cesión ordinaria, pudiendo indicar como ejemplos, la sentencia de esta misma Sección 14 de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 21 de junio de 2005 que indica que "sin embargo, los efectos que produce la cesión ordinaria de la letra son distintos a los que produce su transmisión por endoso ya que, mientras el endosatario adquiere un derecho cambiario autónomo, en base a los principios de literalidad de la letra y de autonomía de los derechos y obligaciones resultantes de la misma, el cesionario adquiere derivativamente los derechos del cedente, por lo que está sujeto a las excepciones que el obligado al pago podría oponer frente al cedente, sin que sea aplicable la protección que dispensa el artículo 20 de la Ley Cambiaria y del Cheque sobre exclusión de las excepciones personales; y mientras que al endosatario le basta para acreditar su legitimación "ad causam" con la posesión de la letra en virtud de una cadena ininterrumpida de endosos, al cesionario en virtud de cesión ordinaria no le basta con la mera posesión de la letra, sino que además ha de demostrar su legitimación extracambiaria, justificando no solo el título en virtud del cual adquirió aquella, sino también la existencia del negocio jurídico que determinó el libramiento de la misma (sentencias de las Audiencias de Madrid, de 10 de junio de 1998, Baleares, de 2 de febrero de 1998, Teruel, de 1 de abril de 2003 y Málaga, de 20 de abril de 2004 ).En definitiva, la cesión ordinaria de efectos mercantiles exige, a diferencia del endoso propiamente dicho, que el cesionario acredite o justifique su legitimación mediante la prueba del negocio de adquisición de la letra y, en segundo lugar, le obliga a soportar las excepciones que el obligado al pago pudiera oponer al cedente en cuyo lugar se subroga" y la de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga de 20 de abril de 2004 que señala que "mientras el endosatario adquiere un derecho cambiario autónomo, en base a los principios de literalidad de la letra y de autonomía de los derechos y obligaciones resultantes de la misma, el cesionario adquiere derivativamente los derechos del cedente, por lo que está sujeto a las excepciones que el obligado al pago podría oponer frente al cedente, sin que sea aplicable la protección que dispensa el Artículo 20 de la Ley Cambiaria sobre exclusión de las excepciones personales; y mientras que al endosatario le basta para acreditar su legitimación "ad causam" con la posesión de la letra en virtud de una cadena ininterrumpida de endosos, al cesionario en virtud de cesión ordinaria no le basta con la mera posesión de la letra, sino que además ha de demostrar su legitimación extracambiaria, justificando no solo el título en virtud del cual adquirió aquella, sino también la existencia del negocio".

SEXTO. Por la sentencia apelada se ha dado un tratamiento a la cesión ordinaria de la letra similar a la de un título al portador, con el riesgo de legitimar a cualquier persona que hubiera encontrada extraviada la letra o incluso que la hubiera sustraído, así indica que "el crédito hipotecario se transmite por la simple tenencia y permite el ejercicio no solo de la acción hipotecaria sino también de cualesquiera acciones ejecutivas ordinarias", lo que no podemos aceptar, dadas las sustanciales diferencias que existen entre ambos casos, sin que tal tesis pueda encontrar apoyo en la estipulación cuarta de la escritura, pues, como dijimos anteriormente, la misma no viene a regular la posición de cualquier tenedor de la letra de cambio sino solamente la del que había adquirido el título del modo fijado en la estipulación séptima, por endoso. Indica la sentencia apelada, para reafirmarse en su posición, que la parte actora no ha podido probar, ni en este procedimiento ni en la causa penal nº 111/1994, que la tenencia de la letra sea de mala fe o constitutiva de ilícito penal y que los demandantes no han alegado ninguna excepción personal que fuese oponible al librador tomador del efecto o una excepción solo invocable frente a los constituyentes originarios de la garantía hipotecaria, pero no debemos desconocer que lo que en este caso se cuestiona es que no se ha demostrado la existencia de una cesión eficaz en derecho del crédito hipotecario por las personas que ejercitaron la acción hipotecaria ejecutiva, y, en todo caso, para que los demandantes pudiera hacerse uso de tales medios de defensa debía saber de quien provenía el crédito y en que condiciones se había producido la transmisión del mismo, y a raíz de ello, la cesión ordinaria de la letra de cambio, lo que no se ha realizado.

SÉPTIMO. No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación formulado por la parte actora (artículo 398. 2 de la LEC ), mientras que las de la primera instancia deben correr a cargo de los demandados, en función del principio de vencimiento objetivo regulado en el artículo 394.1 de la ley procesal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por don Candido y doña Africa y don Luis Antonio , como integrantes de la herencia yacente de doña Juana , que vienen representados ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña Carmen García Rubio, contra la sentencia dictada el día 10 de febrero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 87 de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 716/2008, debemos revocar y revocamos la misma, y, en consecuencia, estimando en su integridad la demanda presentada por la parte actora:

Declaramos que las tres letras de cambio, base del procedimiento de ejecución hipotecaria nº 644/208 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valencia, instado por don Abel , don Isidoro y don Samuel contra doña Juana , libradas el día 29 de noviembre de 1990 por Comercial 25, S.A., aceptadas por la señora Juana a la orden de Comercial 25, S.A., con vencimiento al 29 de noviembre de 1991, por importe dos de ellas de dos millones de pesetas, cada una, y la otra de quinientas mil, de las clases 4ª y 6ª, números de serie OA 2646981, OA 2641433 y O B 3378913, respectivamente, no aparecen endosadas a los demandados.

Declaramos que como consecuencia de la inexistencia de endoso a favor de los hermanos don Abel , don Isidoro y don Samuel y al no haber acreditado que se produjo la cesión ordinaria de la letra de cambio a su favor, los mismos no pueden ser considerados tenedores legítimos de las letras ni titulares del crédito hipotecario y que, por ello, carecían de legitimación para promover el procedimiento de ejecución hipotecaria en base a la escritura de hipoteca unilateral otorgada el día 29 de noviembre de 1990 por doña Juana , debiendo declararse nulo todo lo actuado en el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valencia, autos 644/2008 .

Condenamos a los demandados a estar y pasar por estas declaraciones y a efectuar los actos que sean naturales y lógica consecuencia de las mismas y al pago de las costas procesales de la primera instancia.

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta segunda instancia.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.